РЕШЕНИЕ
№ 1920/28.10.2020г. гр. Пловдив 28.10.2020 год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД - ПЛОВДИВ, І отделение, ХХV състав в публично заседание на двадесет
и осми септември през две хиляди и двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
М. ЗЛАТАНОВА
при
секретаря СТАНКА ЖУРНАЛОВА, като
разгледа докладваното от председателя адм. дело № 1186
по описа за 2020 год., за да се
произнесе взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 215 и следващите от Закона за устройство на територията
(ЗУТ), във връзка с чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано
е по жалба на Д. Х. Р., ЕГН ********** ***, срещу Заповед № 378/28.04.2020
г., издадена от кмета на община „Родопи“, с която на основание чл. 225а, ал. 1
във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ е наредено да бъде затворен незаконен
строеж, представляващ „Прозорец“, находящ се в
източната част на УПИ ***, кв. 5 по регулационния план на с. Скобелево, община
„Родопи“, област Пловдив, с административен адрес с. Скобелево, ул. „***“ № **,
който строеж е подробно описан в Констативен акт № 48/08.11.2019 г., съставен
от служители в община „Родопи“, от Д. Х. Р. с административен адрес *** и Ц. С.
Р.а с административен адрес гр. Пловдив, бул. „***“ № **, ет. *, ап. *,
настоящи собственици на имота. Със същата заповед е определен 30-дневен срок за
доброволно изпълнение на заповедта, като е указано, че при неспазване на срока
за доброволно изпълнение, следва да се извърши принудително премахване на
незаконния строеж от община „Родопи“ за сметка на адресатите на заповедта.
Жалбоподателят чрез своя пълномощник адв. И. оспорва административния акт като незаконосъобразен
– постановен в противоречие с материалния закон, необоснован и при съществено
нарушение на административнопроизводствените правила.
Твърди, че не се касае за нов строеж, а за ремонт – смяна на дограма на
прозорец, за който ремонт не се изисква разрешение за строеж. Възразява се също
така и че няма как сградата, на която е въпросният прозорец да е в режим на
търпимост, а самият прозорец да не е търпим. Претендират се сторените по делото
разноски. Допълнителни съображения са развити в представена по делото писмена
защита.
Ответникът - кмет на община „Родопи“ чрез
процесуалния си представител адв. Н. оспорва жалбата.
Твърди да е налице незаконен строеж без строителни книжа, който не е търпим и
подлежи на премахване. Претендира разноски. Подробни съображения излага в
депозирани по делото писмени бележки.
Съдът,
като разгледа становищата и възраженията на двете страни и след преценка на
събраните по делото доказателства, намери за установено следното:
По допустимостта:
Жалбата
е депозирана чрез административния орган на 11.05.2020 г. Оспорената заповед е
връчена на 08.05.2020 г., видно от приложеното копие на известие за доставяне на
лист 12. Тоест, правото на жалба е упражнено в рамките на 14-дневния срок за
обжалване.
Жалбоподателят
е адресат на оспорената заповед и е заинтересовано лице по смисъла на чл. 225а,
ал. 2 от ЗУТ.
Ето
защо жалбата се
явява ДОПУСТИМА.
Адресат на оспорваната заповед е и лицето Ц. С. Р.а.
Същата не е упражнила правото си на жалба,поради което и не участва в
настоящото производство. Съдът не би могъл да я конституира служебно като
жалбоподател. Същата не може да участва и като заинтересована страна, противно
на някои схващания в практиката, защото участието като заинтересована страна в
съдебното производство предполага, че актът е благоприятен по отношение на това
лице. След като е адресат на оспорваната заповед и същата не е издадена по
нейно искане, то очевидно е,че тази заповед създава задължения за Ц. Р.а и не
може да се разглежда като благоприятстващ я акт. Конституирането й би било в
противоречие с установения преклузивен срок за
упражняване право на жалба,а и би довело до участие на заинтересована страна на
страната на жалбоподателя с възможност за упражняване на всякакви процесуални
права,включително и право на касационна жалба при неупражнено изначално право на
жалба. А и неучастието на Р.а в настоящото производство не води до пречки за
изясняване на спора от фактическа страна,нито е предпоставка за пречки при
реализиране на евентуалното принудително изпълнение на акта, което е предмет на
съвсем отделно производство и упражняването на правото на защита там и
законосъобразността на самото принудително изпълнение е предмет на съвсем
различна преценка относно съразмерността и засягането на правата на засегнатите
от акта лица.
По същество:
Административното производство, приключило с оспорения
в настоящото производство административен акт, е стартирало по повод подадена
жалба /сигнал/ от М. В.С., собственик на имот, съседен на имота на
жалбоподателя /л.50/.
