№ 60
гр. Бургас, 08.07.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД – БУРГАС в публично заседание на девети юни
през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:
Председател:Илияна Т. Балтова
Членове:Кирил Гр. Стоянов
Десислава Д. Щерева
при участието на секретаря Станка Ст. Ангелова
като разгледа докладваното от Десислава Д. Щерева Въззивно търговско
дело № 20222001000038 по описа за 2022 година
Производството по делото е образувано по въззивна жалба от „О.“
ООД ЕИК**********, със седалище и адрес на управление: гр.Бургас, ул. „Д.“
№ 27, представлявано от управителя М. П., чрез адв. К., против решение №
347/ 20.12.2021г., постановено по т.д. № 72/ 2020 г. по описа на Окръжен съд
– Бургас, с което е отхвърлена претенцията на „О.“ ООД против „Е. и.“ ЕООД
за осъждане на ответното дружество да заплати на ищеца сумата от 46 276,40
лв., платена за неизвършени СМР по сключен договор за извършване на СМР
от 16.02.2015 година, поради неоснователност на претенцията за размера от
24 141.20 лв. с ДДС до 46 276,40 лв. с ДДС и след извършено прихващане на
вземането на ищеца в размер на 24 141,20 лв. с ДДС с насрещно вземане на
„Е. и.“ ЕООД в размер на 27 474,38 лв., представляващо обезщетение за
неоснователно обогатяване на ищеца с извършени СМР по издадени от „Е. и.“
ЕООД актове по договор за извършване на СМР, както следва: акт
№1/09.05.2019 година на стойност 12 958.67 лв. без ДДС или 15 550.40 лв с
ДДС за извършени СМР, доставени материали и транспорт; акт
№2/19.06.2019 година за извършени СМР на стойност 5883.51 лв. без ДДС
или 7060,21 лв. с ДДС за доставени материали и транспорт и акт
1
№3/25.06.2019 година за извършени СМР, доставени материали и транспорт
на стойност 4053.15 лв. без ДДС или 4863.77 лв. с ДДС.
Въззивникът обжалва решението изцяло, както в частта, в която
претенцията му е счетена за неоснователна, така и в частта, в която
претенцията е приета за основателна, но е извършено прихващане и така
съдът е отхвърлил иска. Поддържа, че от събраните доказателства се
установява неизпълнение на редица възложени СМР по договора от
16.02.2015 год., от които дейностите по покривната конструкция и по
реставрация на фасадите са изцяло неизпълнени. Сочи се, че страните спорят
по въпроса дали стълбищната клетка и асансьорната шахта с фундамент са
възложени по основния договор, като в хода на първоинстанционното
производство въззивникът последователно е поддържал, че горните работи са
били възложени като основни елементи от конструкцията на сградата и
представляващи част от плочата на съответния етаж. Твърди се, че
първоинстанционният съд е задължил насрещната страна да докаже, че тези
работи са изключени от предмета на договора и ответникът не е доказал с
писмени доказателства тезата си, а установяване на подобни обстоятелства
със свидетелски показания е недопустимо на осн.чл.164 ал.1 т.5 от ГПК.
Според въззивника, ответникът признава неизпълнението на горните работи,
които според него били извън договора, и това се установява и от назначените
технически експертизи. Включването на спорните СМР в офертата от
28.05.2019 год. според въззивника доказва, че дейностите по изграждането на
стълбищната клетка са били част от предмета на договора от 16.02.2015 год.
След като от платеното по банков път по договора се извадят сумите, за които
има двустранно актуване и фактуриране, според първоинстанционния съд се
получава разлика в размер на 20 117,67 лв. без ДДС и 24 141,20 лв. с ДДС,
която е дължима на „О.“ ООД и всъщност ответникът сам е признал по
делото, че при него е останал аванс в същия размер. В жалбата се сочи, че
към тази сума следва да се добавят още стойността неизвършените работи - на
стълбищната клетка, асансьорна шахта и фундамент; стойността на зидария
на стълбищната клетка към вътрешен двор до кота +4,13 м., кофраж, полагане
на арматура и бетониране на тераса и сумата от 2 859 лв. – стойност на
непредвидени разходи, заплатена в брой.
Поддържа се, че въззивникът своевременно е оспорил възражението
за прихващане по основание и размер. Твърди се, че актуваните през 2019
2
година работи са били вече възложени по основния договор и така се прави
опит да се актува нещо, вече заплатено, и то по нови цени; ненужни дейности,
които не са били възлагани и не са полезни, извършването на които не може
да се установи и то по високи цени, с които въззивникът не се е съгласил.
Твърди се, че тези дейности не са били извършени и по принцип не може със
заключението на вещото лице да се установи, че са извършени. Дори и да са
били извършени част от дейностите – напр.почистване, те са били задължение
на другата страна, произтичащо от договора. Заявява се, че БОС не е уважил
прихващането на договорно основание, но допуснал прихващане с
недоговорени стойности, посочени във фактурите, които са били
своевременно оспорени от възложителя и не носят негов подпис, както и
актовете. Поддържа се, че извършеното строителство извън предмета на
договора, особено при противопоставяне на възложителя, представлява не
неоснователно обогатяване, а водене на чужда работа без поръчка (гестия).