В тази връзка и жалбоподателят е уведомен, че на
09.11.2018 г. ще бъде извършена проверка на място, като е изискано
представянето на строителни книжа и разрешение за строеж или други документи,
доказващи законността на строежите. Указано му е също така, че съгласно чл. 82,
ал. 1 от Наредба № 7 от 22.12.2003 г. за правила и нормативи за устройство на
отделните видове територии и устройствени зони и във
връзка с чл. 41, ал. 2 от ЗУТ, при свързано застрояване в съседни УПИ сградите
се опират една до друга с калканни стени, които
представляват външни стени без стреха или корниз и без отвори и издатини,
разположени на регулационната граница със съседния имот и завършват с
противопожарен надзид с височина най-малко 0,3 м над
покрива, а в чл. 86 от същата наредба, части от сградите, които излизат пред
фасадните плоскости, изградени по линиите на застрояване, и над покривната
плоскост на сградата, са издатини – стрехи, корнизи и други елементи. В тази
връзка и на лицето е даден срок от четири месеца от получаване на съобщението
за това, да отстрани констатираните нередности – да премахне частта от
покрива-стреха, навлизаща в чуждия имот и да го приведе в съответния вид, като
водите от покрива на сградата е указано, че трябва да се отвеждат в собствения
имот. На следващо място му е указано, че съгласно чл. 82, ал. 6 от Наредба № 7
от 2003 г. за правила и нормативи за устройство на отделните видове територии и
устройствени зони, изречение първо, заварена калканна стена може да се преустрои като фасада с отваряеми прозорци, ако между сградите в съседните имоти е
спазено необходимото нормативно отстояние, или с
прозорци с подпрозоречно разстояние от пода най-малко 1,60 м при отстояние между сградите по-малко от нормативно
необходимото. Посочено е в тази връзка, че независимо, че е съществуващ
по-малкият прозорец, при липса на съгласие на съседната страна, е необходимо
същият да бъде затворен в срок до 08.11.2018 г. /л.40/. Съобщението за така
дадените на жалбоподателя указания му е редовно връчено на 19.10.2018 г.
/л.41/.
Съгласно Констативен протокол от 09.11.2018 г. при
извършена от служители в отдел „КУТ и С“ при община „Родопи“ проверка е
констатирано, че малкият прозорец, находящ се на
източната фасада на жилищната сграда, не е премахнат в срока, даден с писмо
изх. № 94М-1156-1#1/17.10.2018 г. /л.39/.
На 13.03.2019 г. от М. В.С. е депозирана допълнителна
жалба /сигнал/ досежно процесния
прозорец /л.38/, във връзка с което е извършена нова проверка, констатациите от
която са обективирани в Констативен протокол от
24.04.2019 г., в който е отразено, че в двата имота няма промяна в
констатираните обстоятелства в Констативен протокол от 09.11.2018 г. от
служители на отдел „КУТ и С“ при община „Родопи“ /л.37/.
Допълнителна жалба /сигнал/ от Славова от 14.10.2019
г. /л.35/ е провокирала извършването на проверка на 07.11.2019 г. от служители
на отдел „КУТ и С“ при община „Родопи“, в хода на която е констатирано, че
единият от собствениците на УПИ XIII-206, кв. 5 – Д.Р. не е изпълнил
разпореждането, дадено в писмо изх. № 94М-1156-1#1/17.10.2018 г. за премахване на
малкия прозорец, находящ се на източната фасада на
жилищната сграда /л.34/.
При това положение, и с оглед липсата на представени
строителни книжа и документи от Д.Р. с писмо изх. № 94М-1156-1#5/19.11.2019
г., кметът на община „Родопи“ е уведомил жалбоподателя за предприемане на
процедура по чл. 225а, във връзка с чл. 225, ал. 2 от ЗУТ. Мотивирано е, че
жилищната сграда в УПИ XIII-206, кв. 5 е предвидена на същото
място на което е изградена, т.е. тя се запазва и има траен статут, а петното за
ново жилищно застрояване в УПИ ***, кв. 5 е определено да бъде на 3 м. от
уличната регулационна линия и на 3 м. от съседния имот – УПИ ХV-208, кв. 5
с. Скобелево. Жилищната сграда, изградена в УПИ XIII-206, кв. 5 е заснета в отменения
план на с. Скобелево от 1950 г., от което е видно, че тя е била изградена преди
влизането в сила на плана. Посочено е също така, че М. Славова е собственик на
УПИ ***, кв. 5 от 2004 г., поради което е било невъзможно да се вземе нейното
съгласие за застрояване на вътрешната граница /л. 32/.
От
приложената административна преписка се установява, че е извършена проверка на
строеж: прозорец, намиращ се в с. Скобелево, ул. „***“ № 19 в УПИ ***, кв. 5 по
регулационния план на с. Скобелево. Констатациите от извършената проверка са обективирани в Констативен акт № 48 от 08.11.2019 г.,
съставен от инж. Р.И. Н. – Началник-отдел „КУТ и С“ при община „Родопи“ и П.С.С. – главен специалист „КС“ при община „Родопи“ /л.25-27/.
Прието
е за установено, че имотът е собственост на Д. Х. Р. и Ц. С. Р.а, съгласно
Нотариален акт № 88, том 80, дело № 18381/2006 г., както и Н.С. И. и Й.С. И.,
съгласно Удостоверение за наследници от 09.10.2018 г. и Нотариален акт № 16,
том II, дело № 469/1962 г. А строежът е собственост на Д. Х. Р. и Ц.