Ответникът е основал възражението си за прихващане на чл.59 от ЗЗД, но
иск/възражение за прихващане на осн.чл.59 от ЗЗД може да се заведе само
ако няма друго основание, докато такова в случая е налице – водене на
чуждата работа без поръчка. Твърди се, че даже и да се касае за
неоснователно обогатяване, възражението за прихващане е недоказано по
размер – не е изследвана пазарната стойност, стойността на разходите,
увеличението на стойността на обекта и неправилно от БОС са присъдени
сумите по актове и фактури, които не са били одобрени от възложителя и
очевидно съдържащи и печалба, която трябва да се изключи.
Моли се обжалваното решение да бъде отменено и вместо него да се
постанови ново, с което на въззивника да се присъдят 35 145,13 лв., без да се
разглежда възражението за прихващане като недопустимо, а ако се разгледа,
да се счете за неоснователно.
В съдебно заседание жалбата се поддържа от упълномощени
представители.
В срока по чл.263 ГПК е получен отговор на въззивната жалба от
„Е. и.“ ЕООД, в който се навеждат доводи за нейната неоснователност,
съответно – за законосъобразност и правилност на обжалваното решение.
Въззиваемият твърди, че стълбището не е било предмет на основния
договор. Позовава се на протокол, който бил изготвил и предоставил на
3
въззивника и последният го представил като доказателство с допълнителната
искова молба, макар и неподписан. В същия се сочи причината за спиране на
строителството и се поема задължение за изпълнение на стълбищна клетка,
след като стане ясно какво ще се изпълнява – т.2. Поддържа се, че стълбището
е нова задача и се има предвид от страните, че то ще бъде изградено с
остатъка от 2019 година, след като се изясни проекта – т.3
Страната поддържа, че по договора са останали неусвоени 20 117 лв.
без ДДС, като именно въззивникът настоял тези средства да бъдат вложени
чрез извършване на дейности в обекта му. Този факт не бил възприет от
първоинстанционния съд, но било прието за доказано, че дейностите
действително са извършени от изпълнителя и дори има надвложена сума.
Твърди се, че с издаването на актовете от 2019 год. и приемането им от
конструктора остатъка от преведената сума бил окончателно изчерпан и
задълженията на изпълнителя по договора приключили. Бил изготвен акт
обр.10 за спиране на строежа. През следващите 6-7 месеца възложителят в
нито един момент не намекнал, че не е съгласен с актовете и прихващанията.
На 13.02.2020 год. изпълнителят получил известие за прекратяване на
договора.
Поддържа се, че ако от въззивния съд се приеме, че доклада на
първоинстанционния съд е непълен или е дадена неправилна правна
квалификация на възражението за прихващане – по чл.59 ал.1, вр.чл.61 ал.3 от
ЗЗД, вместо по чл.60 от ЗЗД, въззивният съд е длъжен служебно да обезпечи
правилното приложение на императивна материалноправна норма, като даде
на страните указания относно подлежащите на доказване факти и
необходимостта от ангажиране на съответни доказателства съобразно
действителната квалификация на спорното материално право.
Моли се жалбата да бъде оставена без уважение като неоснователна,
да бъде потвърдено обжалваното решение и да се присъдят разноски.
В съдебно заседание въззиваемият оспорва въззивната жалба и
поддържа доводите, изложени в отговора.
Бургаският апелативен съд, като взе предвид изложените в жалбата
съображения, доводите на страните, събраните по делото доказателства и
прилагайки закона, приема
следното:
4
В исковата си молба, предявена пред Окръжен съд Бургас, ищецът
„О.“ ООД е поддържал, че с ответника „Е. и.“ ЕООД са встъпили в договор
за изпълнение на строително-монтажни работи и реставрационни дейности на
сграда-паметник на културата от 16.02.2015 год., на стойност 117 804 лв. с
ДДС, от които 61 000 лв. без ДДС СМР груб строеж партер, І,ІІ и покривен
етаж; 34 311 лв. без ДДС за реставрационни работи и 2 859 лв. за
непредвидени работи, съгласно приложение №1 към договора. Поддържал е,
че след извършване на определен обем работа, ответникът фактурирал
извършената работа и възложителят я заплащал своевременно, като общата
сума, заплатена по договора по банков път е в размер на 117 146,49 лв. и 2859
лв. без ДДС, заплатени на ръка на управителя на въззиваемото дружество.
Въззивникът е твърдял пред първоинстанционния съд, че значителна част от
работата по т.І от Приложение №1 (груб строеж) е останала неизпълнена,
общо на стойност 30 036 лв. без ДДС, и изцяло неизпълнени са и
реставрационните работи – 34 311 лв. без ДДС или неизпълнението по
договора възлиза на 64 347 лв. без ДДС. Поддържал е, че свършената работа
по договора (без допълнително възложената) възлиза на 40 587,60 лв. с ДДС,
като разликата до размера от 86 291,71 лв. с ДДС се явява недължимо платена
и следва да се възстанови на възложителя. Претендирал е присъждане на
сумата от 46 276,40 лв., която ответникът няма право да задържа и я дължи
обратно. Заявил е, че поканил ответника да изпълни изцяло работата по
договора в рамките на договореното, тоест да се изпълнят всички СМР по
точка 1 от Приложение №1 и реставрационните дейности по фасадите на
сградата, всичките включени в предмета на договора от 16.02.2015 година, но
ответникът отказал да изпълни тази несвършена работа, като заявил, че желае
да бъдат предоговорени цените и представил нова ценова оферта.
Възложителят не се съгласил новите цени и прекратил договора си с
ответника, като го поканил да му възстанови незабавно надплатените суми.
В отговора си „Е. и.“ ЕООД не е оспорил сключването на договора и
неговия предмет. Оспорил е като невярно твърдението на „О.“ ООД, че
сумата от 117 146,48 лв. представлява цялата стойност на договора и е заявил,
че към нея следва да бъдат добавени: стойността на закупените, доставени и
вложени материали от изпълнителя, фактическите разходи с начисляване на
3%, когато материалите са доставени от възложителя и начисляване на 10%
доставно-складови разходи, когато материалите са доставени от изпълнителя,
5
както и допълнително възложените работи на обекта. Оспорил е също, че са
останали неизпълнени работи от грубия строеж и е заявил, че работите,
сочени от ищеца в исковата молба като неизпълнени, всъщност не са били
възложени. Ответникът е поддържал, че след като изпълнил възложената му
работа до кота + 11.06, възложителят му наредил да спре по-нататъшното
изпълнение по договора, тъй като за покрива било необходимо ново проектно
решение. Поддържал е, че през месец януари 2019 година възложителят
пожелал да бъдат подновени работите по сградата и поради значителния
период от време, през който работите по строежа били преустановени,
изпълнителят изготвил нова ценова оферта. Тази ценова оферта била
изпратена на управителя на дружеството- възложител по електронна поща,
след което започнало изпълнение на СМР, като отделно се договаряла всяка
извършена дейност. Били изготвени три акта за извършените СМР, закупени,
доставени и вложени материали, както и документи от конструктора за
приемане на извършените СМР по нива и елементи на строителната
конструкция за установяване на всички видове СМР, подлежащи на
закриване. Общата стойност на извършените и отделно договорени СМР през
2019 година била в размер на 27 474.38 лв. ДДС. С отговора е въведено
възражение за прихващане на сумата от 24 141,20 лв. с ДДС, представляваща
остатък от преведената сума по договора, със сумата от 27 474,38 лв. с ДДС,
дължима от „О.“ ООД за стойността на извършените работи , материали и
транспорт по актове №1,2 и 3/2019 год., с която възложителят се е обогатил
неоснователно.
С обжалваното решение искът на „О.“ ООД е отхвърлен изцяло.
Първоинстанционният съд е приел за установено по делото, че ответникът не
е изпълнил работите по покрива и реставрационните работи, ето защо не му
се дължат уговорените в договора суми за тях. Счел е, че ответникът е
получил от ищеца в повече от извършеното на стойност 24 141,20 лв. с ДДС и
в този размер искът е основателен. Същевременно, съдът е счел възражението
за прихващане за основателно. Приел е, че работите, актувани през 2019 год.,
действително са извършени, без противопоставяне на ищеца, и е налице
неоснователно обогатяване на „О.“ ООД за сметка на ответника, изразяващо
се в полагане на труд и материали за изпълнение на СМР в обекта на ищеца.
Извършил е прихващане между вземането на ответника по актовете в размер
на 27 474,38 лв. с ДДС и вземането на ищеца в размер на 24 141,20 лв. и
6
предвид по-големия размер на активното вземане е отхвърлил иска изцяло.
Пред настоящата инстанция не се спори, че на 16.02.2015 год. страните
са встъпили в писмен договор за изработка, с предмет цялостни строително-
монтажни в етап груб строеж и реставрационни работи по фасадите на сграда,
паметник на културата от местно значение, с идентификатор 07079.610.295.2.
Отделните видове работи, дължими от изпълнителя, са посочени единствено
в чл.3.1.2 абзац втори и чл.3.1.3 от договора и приложение №1 към същия и
представляват просичане отвори и ниши за колони и плоча, кофраж,
анкериране, армиране, бетониране, покривна конструкция, дъсчена обшивка,
покрив до керемиди за грубия строеж; изработване на калъпи, отливки,
монтаж и реставрация, завършване на мазилки по фасади и боядисване на
фасади за реставрационните работи. Към този договор не е била изготвена
количествено-стойностна сметка, в която да се опишат отделните видове
работи, тяхното количество и единични цени. Уговорена е цена на
възложените работи от общо 98 170 лв. без ДДС, отделна цена на работите по
грубия строеж по коти и отделна цена на реставрационните работи. Не се
спори, че изцяло неизпълнени са работите по изработка на покрива
(последното перо от т.І в Приложение №1) и реставрацията на фасади – т.ІІ.
Безспорно е между страните, че „О.“ ООД е превел по банков път на
изпълнителя сумата от 117 146,48 лв., от която през 2015 год. е останала
неусвоена сумата от 24 141,20 лв. с ДДС. Според възложителя, изпълнителят
дължи връщане на стойността на неизпълнените работи, която задържа без
основание.