С. Р.а, като проверката е извършена в отсъствието на собствениците на имота. Като
участници в строителството са посочени както за възложители, така и за
строители - Д. Х. Р. и Ц. С. Р.а. Констатирано е, че няма представени
доказателства за строителен надзор, няма одобрен проект, няма съгласуване с
контролни органи, няма издавано разрешение за строеж, няма протокол за
откриване на строителна площадка, както и протокол за определяне на строителна
линия и ниво, няма и заповедна книга. По изпълнението на строежа е посочено, че
на източната фасада на двуетажната жилищна сграда, изградена в УПИ ***, на 1,15
м. от изградена лятна кухня в съседния УПИ ***, на 15 см от кота
терен на дворното място на съседния имот, е направен отвор 65/65 см за прозорец и поставена ПВЦ дограма, като прозорецът
„гледа“ в двора на съседния имот, без неговото съгласие, а за строежа не са
представени нотариално заверени декларации за годината на извършване.
Установено е, че са извършени СМР – направен отвор и поставена ПВЦ дограма на
прозорец в нарушение на изискванията на ЗУТ, като нарушени са посочени
разпоредбите на чл. 137, ал. 3 и чл. 148 от ЗУТ.
Констативният акт е връчен лично на Д.Р. на 28.11.2019 г. /л.27/, а на Ц. Р.а на 22.11.2019 г. чрез нейния баща – Стоичко Р. /л.31/.
Не
се констатира при съставянето и връчването на констативния акт да са допуснати
процесуални нарушения.
В
срок от Д.Р. е постъпило възражение с вх. № 94М-1156-1#7/04.12.2019
г., последвано от Заявление вх. № 94М-1156-1#8/05.12.2019
г., към което е приложен снимков материал в подкрепа на обстоятелствата,
изложени във възражението, а именно, че въпросният прозорец е съществувал към
момента, в който е закупена сградата /л.23-27/.
В
тази връзка и до Д.Р. и Ц. Р.а е отправено искане за представяне на нотариално
заверена декларация, с оглед изследване възможността за търпим строеж на
основание § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ /л.20-22/.
На
23.12.2019 г. в община „Родопи“ от Д. Х. Р. е входирана
нотариално заверена декларация, в която същият декларира, че закупеният от него
недвижим имот, ведно с изградената жилищна сграда, съгласно нотариален акт №
88, том 80, дело № 18381/2006 г./погрешно посочено 2016 г./, е запазена така,
както е закупена и по нея не са извършвани никакви строителни дейности, като
въз основа на тези обстоятелства, е невъзможно представянето на строителни
книжа. Посочва се също така, че не е избиван прозорец на източната фасада на
жилищната сграда, който да „гледа“ в двора на съседния имот, къщата е закупена
от продавачите със съществуващия прозорец на източната фасада, тя е на 100
години, с тиклен покрив и е запазена така, както е
закупена, паянтова е и при евентуално избиване, ще падне цялата стена, тъй като
е на кота терен на дворното място на съседния имот
/л.18-19/.
С
оглед на така събраните доказателства в хода на административното производство,
съгласно Становище изх. № 94М-1156-1#12/20.02.2020
г., Главният архитект на община „Родопи“ е констатирал, че за процесния строеж не са налице данни за започнало и
неприключило производство по реда на § 184 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ в предвидените
срокове, няма и депозирано заявление за узаконяване по реда на § 127, ал. 2 от
ПЗР на ЗИД на ЗУТ в предвидения срок. Цитирана е разпоредбата на § 5, т. 56 от
ДР на ЗУТ, съгласно която „калканна стена“ е външната
стена на сграда или постройка без корниз или стреха и без отвори за врати и
прозорци, разположена на вътрешната граница на поземлен имот, като е посочено,
че самото определение дефинира, че щом калканът на сградата е на вътрешната
регулационна граница със съседния имот, то върху повърхността му следва да няма
отвори. На следващо място е посочено, че при случаи на застрояване до калканна стена, изискванията са посочени в Наредба № 7 за
правила и нормативи за устройство на отделните видове територии и устройствени зони – чл. 82, ал. 1, ал. 2 и ал. 6, като при
свързано застрояване в съседни имоти, сградите се опират една до друга с калканни стени, които представляват външни стени, без
отвори и издатини. Заварена калканна стена се сочи,
че може да се преустрои като фасада с отваряеми
прозорци, ако между сградите е спазено необходимото нормативно отстояние или с прозорци с подпрозоречно разстояние от пода
най-малко 1,60 м. при разстояние между сградите по-малко от нормативно
предвиденото. Наличието на прозорец на калканна стена
със съседен имот е в противоречие с всякакви изисквания относно разположението
на сградите на основното и допълващото застрояване. В становището са цитирани
също така и разпоредбите на чл. 137, ал. 3, във връзка с чл. 148, ал. 1 от ЗУТ,
съгласно които строежи се изпълняват в съответствие с предвижданията на ПУП и
съгласувани и одобрени инвестиционни проекти и само ако са разрешени съгласно
закона, което изискване, според главния архитект в случая не е спазено. И не на
последно място се сочи, че въпреки твърдението на настоящия собственик на
имота, че той не е извършил строителни дейности, прозорецът, разположен на 0,15
м от нивото на терена от съседния имот, не отговаря на никакви норми и
изисквания /л.15/.