Непосредствената цел на въззивното производство е разрешаване на
правния спор между страните посредством установяване истинността на
фактическите им твърдения чрез преценка на събраните доказателства,
събиране на нови, ако процесуалния закон го допуска, и субсумиране на
установените факти под приложимата правна норма – т.2 от ТР №1/09.12.2013
год. по т.д.№1/13 год. ОСГТК ВКС. Въззивният съд отново преценява
правната квалификация, като изхожда от фактите, повдигнати от ищеца в
исковата молба. В случая ищецът, като възложител по договора, претендира
връщане на сума, която според него се явява недължимо платена, тъй като
срещу нея не е получен трудов резултат – нещо изработено, за което
предварително е платил на изпълнителя. Именно поради това исковата сума е
представена като разлика между цената на свършената работа по договора и
7
платеното от възложителя. Фактическите твърдения на ищеца сочат на
правна квалификация, различна от дадената от първоинстанционния съд в
доклада по делото (по чл.79 ал.1 от ЗЗД). Съдебната практика последователно
приема, че изпълнителят може да допусне неизправност, както когато
изпълни работата некачествено, така и когато допусне забава или отклонение
в количествено отношение. Задълженията са изпълнени неточно в
количествено отношение например когато квадратурата на обекта в сградата е
по-малка от уговореното, или когато в завършена сграда не съществува един
самостоятелен обект, или когато не са изградени уговорените общи части на
сградата, или когато общите части са с по-малка разгърната застроена площ
от уговореното - така решение №69/16.08.2019 год. по гр.д.№2319/2018 год.,
ІІІ г.о. ВКС. При допуснато неточно изпълнение в количествено отношение,
възраженията на възложителя могат да бъдат противопоставени на
изпълнителя, както чрез кондикционния иск по член 55 ал.1 предложение
първо от ЗЗД за връщане на платеното без основание възнаграждение, така и
като защитно възражение при предявен иск по чл.266 ал.1 от ЗЗД – така
решение №94/02.03.2012 год. по т.д.№133/2010 год. ІІ т.о. ВКС. Стъпвайки на
фактическите твърдения на ищеца и на разрешението, дадено с цитираната
по-горе съдебна практика, настоящата инстанция намира, че предявеният от
„О.“ ООД иск следва да бъде квалифициран по чл.55 ал.1 предл.първо от ЗЗД,
а не по чл.79 ал.1 от ЗЗД – за договорно изпълнение или за обезщетение
поради неизпълнение. Дадената от първата инстанция правна квалификация
обаче не е ограничила страните в процеса на доказване на релевантните
факти, а и самото произнасяне на съда е осъществено посредством
интерпретиране на релевантните факти и относимите доказателства, което
прави обжалваното решение процесуално допустимо. При това положение и
при така внесената промяна в правната квалификация на първоначалния иск,
въззивният съд няма задължение да дава нови указания на страните за
ангажиране на относими доказателства и съответно на това – трябва да
осъществи преценка на вече събраните.
Основният спор между страните пред първата инстанция, който е
пренесен и пред настоящата, е дали в обема на строително-монтажните
работи се включва изработката на стълбищна клетка до последна кота,
армировка и бетон на полето при колона 4 и колона 8 (вътрешен двор), тераси
на кота +4,15 и +7,73 към вътрешен двор и стоманобетонова плоча под
8
наклон на кота +11,06. Неизпълнените работи са били очертани от ищеца в
исковата молба и допълнителната искова молба и едва в по-късен момент е
възникнал спор относно неизпълнение на задължение за бетонов фундамент
на асансьорната шахта. От заключението на в.л.Ч., депозирано в
производството по обезпечение на доказателства, се установява, че е бил
одобрен от община Бургас и съгласуван с НИНКН проект за реставрация и
адаптация на сградата - недвижима културна ценност. Няма спор между
страните, че по проект е било предвидено изграждане на стълбище, но според
изпълнителя, „О.“ ООД не му възложил с договора изработване на стълбищна
клетка, тъй като искал да направи промени в проекта поради очаквано
придобиване на съседна сграда (допълнителен отговор). Отделно, според
изпълнителя, била установена значителна разлика в проектната документация
и реалната дълбочина на сутерена, разминаване на информацията в
архитектурния и конструктивния план, липса на чертеж за машинното
помещение и вида на асансьора. Според изпълнителя, в хода на изпълнение
на строителните работи, възложителят решил да направи промени по покрива
с цел да се вдигне нивото му наравно със съседните сгради, поради което не
могли да бъдат изпълнени останалите работи, включително изработка на
покрив и реставрационни работи.
Не се спори между страните, че в периода от 08.04.2015 год. до
05.06.2015 год. те са подписали двустранно общо 6 приемо-предавателни
протокола, от които три касаят строителни работи и три – доставени
материали и транспортни разходи. От допълнителното заключение на вещо
лице Ч. се установява, че с приемо-предавателни протоколи № 1, 3 и 5 са
приети по нива строително-монтажни работи от кота - 1,70 до кота +11.06,
като стойността на приетите работи изцяло отговаря на стойностите на
същите работи по договора. В протоколите и двете страни са удостоверили,
че качеството на изпълнените работи е отлично. Като се има предвид, че
стойността на приетите работи изцяло съответства на стойността им по
договора, настоящият съд намира, че с договора не е било възложено
изпълнение на стълбищна клетка като част от всяка кота. Стопански и
житейски е нелогично при такова съществено отклонение, каквото се явява
липсата на стълбищна клетка от сутерена до покрива, възложителят да не
направи възражения при прегледа на работата и дори напротив – да изрази
задоволство от изработеното. С допълнителната искова молба „О.“ ООД е
9
представил неподписан документ с твърдения, че му бил предложен от
изпълнителя и по този факт няма спор, с който документ „Е. и.“ ЕООД поема
задължение за изпълнение на строителните работи по вътрешно стълбище
след изготвяне на проектното решение (причина на спиране на
строителството), като стойността на стълбищната клетка е разплатена от
възложителя. От показанията на св.И. (бивш управител на „Е. и.“ ЕООД)
става ясно, че споразумителния протокол действително не бил подписан от
страните, но в крайна сметка работата се спряла поради неизясненото
проектантско решение. Свидетелят разяснява смисъла на поетите задължения,
а именно, че стойността на работите по изграждане на стълбището ще бъде
разплатена с остатъка от аванса и този остатък ще бъде достатъчен за
изграждане на стълбището. Показанията на този свидетел изцяло
кореспондират установеното от вещото лице Ч. в допълнителното
заключение, а именно, че на 03.01.2020 год. въззивникът е внесъл за
съгласуване в НИНКН проект за промяна по време на строителство, която
промяна включва от скатен покривът да стане плосък, като част от последния
етаж се отдръпва от фасадната плоскост по улица „Г. И.“. Показанията
кореспондират и с безспорния факт, че преди спиране на строителството е
останал неусвоен аванс от 24 141,20 лв. Тук следва да се вметне, че
свидетелските показания са допустими, тъй като чрез тях не се цели
доказване на договора, а неговото изпълнение. Или, от коментираните по-горе
доказателства и от поведението на страните може да се заключи, че на
изпълнителя не е било възложено изработване на вътрешното стълбище като
част от работите, представляващи груб строеж по т.І от Приложение №1, още
повече, че според в.л. липсата на стълбищна клетка не оказва влияние върху
устойчивостта на конструкцията и на сградата (допълнително заключение),
т.е. строителството може да бъде извършено и без нея.
От основното заключение се установява, че са останали неизпълнени
следните, възложени работи: до кота +4,13 – тухлен зид на стълбищна клетка
към двора – зидария 1,88 кв.м. (на стойност 191,63 лв.); до кота +7,73 -
направа на кофраж, полагане на арматура и бетониране тераса – 0.80 куб.м.
(на стойност 137,70 лв.), дървен покрив и реставрация фасади.
Неизпълнението на последните два вида работа – направа на покрив и
реставрация фасади, не се дължи на виновно поведение на строителя,
доколкото строителството е било спряно до ново проектно решение,
10
определящо, както за покрива, така и за реставрацията на фасадите. Другото
неизпълнение е такова в количествено отношение и на него възложителят
може да се позове, без да е ограничен от преклузията по чл.264 ал.3 от ЗЗД –
решение №94/02.03.2012 год. по т.д.№133/20 год. ІІ т.о. ВКС.
От съвпадащите изявления на страните става ясно, че през 2019 год. те
са подновили отношенията помежду си и въззиваемият е предложил нова
ценова оферта, по която не е било постигнато съгласие и нов договор не е бил
сключен, нито е изменен договора от 2015 година От фактическа страна е
безспорно също, че през 2019 год. изпълнителят е подновил работа в обекта и
е издал още три акта№1/09.05.2019 год., №2/19.06.2019 год. и №3/25.06.2019
год., но работата по тях не е приета от възложителя и дори е спорно дали те
касаят възложена, вече изпълнена и разплатена дейност. От допълнителното
заключение на в.л.Ч. става ясно, че трите акта от 2019 год. касаят дейности по
подготовка на размразяване на обекта, по изграждане на стоманобетоново
стълбище от кота - 2,15 до кота 0.00, фундамент и стоманобетонова стена на
асансьорна шахта от кота - 2,15 до кота 0.00. При съвпадащите констатации
на двете инстанции, че стълбищната клетка не е била възложена с договора от
16.02.2015 год., както и с оглед констатациите на вещото лице Ч., че в
проекта по част „Конструктивна“ липсват планове за кофраж и армировка на
фундамент на асансьорна шахта и плоча на кота +0,50 във вътрешния двор,
въззивната инстанция намира, че дейностите по направа на стълбище и
фундамент на шахта до кота 0.00, фактически извършени през 2019 год., не са
били предмет на писмения договор от 16.02.2015 год.