При
така установеното, и като е констатирал, че обектът представлява строеж по
смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ и такъв от пета категория, съгласно чл. 10
от Наредба № 1/30.07.2003 г. на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството и чл. 137, ал. 1, т. 5 от ЗУТ, кметът на община „Родопи“ е
издал оспорената в настоящото производство заповед, с която е приел, че е
извършено строителство без одобрени проекти и без разрешение за строеж в
нарушение на чл. 137, ал. 3 и чл. 148, ал. 1 от ЗУТ, сочещи наличие на
незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ и след като не може
да се определи като търпим такъв, което би било пречка за издаване на заповедта,
на основание чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ е
наредил да бъде затворен незаконният строеж, представляващ „прозорец“.
В
хода на съдебното производство по искане на жалбоподателя е изслушано и прието,
без заявени възражения от страните, заключение по съдебно-техническа
експертиза, изготвено от вещото лице Р..
След
запознаване с наличните по делото доказателства, извършена проверка на място и
в община „Родопи“, според вещото лице точен момент за изграждане на процесния прозорец няма как да бъде определен, поради липса
на писмени доказателства – заснемане на сградата или проект за някакво
преустройство, в който да е отразен прозорецът. Той не е бил обект на коментари
и в някакъв документ преди съставянето на констативния акт. От оглед на място е
установено категорично само, че дограмата е подменяна, видът на отвор за
прозорец в каменна зидария с дебелина поне 60 см, според вещото лице, навежда
на предположението, че той е изпълнен с първоначалното строителство на сградата.
На
следващо място експертът е установил, че вероятността отворът за прозореца да е
избит след изпълнението на сградата, е много малка, тъй като просичането на каменен зид с дебелина 60
см или повече, технически е трудно и рисковано за изпълнение, още повече, че
отгоре има още един етаж каменна зидария със същата ширина и тежък покрив от
каменни плочи. Със съответно подпиране и то със стоманени подпори, според експерта,
на теория такова разбиване на каменен зид е възможно, но стените около отвора
са твърде гладки, за да се предположи, че такова разбиване е извършено, отделно
от това, не са установени пукнатини или провисвания по хоризонталните елементи
и покрива, а и сградата като цяло изглежда с ненарушена конструкция.
Технически,
според вещото лице, и двете изпълнения са възможни, макар и трудно отвор в
каменен зид с дебелина 60 см може да бъде изрязан. Размерът и формата на
камъните, използвани за зидарията са установени ясно на североизточната и
северозападната фасадата на сградата, където няма външни изолация и мазилка. Установено
е, че това са дялани камъни с различни размери, като някои са доста големи.
Вертикалното изрязване на такива камъни, когато те са използвани за зидария, се
твърди, че е много трудно и би довело до напукването или разцепването им до
риск за цялата стена и покрива. Експертизата предполага, при това с голяма доза
увереност, че отворът за прозорец съществува от момента на построяване на
сградата.
За
състоянието на сградата през 2006 г. се посочва, че няма никаква информация, а по
данни на жалбоподателя тогава на първия етаж е имало две отделни помещения с
преграда между тях от дъски, летви и пълнеж от кал, която той е премахнал,
поради естественото й износване. Предполага, че всяко помещение е имало по един
прозорец, а сега първият етаж се ползва като едно общо пространство с два
прозореца.
От
конструктивна гледна точка, експертът твърди, че няма невъзможни изпълнения
стига да се спазва подходяща технология за това. При последователно изваждане
на всеки отделен камък от зидарията, надлежно подпиране на ивици на оголените
участъци със стоманени подпори, внимателно прерязване на камъните по ръбовете и
накрая – изливане на бетонов щурц над отвора за
подпиране на каменната зидария на втория етаж, избиването на прозореца
технологично е възможно. В частта от сградата, собственост на жалбоподателя,
стената с процесния прозорец отвън е констатирано, че
е с положена топлоизолация и мазилка, а отвътре е облицована с гипсокартон и каменната зидария е невъзможна за визуален
оглед. Тъй като същите отвори за прозорци се намират и на фасадата на
огледалния дял от северозапад, евентуалното избиване на отворите би оставило
следи върху зидарията от разбиването. Огледът на място не е дал основание да се
приеме, че тези отвори са избивани след построяването на сградата, като старите
дървени щурцове допълнително свидетелстват за това.
Принципно,
според вещото лице, двата дяла на сградата имат общ начин на осветяване с
прозорци - в първия етаж и в двата дяла има по един прозорец на фасадата към
улицата и по един прозорец на страничните фасади. И двата дяла имат по един
прозорец на втория етаж, попадащ в план върху съответен прозорец на първия
етаж. И двата дяла нямат прозорци в задната фасада /от североизток/. Размерите
на огледално разположените един на друг прозорци в двата дяла са различни, но и
видът на терена от двете страни /северозапад и югоизток/ е различен.
Северозападният дял граничи с почти равен терен /с лек наклон/, където има
пътека за достъп до вътрешната страна на имота и на фасадата може да се направи
прозорец с по-голяма височина, без той да попадне под нивото на терена. При
югоизточния дял, собственост на жалбоподателя, е установено, че теренът е силно
наклонен и за прозореца на първия етаж не са възможни по-големи ширина и
височина от тези, които са изпълнени. Експертизата предполага, че всички
прозорци в сградата, които са установени на място към момента, са изпълнени още
с първоначалното построяване на сградата и по-късно само е подменена старата
дограма.
Допълнително
в съдебно заседание вещото лице уточнява, че по новия план процесният
имот в частта, в която е прозорецът, е на регулационната линия със съседния
имот, по-старите планове също, но там парцелите са по различен начин, но точно
в тази част, където се намира прозорецът, точно там е била регулацията.
Съдът
кредитира заключението на вещото лице като компетентно и безпристрастно
изготвено, като същото ще бъде коментирано при разглеждане на спора по
същество.
Отново
в хода на съдебното производство по искане на жалбоподателя е допуснат да
разпит свидетелят Светлана И. Исаева.
Същата
заявява, че е запозната с имота на жалбоподателя, тъй като през 2004 г. тя също
е имала интерес от закупуването му, но се е отказала, тъй като къщата е била
„близнак“ и е в съсобственост с други лица. При огледа на място, който е
правила, си спомня, че къщата се е състояла от две стаи – едната изба и кухня,
като са били прерладени с плет, намазан с кал, който
впоследствие е бил бутнат. Посочва, че въпросният прозорец е съществувал още
тогава – през 2004 г., когато е ходила на оглед. Той е бил с изгнила дървена
дограма и изпочупени прозорци. Освен на източната част, имало още един
прозорец, който е бил на втория етаж, като двата прозореца са един под друг.
Заявява, че къщата на жалбоподателя е под ъгъл, има малко разстояние, но е под
ъгъл и този прозорец е от източната част на сградата, като от другата част на
къщата има същите прозорци, тъй като къщата е „близнак“. Свидетелката е завела
жалбоподателя да си купи този имот, тъй като много добре се е познавала с
предишните собственици. В къщата, според свидетелката, не са правени никакви
СМР, а само се е положил гипсокартон и се е оправил
подът. Според нея, няма как да се избие прозорец, тъй като отгоре има тонове
камък, които камъни, ако се избие прозорец, ще се срути къщата. Това, което е
видяла свидетелката, че е сторено, е смяна с ПВЦ дограма, тъй като старата
дограма е била изгнила. Според свидетелката, прозорецът е на височина на около
15 см от терена, ниско долу, гледа към съседите, но и прозорецът отгоре също
гледа към съседите.
Съдът
кредитира показанията на свидетеля, като същите ще бъдат коментирани при
необходимост по-долу в това изложение, наред с останалия събран по делото доказателствен материал.
Допълнително
представени и приети по делото като част от административната преписка са
извадка от КРП, одобрен със Заповед № 2137/1950 г. /обезсилен/, както и извадка
от КРП на с. Скобелево, одобрен със Заповед № 678/1993 г. /л.88-89/.
Други
доказателства в хода на съдебното производство не са ангажирани от страните.
При така установеното от фактическа
страна, съдът намира от правна страна следното:
С
оглед вида на спорния строеж и разпоредбата на чл.225а от ЗУТ издателят на заповедта
е компетентният за издаването й орган, същата е и в предвидената форма. Ето защо съдът
приема, че не са налице основания за нищожност на оспорвания акт.
В случая е спазена и специалната,
регламентирана в чл. 225а от ЗУТ процедура. В изпълнение на законовото
изискване по чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ, служителите по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ са
съставили констативен акт № 48/08.11.2019 г. за установяване на незаконен
строеж, в който са описали състоянието на приетото за строеж и липсата на
издадени строителни книжа, вкл. разрешение за строеж за същия. От представените
по делото доказателства се установява по категоричен начин, че на жалбоподателя
е дадена възможност да подаде възражение срещу констативния акт, от което право
последният се е възползвал в законоустановения срок
чрез подаване на възражение и ангажиране на допълнителни доказателства, с оглед
установяване неговата търпимост.
При преценка за съответствието на
оспорената заповед с материалния закон съдът намира следното:
Действително, както се посочва в
оспорения административен акт, съгласно чл. 137, ал. 3 от ЗУТ и чл. 148, ал. 1
от ЗУТ, строежи могат да се извършват само, ако са разрешени съгласно този
закон, като се изпълняват в съответствие с предвижданията на подробния устройствен план и съгласувани и одобрени инвестиционни
проекти при условията и по реда на този закон.
Не е спорно също така, че жалбоподателят
не разполага със строителни книжа, тъй като твърди, че е извършил единствено и
само подмяна на стара дървена с нова ПВЦ дограма на въпросния прозорец, както и
че прозорецът е съществувал при закупуването от него на имота през 2006 г.,
т.е. дори и да е извършен незаконен строеж, не той е неговият извършител.
В тази връзка и за разрешаването на
настоящия правен спор, на първо място следва да се отговори на въпроса,
представляват ли извършените СМР от жалбоподателя строеж по смисъла на ЗУТ.
Така, съгласно разпоредбата на § 5, т.
38 от ДР на ЗУТ, „строежи“ са надземни, полуподземни,
подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни,
възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични
данни по смисъла на чл. 74, ал. 1 от Закона за културното наследство и
адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата
инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни
ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението.