От заключението на вещото лице Н. се установява че „Е. и.“ ЕООД е
издал общо шест фактури за одобрените и подписани приемо-предавателни
протоколи от 2015 год. с номерация от едно до шест. Тези фактури са
двустранно осчетоводени, включително и фактурите за вложените в обекта
материали, описани в справките за материали към протокол №2/08.04.15 г.,
протокол № 4/30.04.15 г. и протокол №6/05.06.15 год. с начислени 10%
доставно-складови разходи. Изплатените от въззивника на въззиваемия суми
за СМР и материали по банков път са в размер на 117 164.490 лв. Установява
се от заключението, че сумата в размер на 2859 лв. без ДДС не е осчетоводена
в счетоводство на двете страни - липсват платежни нареждания и разходни
касови ордери при „О.“ ООД, съответно липсват платежни нареждания и
11
приходни касови ордери при „Е. и.“ ЕООД. Общата стойност на
разплатените СМР по актове №№1,3 и 5/2015 год. възлиза на 49 410 лв. без
ДДС или 59 292 лв. с ДДС, а общата стойност на разплатени материали,
транспорт и непредвидени разходи по актове №№2,4 и 6/2015 год. възлиза на
33317,28 лв. с ДДС. От същото заключение става ясно, че фактурите,
издадени от „Е. и.“ ЕООД на „О.“ ООД през 2019 година за СМР, доставка на
материали и транспорт, описани в трите акта от 2019 година, са осчетоводени
единствено при въззиваемия, но не са създадени счетоводни записи във
връзка с тези фактури при „О.“ ООД. Видно е от Приложение №1 към
заключението на вещото лице Н., че след като от платената по банков път
сума се извадят стойностите на разплатените строително-монтажни работи,
материали, транспорт и непредвидени работи по актовете, издадени през 2015
година, подписани от двете страни, се получава разлика в размер на 24 141.20
лв. с ДДС, която представлява част от неусвоен аванс, преведен от
възложителя. Този аванс е бил използван от изпълнителя за погасяване на
вземанията му по актовете и фактурите, издадени през 2019 година.
От приетите по делото заключения се налага извод, че сумата от
24 141,20 лв., представляваща неусвоен аванс, действително не е вложена в
работа и материали, възложени с договора от 16.02.2015 год. По делото не е
установена достоверност на твърдението на възложителя, че е предал в брой
сумата от 2859 лв. без ДДС, тъй като такава сума не е осчетоводена при никоя
от страните. Сумата от 24 141,20 лв. е заплатена за работа по договора, която
не е била извършена, следователно следва да бъде върната от дружеството,
което я е получило по банков път. Освен това, изпълнителят дължи връщане и
на стойността на неизпълнените работи - тухлен зид на стълбищна клетка
към двора – зидария 1,88 кв.м. (на стойност 191,63 лв.) и кофраж, полагане на
арматура и бетониране тераса – 0.80 куб.м. (на стойност 137,70 лв.), общо
329,33 лв. Неизвършените дейности по покрив и реставрация на фасади
изобщо не са актувани и фактурирани, ето защо с тяхната стойност не може
да се направи редукция в полза на възложителя. При тези съображения
исковата претенция е основателна до размера от 24 470,53 лв., а в останалата
част, до предявения размер от 46 276,40 лв. е неоснователна и подлежи на
отхвърляне. Действията на въззивника, насочени към прекратяване на
договора, са напълно ирелевантни към горния извод. Въззиваемият признава,
че на 12.02.2020 год. му било връчено намиращото се на л.46 в том І от дело
12
№72/20 год. на БОС известие за прекратяване на договора от 16.02.2015 год.
Като основание за едностранно прекратяване на договора от възложителя се
сочи неизпълнението на възложени работи – СМР и реставрационни работи
по фасадите и отказът на изпълнителя да ги осъществи без предоговаряне на
цените. Действително в чл.11 от договора е предвидена възможност за
едностранното му прекратяване с предизвестие поради виновно неизпълнение
на което и да е задължение по него, но в настоящия случая не се установи
виновно поведение на изпълнителя. Както вече се посочи, строителството е
било спряно до получаване на ново проектно решение, а изпълнените до
тогава работи са били приети от възложителя без забележки за качеството.
Пред първоинстанционния съд от „Е. и.“ ЕООД е било предявено
възражение за прихващане със сумата от 27 474,38 лв. с ДДС, конкретизирано
по указания на БОС в първото съдебно заседание. Въззиваемият е уточнил, че
горната сума се претендира като възнаграждение за работа, възложена по
устно споразумение между страните, а при евентуалност, ако не бъде
доказано наличие на договорка за извършване на СМР и приспадане на
сумите по договора, същата сума се претендира поради неоснователно
обогатяване на ищеца за сметка на ответника. С обжалваното решение е
приета недоказаност на твърдението за съглашение между страните за
извършване на работите, но възражението е уважено на второто основание, а
именно, по чл.59 ал.1 от ЗЗД, като е счетено, че е налице неоснователно
обогатяване на ищеца за сметка на ответника, изразяващо се в полагане от
страна на ответника на труд и материали за процесните строително-монтажни
работи за обекта на ищеца, на стойност, съвпадаща с издадените актове –
27 474,38 лв. с ДДС. Доколкото възражението е уважено на второто,
евентуално основание, и пред настоящата инстанция не се въвеждат
твърдения за дължимост на сумата от 27 474,38 лв. на договорно основание,
но и не се доказва твърдението на въззиваемия за постигане на съгласие по
съществените елементи на договора за изработка, вкл.размер на
възнаграждението, спорен е единствено въпросът за дължимост на сумата на
извъндоговорно основание.
От заключенията на в.л.Ч., три акта за приемане на извършени СМР но
нива и елементи, подлежащи на закриване (т.нар.обр.№7) на л.223, 224 и 225
и от свидетелските показания се установява, че през 2019 год. в обекта на
възложителя „Е. и.“ ЕООД е изградил бетонов фундамент на асансьорна
13
шахта и стълбище до кота 0. Този извод се потвърждава и от обясненията на
управителя на „О.“ ООД и от признанието му пред настоящата инстанция, че
при посещение в обекта установил изградено стълбище до кота 0. Работата
не е приета, предвид писмените изявления на управителя на „О.“ ООД след
края на текста на документа, намиращ се на л.230 – 231 от делото.
Съдебната практика последователно приема, че при изпълнение на СМР
извън предмета на договора е налице гестия, като обезщетението по чл.61
ал.1 от ЗЗД е само до размера на разходите на изпълнителя на
извъндоговорените СМР за материалите и труда, но не и за търговската
печалба (решение №60/25.03.2013 год. по т.д.№475/13 ІІ т.о. ВКС). В случая
приложението на чл.62 от ЗЗД е изключено, поради изричното несъгласие за
одобрение на изпълненото, ето защо договорните клаузи от писмения договор
не са относими. Недоказано е твърдението на въззивника, че работата е
предприета при негово противопоставяне. Фактът, че между страните са били
водени преговори за размер на възнаграждението, предоставена е оферта и е
разменена електронна кореспонденция за достъп на товарни автомобили до
обекта, изключва дейностите да са извършени при противопоставяне на
заинтересувания. Управителят на „О.“ ООД в обясненията си пред
настоящата инстанция сочи, че поискал от изпълнителя работата в обекта да
продължи, без обаче предварително съгласие за цените, което изключва
хипотезата на чл.61 ал.3 от ЗЗД.
От актуваните дейности, реални и доказани са тези по пунктове №2, 3, 5
до 9 вкл. на акт №1/09.05.2019 год., всички дейности по акт №2/19.06.2019
год. и дейностите по пунктове от №1 до №4 вкл. по акт №3/25.06.2019 год. Не
са доказани дейности по пунктове №1, 2, 4 и №10 по акт №1 и по пункт №5
по акт№3 – почистване на сутерен и етажи, пълнене на отпадъци и пр. на
стойност 1 584 лв. без ДДС, направа на временна ограда на стойност общо
660 лв. без ДДС, направа и монтаж на защитна козирка на стойност 440 лв.
без ДДС, демонтаж на декоративни тротоарни колчета, възстановяване на
тротоарна настилка и пр. на стойност 264 лв. без ДДС и замразяване на
строителни дейности на стойност 528 лв. без ДДС. Единственото
доказателство за извършване на част от горните работи са показанията на
св.И., който заявява, че обектът бил обезопасен, но показанията му са
противоречиви за точния момент (2018 или 2019 год.), а и следва да се
14
посочи, че указания до строителя за обезопасяване са били давани и от
община Бургас. Освен това, според вещото лице В., назначен от настоящата
инстанция, обичайно е в строителството изчистването на обекта,
поддържането на реда, поставянето на табели и огради до предаването му на
инвеститора да е за сметка на строителя. При липса на постигнато съгласие
стойността на тези работи да се поеме от възложителя, няма основание те да
му се възложат. Другите работи, за които съдът приема, че са изпълнени в
обекта, са актувани като надници, а не като количество, което представлява
пречка за вещото лице В. да ги остойности по пазарни цени към момента на
извършването им и така да бъдат определени разходите на изпълнителя. От
съдебно-техническата експертиза, назначена и приета от настоящата
инстанция, и от обясненията на в.л.В., се установява, че в строителството има
два начина за актуване – единият, който се използва по-често, е на база
единични цени и количество работа, като така се получава цената на даден
вид свършена работа, а вторият начин е за цялостна работа, тоест брой
надници, за да се постигне определен резултат. В настоящия случай е бил
използван вторият метод за актуване, като са посочени работници и суми.
Според вещото лице В. и видно от обясненията му, дадени в съдебното
заседание, надниците за извършените дейности, описани в трите акта №1, 2 и
3 от 2019 година, са завишени спрямо пазарните цени. През 2019 година
надниците за общ работник са били около 50 - 70 лв. за надник, а за майстор
от 80 до 100 лв. за надник без допълнителните разходи на работодателя за
данъци, осигуровки и пр., завишаващи с около 35%, но предвид естеството на
работата по реставрация на сграда - паметник на културата, е оправдано дори
и работата по къртене, заклинване, вкарване на фусове и прочее да бъде
третирана като специфична работа, която трябва да бъде извършена от
квалифицирани работници и майстор. От обясненията на вещото лице става
ясно, че всеки един работен процес в реставрацията се извършва със
специални знания и умения и в гр.Бургас няма друг строител, освен „Е. и.“
ЕООД, който да извършва реставрационни дейности.
Предвид изявленията на вещото лице В. за завишение на актуваните
надници спрямо пазарните цени и от друга страна - обстоятелството, че
свършената работа е била специфична и е изисквала допълнителна
квалификация, съдът счита, че разходите на изпълнителя следва да бъдат
определени в размер, около средния спрямо визирания от вещото лице в
15
съдебно заседание, като се вземат предвид и допълнителните разходи на
работодателя, а не на минимума. В съдебното заседание пред настоящата
инстанция управител на Е. и.“ ЕООД е пояснил съкращенията в първата
колона от актовете, а именно, че „р“ означава „работник“, а „м“ майстор и
това не е оспорено от насрещната страна. При определяне на разходите,
сторени от въззиваемия за изпълнение на актуваните работи, въззивният съд
възприема пазарна цена на надник общ работник от 60 лв. (вместо актувани
88 лв.) и на майстор – 120 лв. (вместо актувани 132 лв.). Така по акт
№1/9.05.2019 год. стойността на положения труд за изработка в обекта на
въззивника е в размер на 4980 лв. – 57 надника общ работник х 60 лв. и 13
надника майстор х 120лв. По акт №2/19.06.2019 год. стойността на положения
труд, изчислен по горния начин, е 3 840 лв. (28 х 60 лв. и 18 х 120 лв.). По акт
№3/25.06.2019 год. стойността на труда е 2 520 лв. (26 х 60 лв. и 8 х 120 лв.).
Върху така изчислената стойност на труда от съда не се начислява ДДС,
доколкото това не представлява доставка на стока по см.на чл.5 и 6 от ЗДДС.
От поясненията на вещото лице става ясно, че разходите за вложени
материали съответстват на пазарните, а дали фактурите, приложени към всеки
акт, са осчетоводени от въззиваемия, е без значение, доколкото дължимото
обезщетение се определя на базата на чл.61 ал.1 от ЗЗД. Затова въззивникът
дължи стойността на материалите по трите акта, ведно с ДДС, което вече е
заплатено от купувача (строителя) към момента на доставката, или 1845,67
лв. без ДДС по акт №1, 473,51 лв. без ДДС по акт №2 и 125,15 лв. без ДДС по
акт №3, общо 2 933,20 лв. с ДДС. Разходите за извършване на транспорт са
изцяло недоказани и не следва да се възлагат върху въззивника. Така
обезщетението по чл.61 ал.1 от ЗЗД възлиза на 14 273,20 лв. След извършена
компенсация с насрещното вземане на въззивника в размер на 24 470,53 лв., в
полза на „О.“ ООД следва да се присъди разликата от 10 197,33 лв., която е
получена от „Е. и.“ ЕООД без основание и подлежи на връщане.
От изложеното до тук е видно, че изводите на двете инстанции не
съвпадат изцяло, което налага обжалваното решение да се отмени в частта, в
която след извършена компенсация на двете насрещни вземания претенцията
на „О.“ ООД е отхвърлена до размера от 10 197,33 лв. и вместо това да се
постанови ново, с което горната сума се присъди на въззивното дружество.
Решението следва да бъде отменено и в частта за разноските, като те се
преизчислят и възложат по правилата на чл.78 ал.1 и чл.78 ал.3 от ГПК.
16
Въззивникът е направил разноски пред двете инстанции в общ размер от
7 182,58 лв., от които съобразно уважената част от иска му се следват 1 583
лв. Въззиваемият е направил разноски пред двете инстанции в общ размер от
3365 лв., от които според отхвърлената част от претенцията му се присъждат
2623,50 лв.
Водим от изложеното Бургаският апелативен съд
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 347/ 20.12.2021г., постановено по т.д. № 72/
2020 г. по описа на Окръжен съд – Бургас, в частта, в която след извършена
компенсация с насрещно вземане на „Е. и.“ ЕООД към „О.“ ООД е
отхвърлена претенцията на „О.“ ООД против „Е. и.“ ЕООД до размера от
10 197,33 лв., ведно със законната лихва от предявяването на иска до
окончателното плащане и изцяло в частта за разноските, като вместо това
ПОСТАНОВЯВА:
ОСЪЖДА „Е. и.“ ЕООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление гр.Бургас, ул.“А. С.“ №38, представлявано от управителите Ив.Б.
и Ст.И.- Б., да заплати на „О.“ ООД ЕИК**********, със седалище и адрес на
управление: гр.Бургас, ул. „Д.“ № 27, представлявано от управителя М. П.,
сумата от 10 197,33 (десет хиляди сто деветдесет и седем 0.33) лв., получена
без основание от „Е. и.“ ЕООД за неизвършени СМР по сключен договор от
16.02.2015 година, ведно със законната лихва от предявяване на иска –
14.02.2020 год. до окончателното й изплащане.
ПОТВЪРЖДАВА решение № 347/ 20.12.2021г., постановено по т.д.
№ 72/ 2020 г. по описа на Окръжен съд – Бургас в останалата обжалвана част.
ОСЪЖДА „Е. и.“ ЕООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление гр.Бургас, ул.“А. С.“ №38, представлявано от управителите Ив.Б.
и Ст.И.- Б., да заплати на „О.“ ООД ЕИК**********, със седалище и адрес на
управление: гр.Бургас, ул. „Д.“ № 27, представлявано от управителя М. П.
разноски пред двете инстанции в размер на 1 583 (хиляда петстотин
осемдесет и три) лева.
ОСЪЖДА „О.“ ООД ЕИК**********, със седалище и адрес на
управление: гр.Бургас, ул. „Д.“ № 27, представлявано от управителя М. П., да
17
заплати на „Е. и.“ ЕООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление гр.Бургас, ул.“А. С.“ №38, представлявано от управителите Ив.Б.
и Ст.И.- Б., разноски пред двете инстанции в размер на 2623,50 (две хиляди
шестстотин двадесет и три 0.50) лева.
Решението подлежи на касационно обжалване в едномесечен срок от
връчване на препис от него на страните, пред Върховен касационен съд.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
18