„Основен ремонт“ на строеж по смисъла на
§ 5, т. 42 от ДР на ЗУТ е частично
възстановяване и/или частична замяна на конструктивни елементи, основни части,
съоръжения или инсталации на строежа, както и строително-монтажните работи, с
които първоначално вложени, но износени материали, конструкции и конструктивни
елементи се заменят с други видове или се извършват нови видове работи, с които
се възстановява експлоатационната им годност, подобрява се или се удължава
срокът на тяхната експлоатация.
И най-сетне, „Реконструкция“ на строеж,
съгласно § 5, т. 44 от ДР на ЗУТ е възстановяване, замяна на конструктивни
елементи, основни части, съоръжения или инсталации и изпълнението на нови
такива, с които се увеличават носимоспособността,
устойчивостта и трайността на строежите.
От събраните по делото доказателства, в
т.ч. заключение по СТЕ и свидетелски показания, се установява, че разпореденото от кмета на община „Родопи“ затваряне на
прозорец, описан в заповедта и приет за строеж, е сторено при липса на законоустановените предпоставки за това, тъй като в случая
не се установява да е налице строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ. Това
е така, защото извършените дейности по подмяна на дървена с ПВЦ дограма не засягат
конструкцията на сградата, не са извършени дейности по премахването и
преместване на съществуващи зидове и направа на отвори в тях, не са променени
предназначенията на помещенията и натоварванията в тях. При тези установявания
и предвид дадените пояснения, че вероятността отворът за прозореца да е избит
след изпълнението на сградата, е много малка, тъй като е технически трудно и
рисковано за изпълнение, както и че стените около отвора са твърде гладки, за
да се предположи такова разбиване, а и не се установяват пукнатини или
провисвания по хоризонталните елементи и покривът на сградата като цяло изглежда
с ненарушена конструкция, следва да се приеме, че действително прозорецът не е
„избит“ от жалбоподателя, а е съществувал в този си вид и извършеното от него е
единствено и само подмяна на стара с нова дограма. Или, установява се, че
извършеното следва да се класифицира като „текущ ремонт“, който съгласно
разпоредбата на § 5, т. 43 от ДР на ЗУТ, представлява подобряване и поддържане
в изправност на сградите, постройките, съоръженията и инсталациите, както и
вътрешни преустройства, при които не се засяга конструкцията на сградата; не се
извършват дейности като премахване, преместване на съществуващи зидове и
направа на отвори в тях, когато засягат конструкцията на сградата; не се променя
предназначението на помещенията и натоварванията в тях. Това от своя страна
обосновава наличието на хипотезата на чл. 151, ал. 1, т. 1 от ЗУТ, съгласно
която не се изисква разрешение за строеж за текущ ремонт на сгради, постройки,
съоръжения и инсталации. При това положение и тъй като в случая е налице текущ
ремонт, то за същия не се изисква издаване на разрешение за строеж, поради
което оспорената заповед е издадена в противоречие с материалния закон, което е
самостоятелно основание за нейната отмяна.
Оспорената заповед на кмета на община
„Родопи“ е постановена и при допуснати съществени нарушения на административно-производствените
правила, което представлява друго самостоятелно отменително
основание по смисъла на чл. 146, т. 3 от АПК.
Достатъчно в тази връзка е да се посочи,
че административният орган не е изпълнил задължението си по чл. 35 от АПК да
издаде акта след като обсъди всички факти и обстоятелства от значение за случая,
в т.ч. дали не съществува законоустановена пречка за
премахването на т.нар. строеж. Издаването в случая на заповед при упражняване
на правомощието по чл. 225а от ЗУТ е изисквало не само установяване наличието
на незаконен по смисъла на чл. 225, ал.2, т.2 от ЗУТ строеж, но и извършването
на преценка дали същият не представлява „търпим“ строеж по смисъла на § 16 от
ПР на ЗУТ или § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Допуснати са нарушения на основни
принципи на административния процес - принципът на истинност, установен в чл. 7
от АПК и принципът на служебното начало, регламентиран в чл. 9, ал. 2 и ал. 4
от АПК. Прилагането на посочените принципи изисква административните актове да
се основават на действителните факти от значение за случая, като
административният орган е задължен да събира всички необходими доказателства, относими към правилното решаване на поставения пред него
въпрос. В случая оспорената заповед е постановена без да са установени относими към законността и търпимостта на строежа факти и
обстоятелства, като не са изследвани видът и характерът на изпълнените по
отношение на спорния процорец СМР и дали не се касае
до извършена единствено подмяна от Д.Р. на стара с нова дограма; от кого е
извършено т.нар. „избиване“ на прозореца; кога е извършено това и дали не е още
с построяването на сградата; какво е било устройственото
планиране за територията към момента на извършените строителни дейности и как
изпълненото строителство се съотнася към тези изисквания, към действалите към
този момент строителни правила и нормативи и дали строежът е бил допустим по
ПУП. А търпимостта на строежа като предвидено в закона обстоятелство,
изключващо премахването на изграден без строителни книжа строеж, е от
съществено значение за законосъобразното упражняване на правомощието по чл.
225а, ал.1 във връзка с чл. 225, ал. 2 от ЗУТ. Съдържащото се в заповедта
изявление, че: „…за строежа не са налице
данни за започнало и неприключило производство по узаконяване по реда на § 184
от ПЗР на ЗИД на ЗУТ … в предвидените срокове. Не е депозирано заявление за
узаконяване и по реда на пар. 127, ал. 2 от ПЗР на
ЗИДЗУТ…“, не изпълнява визираните по-горе принципи и задължението на
административния орган по чл. 35 от АПК. Дали строежът е търпим е правен извод,
който следва да бъде направен въз основа на правоприлагащата
дейност на решаващия административен орган, част от която правоприлагаща
дейност е свързана с установяването вида и характера на строителните дейности
за квалифицирането им като строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ;
събирането на доказателства за времето на извършване на строежа; издирването на
относимите строителни правила и нормативи;
съотнасянето на фактически установеното с приложимите нормативни изисквания и
преценката налице ли са предвидените в § 16 от ПР на ЗУТ или в § 127 от ПЗР на
ЗИД на ЗУТ условия и предпоставки за квалифицирането на строежа като „търпим
строеж“, с оглед правилното прилагане на регламентираните правни последици, с
които закона свързва търпимостта на строежа.
Липсва изрично установяване сградата,
собственост на подалото сигнала лице, кога е била изградена и не следва ли
нейното строителство изграждането на спорния прозорец, или иначе казано, била
ли е изначално източната фасада „калканна стена“ или
е станала такава след построяването на съседната сграда и кой от съседите е дал
съгласие на другия съсед – дали праводателят на
жалбоподателя или праводателят на подалото сигнала лице.
Все в тази насока следва да се посочи,
че не контролните органи са инициирали производството, а то е започнало по
сигнал на собственик на съседния на жалбоподателя имот. Касае се за спор между
съседи, чиито сгради са изградени на границата на двата имота, в който
администрацията се е намесила, упражнявайки правомощията си за контрол върху
незаконното строителство. Самите права на жалбоподателя върху процесната сграда са придобити законно и добросъвестно през
2006 г. Същият не е спорно, че не разполага със строителни книжа за
построяването й, но от данните по административната преписка се установява, че
жилищната сграда в УПИ ***, кв. 5 е заснета в отменения план на с. Скобелево от
1950 г., от което е видно, че тя е била изградена преди влизането в сила на
плана, т.е. при действието на ЗАКОНЪ за имуществата, за собственостьта
и сервитутите /Обн., ДВ,
бр. 29 от 7.02.1904 г., в сила от 1.09.1904 г., отм., изв., бр. 92 от 16.11.1951
г., в сила от 16.12.1951 г./, като освен в писмената защита на процесуалния
представител на ответника, в хода на административната процедура липсва каквото
и да било обследване на приложимите правни норми.
В случая административният орган преди
издаването на оспорената заповед с разпореждане да бъде затворен незаконен
строеж, представляващ „прозорец“, извършен без одобрени проекти и без
разрешение за строеж, нито е събрал доказателства, нито е извършил посочените
по-горе фактически установявания, още по-малко е направил преценка дали
изпълненото без строителни книжа представлява строеж и при положителен отговор
на този въпрос, не представлява ли същият неподлежащ на премахване търпим такъв.
Събраните по делото доказателства са индиция за
непълнота на установената в хода на проведеното административно производство
фактическа обстановка, довела до неправилност на обоснования правен извод и на
възприетото административно решение. Доколкото допуснатите нарушения на административнопроизводствените правила са се отразили
върху съдържанието на волеизявлението на органа, обективирано
в обжалваната заповед, същите следва да бъдат квалифицирани като съществени
такива, представляващи основание за отмяна на оспорения акт като
незаконосъобразен.
Извършването на незаконно строителство е
тежко нарушение, като премахването му е една от целите на ЗУТ. Издаването обаче
на заповед за премахване на строеж при липса на служебно установяване на
релевантните за законността и търпимостта на строежа факти и обстоятелства,
което има за последица неправилен краен извод, че е налице подлежащ на премахване
незаконен строеж, се явява в противоречие и с целта на закона.
На следващо място съдът намира, че оспорената
заповед е издадена и в нарушение на принципа на съразмерност, регламентиран в
чл. 6, ал. 2 от АПК, съгласно който
административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни
интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се
издава. В случая със затварянето на описания като незаконен строеж прозорец ще
се засегне законно построената сграда, доколкото няма данни същата да е
незаконна такава.
От друга страна, наблюдава се
недопустима намеса от страна на администрацията. Без съмнение заповедта за
премахване на незаконен строеж
представлява намеса в правото на оспорващия по чл. 8, ал. 1 от ЕКЗПЧОС
на неприкосновеността на жилището. Именно в този аспект е установено и трайното
разбиране в практиката на ЕСПЧ, че във всеки конкретен случай се дължи проверка
дали една такава намеса е „допустима“ и преценка дали е „необходима в едно
демократично общество“. Тук следва да се отбележи, че проверка за
пропорционалност се дължи служебно, без да са нужни изрични възражения в тази
насока. По отношение на „допустимостта на намесата“ като принудителна мярка,
както ясно е посочено и в текста на чл. 8, ал. 2 от ЕКЗПЧОС, са релевантни
обстоятелството дали тя е предвидена в закона. Като продължение на тази
проверка е необходимо да се установи и дали намесата е съответна на целта на
закона.
Релевантните за „необходимостта от
намесата“ в условията на демократично общество обстоятелства, също са ясно
посочени в чл. 8, ал. 2 от ЕКЗПЧОС: „ … в интерес на националната и
обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за
предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала
или на правата и свободите на другите“. Наличието на което и да е от тези
обстоятелства оправдава необходимостта от намеса.
В случая, наличието на незаконен строеж
представлява фактическо основание, кореспондиращо с правното такова по чл. 225а
от ЗУТ, за намеса на Държавата, в хипотезата на „допустимостта“ по чл. 8, ал. 2
от ЕКЗПЧОС, чрез издаване на административен акт въз основата на законова
уредба в съответствие с целта на закона - да се гарантира ефективното прилагане
на регулаторното изискване никакви сгради да не могат да се строят без
разрешение, чрез възстановяването на върховенството на закона (вж., mutatis mutandis, Saliba v. Malta, № 4251/02, § 44,
8 ноември 2005 г.), което в разглеждания контекст може да се смята като
попадащо в определението за „предотвратяване на безредици“ и като насърчаване
на „икономическото благосъстояние на страната“ /така по делото И. И Ч срещу
БЪЛГАРИЯ пред ЕСПЧ/.
При това положение, в конкретния случай
от решаващо значение е да се отговори на въпроса „необходима“ ли се явява тази
намеса спрямо преследваната от закона цел. Тук следва да се отбележи, че
принципът за равенство пред закона налага тази преценка да се извършва за всяко
засегнато лице – независимо дали принадлежи към уязвима група или не.
Респективно, да не се дава превес на защитата на определени групи лица по
етнически, икономически или социален признак пред защитата на отделния индивид.
Противното би означавало да се допусне дискриминационно третиране, което ще
бъде в разрез с принципите на демократичното общество.
Съдът намира за крайно необходимо да
обърне внимание и на един друг аспект от търсената защита. Безспорно е, че
правилата на чл. 8, ал. 1 от ЕКЗПЧОС целят да гарантират основно право, каквото
е правото на жилище и неговата неприкосновеност. Тук обаче не може да се
пренебрегват обстоятелствата, при които засегнатото лице се е сдобило със
съответното незаконно жилище. Например: законно и добросъвестно ли е придобита
собствеността върху строежа; от праводател или приобритател е извършен незаконният строеж; положени ли са
усилия за узаконяване; съществено ли са погазени регулаторните режими; върху
собствен, чужд – частен или държавен/общински терен е изпълнено строителството и
т.н.
По тези съображения и с оглед
спецификите на настоящия казус съдът намира, че премахването на процесния установен като незаконен строеж се явява
непропорционална принудителна мярка съобразно преследваната от закона цел, още
повече, че няма никакви данни дали същият е отваряем
и какво повече се „гледа“ през този прозорец, което да не може да се види в
двора на съседите от прозорецът на втория етаж.
С оглед на горното, съдът намира, че в
случая не се обосновава „необходимостта“ от крайно неблагоприятната намеса в
правната сфера на оспорващия. Тази намеса няма да постигне справедлив баланс между
интереса на жалбоподателя и общия интерес да се гарантира ефективно прилагане
на забраната срещу строителството без разрешително. Процесния
административен акт се явява издаден в противоречие с принципа за съразмерност
- чл. 6 от АПК, принципа за неприкосновеност на частната собственост – чл. 17,
ал. 3 вр. ал. 5 от Конституцията на Република
България и принципа за неприкосновеност на дома - чл. 8, ал. 1 от ЕКЗПЧОС,
поради което е незаконосъобразен и подлежащ на отмяна.
По
разноските:
Според изхода от спора, на жалбоподателя
следва да бъдат присъдени направените съдебни разноски, които се констатираха в
размер на 910 лв., от които 10 лв. държавна такса, 600 лв. адвокатско
възнаграждение и 300 лв. възнаграждение за вещо лице.
Ето
защо, Съдът
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на Д. Х. Р., ЕГН ********** ***, Заповед № 378/28.04.2020 г.,
издадена от кмета на община „Родопи“, с която на основание чл. 225а, ал. 1
във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ е наредено да бъде затворен незаконен
строеж, представляващ „Прозорец“, находящ се в
източната част на УПИ ***, кв. 5 по регулационния план на с. Скобелево, община
„Родопи“, област Пловдив, с административен адрес с. Скобелево, ул. „***“ № 19,
който строеж е подробно описан в Констативен акт № 48/08.11.2019 г., съставен
от служители в община „Родопи“, от Д. Х. Р. с административен адрес *** и Ц. С.
Р.а с административен адрес гр. Пловдив, бул. „Шести септември“ № 211, ет. 1,
ап. 1, настоящи собственици на имота.
ОСЪЖДА Община
„Родопи“ да заплати на Д. Х. Р., ЕГН ********** *** сумата в размер на 910
/деветстотин и десет/ лева разноски по делото.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България в
четиринадесетдневен срок от съобщаването на страните за неговото изготвяне.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: