РЕШЕНИЕ №
Гр.***, 31.10.2017
г.
В И М
Е Т О
Н А Н
А Р О Д А
Плевенски окръжен
съд ,търговско отделение , в публично съдебно заседание
на двадесет и трети октомври ,
през две хиляди и седемнадесета година, в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : СТЕФАН ДАНЧЕВ
При секретаря КОНА
ДОЧЕВА и в присъствието на Прокурора ................., като
разгледа докладваното от Съдията Данчев т.д.№ 195 / 2016 г. по
описа на ПлОС и за да се произнесе взе предвид:
С определение №
227 от 20.03.2017 г. Плевенски окръжен съд е ВЪРНАЛ на осн. чл. 129,ал. 3 във вр. с чл. 128 т.1 и
чл. 127,ал.1 т. 6 от ГПК исковата молба
,подадена от името на „*** „ ЕООД и от „*** „ ЕООД и
ПРЕКРАТЯВА производството по
отношение на посочените като ищци „***
„ЕООД и „*** „ ЕООД.
Постановил ,че
Производството по делото продължава с участието само на „*** „ ЕООД,
представлявано от неговия управител М А Л в качеството на ищец и на Община ***в качеството и на ответник по
редуцираните претенции на този ищец,както следва съобразно заявеното с молбата
от 02.03.2017 г. уточнение на исковете :
1.вместо първоначално заявеният размер от 124 215 ,00 лв.,
претендирана като неоснователно удържана неустойка , да се счита ,че претенцията е в размер на 118
625,33лв. ,представляваща 95,5 % от общата сума на удържаната
неустойка.
2. вместо първоначално
предявеният размер 24 843,00 лв.
–неоснователно начислен ДДС в размер на 20 % от сумата 124 215 лв., да се
счита ,че претенцията е в размер на ** 725,07 лв.
3.вместо първоначално предявеният размер от 1 951,55 лв. представляващи частичен иск от
сумата 19 515 ,50 лв. / извършени разходи по изпълнение на допълнително
възложени СМР / , да се счита
предявен за сумата 1863,73 лв.,
представляващи частичен иск / 10 % / от сумата общо 18 637,30 лв.,
които са 95,5 % от общо 19 515,50 лв. представляващи извършени разходи по
изпълнение на допълнително възложени
СМР.
Определението в
частта за прекратяване на производството по отношение на двамата ищци- *** „
ЕООД и от „*** „ ЕООД не е било обжалвано и е влязло в сила.
І.Искова
молба
В Исковата
молба,съобразена заедно с уточняващата искова молба вх.№ 2793/ 0.03.2017
г. , подадена от името само на „ *** „ ЕООД се твърди ,че след проведена процедура по
възлагане на обществена поръчка между ДЗЗД „П Т„ / чиито членове са били „*** „
ЕООД , „*** „ ЕООД и „*** „ ЕООД / и
Община ***е бил сключен договор
№ ******/******с предмет „ облагородяване на спирките на обществения
градски транспорт- инженеринг „ в
рамките на проект „****************„
финансиран от ОППР 2007- 2013г.
от **.09.2014г. ,като по силата на този договор изпълнителят се
задължил да извърши СМРР по облагородяване на спирките на градския транспорт в
гр.***,включително изграждане и извършване на промени и подобрения по спиркови
джобове, както и по изграждане на
помещения за отдих и санитарен възел,като
целият договор е на стойност 910 000 лв. без ДДС или 1 092 000 лв. с ДДС.
Сочи се ,че срокът
за изпълнение на договора е 5 месеца от одобрение на инвестиционния проект и че
този срок е почнал да тече от 14.05.2015 г., когато са били подписани
протоколите за откриване на строителната площадка за всеки един от обектите.
Твърди се също така ,че поради различни форсмажорни обстоятелства работата е била спирана общо за 19 дни с
оглед на което крайният срок за изпълнение на договорените СМР според ищеца е
02.11.2015 г. включително.
Сочи се ,че част
от работата е била демонтиране на съществуващи пътни бордюри на пътни джобове и
последващото им повторно монтиране. След извършването на тези работи, обаче било установено че крайният резултат е
незадоволителен ,тъй като старите бордюри са били в лошо състояние с оглед на
което изпълнителят се обърнал към Община ***и я уведомил за това , а Община ***с
писмо от 02.10.2015г. отговорила,че ще предостави нови 1750 м. пътни бордюри и
1300 градински бордюри ,които да бъдат монтирани на мястото на старите,като Общината поела задължение да стори това в срок от 14 дни от
датата на писмото ,като възложила на дружеството изпълнител да извърши със собствени средства монтажа на
тези бордюри.
Твърди се ,че
изпълнителят е завършил и монтирал общо 2 491 м. пътни бордюри / видно от
съвместно подписан протокол за извършени СМР № 6 от 11.12.2015 г. /но Община ***заявила
, че признава само 656 м. пътни бордюри.
Твърди си също така
,че макар в количествено –стойностната
сметка да било предвидено поставянето само на пътни бордюри ,то били поставени както пътни , така и
градински бордюри / в исковата молба се пояснява разликата между двата
вида /, като от изложението става ясно ,че изпълнителят очевидно се е съгласил
и с изпълнението на този вид СМР.
Ищецът твърди ,че
Община ***изпълнила със закъснение задължението си да предостави пътните и
градински бордюри ,като първите 240 бр.
пътни бордюри били доставени на 07.10.2015г.,като доставките продължили през
целия м. октомври 2015 и окончателно приключили едва на 02.11.2015 г. ,която
дата съвпадала с крайния срок за изпълнение на
всички СМР по договора.
В исковата молба се
пояснява, че тъй като по технологичен процес поставянето на пътните и
градинските бордюри не е последният технологичен етап от монтажните работи, а предхожда по време
изпълнението на други видове СМР ,то
забавянето в доставянето на новите бордюри довело до забавяне като цяло
на изграждането на тротоарите и на спирковите джобове.
Допълнително
забавяне причинил и факта ,че
изпълнителят веднъж вече извършвал демонтаж и монтаж на старите бордюри , а
след това се наложило повторно да демонтира вече монтираните стари бордюри, за
да ги подмени с новите.
Сочи се,че на
11.12.2015г. били подписани три
констативни акта за установяване годността за приемане на строежа,касаещи
следните подобекти:
- „помещение за отдих и санитарен възел ж.к.****“ .
- „помещение за отдих и санитарен възел ж.к.***“
- за подобекти „ подмяна на изхабени и поставяне на нови
спиркови знаци ,информационни табла и пътни знаци „ ;
„подобряване на геометричните параметри на спирките и изместване на спирки „ ,
„подобряване на хоризонталната маркировка и „други –тротоари ,осветление
, помещения за отдих „ .
По отношение на правите два подобекта изпълнителят счита
,че с извършването на горните СМР по констативните актове , всъщност били окончателно приключени всички СМР по
тези подобекти.По другите подобекти – предмет на третия констативен протокол от
11.12.2015 г,твърди ,че и те били
завършени в рамките на м. 11 .2015г. , а не едва през м. декември 2015г. Твърди се ,обаче, че Община ***подписала трите констативни акта
със забава – едва на 11.12.2015 г. ,със закъснение повече от месец.
В исковата молба се
твърди ,че с протокол за просрочие по изпълнението на договора , който протокол
бил подписан на 14.12.2015г. от Община ***и от строителния надзор „ ***** „
ЕООД, на изпълнителя по договора била
наложена неустойка за забава ,като там било прието ,че срока за изпълнение на
договора е 02.11.2015 г. и като се има предвид , че трите констативни акта били
подписани на 11.12.2015 г., било прието,че има 39 дни забавено изпълнение за които била наложена неустойка в размер на
0,35% за всеки ден забава или общо 13,65% от стойността на договора , които се
равняват на 149 058,00 лв. с вкл.ДДС . /124 215лв. неустойка и 24 843лв. ДДС/ .
Счита се ,че тази неустойка неправилно е наложена на изпълнителя по договора
,тъй като има обстоятелства по чл. 83,ал.1 и чл. 95 от ЗЗД , които изключват
отговорността на изпълнителя за забава.
Синтезирано,
неизпълнението на задълженията на самия кредитор ,което е довело до по
–късното изпълнение от страна на
изпълнителя по договора се изразява в следните обстоятелства :
-изпълнителят уведомил Община –***за проблема със старите
бордюри с писмо изх.№ 52/ 26.08. 2015 г. ,
а Община -***отговорила с писмо
едва от 02.10.2015 г., като обещала доставката на нови бордюри.
-въпреки обещаната с горното писмо доставка на нови бордюри в
срок от две седмици , тя била извършена чак в края на поетия срок , продължила
цял месец ,като последните били доставени едва в началото на м. ноември 2015 г.
-възложителят не се отзовал на поканата на изпълнителя за
подписване на констативни протоколи за установяване завършването на процесните
СМР на подобекти „ помещение за отдих и санитарен възел-ж.к.****“ и
помещение за отдих и санитарен възел- ж.к.***“, които били готови още
към 03.11.2015г. ,но протоколите за тях били подписани едва на 11.12.2015г. от
Община Плевен.
-възлагане на
изпълнителят на допълнителна работа, която се намирала извън обхвата на
договорените СМР – а именно монтаж
на нови 1750 м. пътни бордюри ,както и на 1300 м. градински
бордюри ,които са извън договорените 2 491м. монтаж на съществуващи пътни
бордюри.
За Допълнително възложените и изпълнени СМР ищеца извършил разходи,които според него възлизат на 19 515,50 лв. Счита се ,че Община
***неоснователно се е обогатила с тази
сума, като е получила услуга – изпълнени СМР , а не е заплатила разходите за
нейното изпълнение.
Тези искове ,съдът приема с оглед цената на
главния иск ,че са родово подсъдни на
Плевенски окръжен съд , а с оглед това ,че се касае за спор по изпълнение на договор
за обществена поръчка и съгласно чл. 365, т.2 от ГПК следва да бъдат
разгледани по реда на глава тридесет и
втора от ГПК- търговски спорове.
ІІ.Писмен отговор .
Ответникът - Община ***е подал писмен
отговор в срока по чл. 367 от ГПК.
Най –напред в отговора са направени
възражения по допустимостта на предявените искове , от гл.т. липсващата според
ответника процесуална легитимация на
ищците и липсващо надлежно упълномощаване на адв. Н.Б. да предяви исковата
молба. Сочи се, че към датата на подаване на исковата молба договора за
гражданско дружество е с изтекъл срок на действие.
По тези въпроси
,съдът се е произнесъл с определение № 111/07.02.2017 г. и последващо определение № 227/ 20.03.2017 г.с
оглед на което съдът счита ,че те вече не са актуални.
По съществото на
спора , ответника Община ***изразява следното становище : Предявените претенции
са неоснователни.
Не се оспорва
сключването на договора с № ******/******с
предмет „ облагородяване на спирките на обществения градски транспорт- инженеринг“ между Община Плевен/ възложител / и ДЗЗД „П Т „/ изпълнител / .
Не се оспорва ,че
срокът за изпълнение на СМР по този договор
е до 02.11.2015г.
Поради това и като
се има предвид кога е подписан протокол образец №15 за предаване на обекта –на
11.12.2015 г., Община ***счита ,че има
основание за установената забава от 39
дни да начисли неустойка на осн. чл.11.1
от договора в размер на 149 058 лв. с ДДС., която сума следвало да се приспадне
от сумите,дължащи се за плащане на Изпълнителя.
Твърди се също
така,че е било задължение на изпълнителя на поръчката да изготви проекта за
изграждането на обекта ,както и работни проекти заедно със съпътстващите
документи,които дават право на Община ***да издаде разрешение за строеж на
обекта –чл. 1 ,ал. 2 от договора . В т.вр. се сочи ,че самият изпълнител в
количествено-стойностните сметки не бил предвидил монтаж и демонтаж на
Градински бордюри , а само на пътни такива –т.е. изпълнителят е допуснал
пропуск в работния си проект.
Също така според
ответника, именно изпълнителят е следвало да предвиди не само демонтаж и монтаж
на съществуващи пътни бордюри ,но и монтаж на нови и пълна подмяна на тези
бордюри ,поради това ,че ще бъде нарушена цялостта на демонтираните вече стари
пътни бордюри.
Оспорва се това ,че
на 26.08.2015 г. е постъпило писмо в Община ***с което изпълнителят я е
уведомил за проблема с бордюрите .Твърди се ,че
писмо с такова съдържание е постъпило в Община ***едва на 25.09.2015г.,
а соченото от ищеца писмо с изх.№ 52 / 26.08.2015 г. засяга други проблеми на
обекта.Сочи се че Общината е отговорила своевременно на това уведомление за
проблема с бордюрите още с писмо от 02.10.2015г.,
като заедно с това е доставила безвъзмездно и новите пътни и градински бордюри
в обещания от нея 14-дневен срок.
В т.см. , като се
твърди ,че изготвянето на пълен и качествен
работен проект било задължение на изпълнителя по договора, поради което
непредвиждането на основни дейности в количествено-стойностната сметка било
изцяло по вина на изпълнителя и това не може да бъде счетено за основание за
удължаване срока за изпълнение на договора и не е по вина на Общината. Няма
също така основание,според ответника , да се приеме ,че Общината е възлагала на
изпълнителя дейности ,които не са част от договора.
Оспорва се също
така , че Община ***е била уведомявана с писмо изх.№ 70/ 03.11.2015 г. за
приключване на СМР и се оспорва изобщо ,че договорените СМР се били приключили към тази дата. Нещо
повече,твърди се ,че с въпросното писмо от 03.11.2015 г. изпълнителят е поискал
от Община ***да удължи заповедта за ВОД във връзка с изпълнение на СМР на
обекта до 15.12.2015 г. ,което косвено доказвало според ответника ,че към
03.11.2015 г. строителството не е приключило.
Постъпила е допълнителна искова молба от ищеца в срока
по чл. 372 от ГПК по повод писмения
отговор
От страна на
ответника не е подаден допълнителен
отговор на допълнителната искова молба.
ІІІ.Съображения на съда по
правната квалификация на исковете и по съществото на спора.
1.обстоятелства по чл. 146, ал. 1 т. 2 от ГПК,касаещи
правната квалификация на исковете :
Претенцията за
сумата 118 625,33лв. ,макар да е обоснована
като представляваща 95,5 % от общата
сума на неоснователно според ищеца
удържаната неустойка от Община **** всъщност е претенция на
изпълнителя за неплатения остатък от
дължимата цена на изпълнените СМР на обекта,която цена той счита ,че му се
дължи изцяло,без удръжки.
Сумата ** 725,07
лв.,която с уточняващата молба е
претендирана вместо
първоначално предявеният размер 24 843,00 лв.,която също така е определена
като неоснователно начислен ДДС в размер на 20 % от сумата 124 215 лв., всъщност
също така представлява част от
неплатения остатък от дължимата цена на изпълнените СМР на обекта,която цена е
уговорена с включен в нея ДДС.
Другата
претенция,която според уточняващата молба
се счита предявена за сумата
1863,73 лв., представляващи частичен иск / 10 % / от сумата общо 18
637,30 лв., които са 95,5 % от общо 19 515,50 лв. представлява вземане за
извършените от изпълнителя разходи по
изпълнение на допълнително възложени
му СМР.
По отношение на
тази претенция след уточнения от страна на ищеца ,направени с писмена молба по
повод изготвения от съда проект за доклад , съдът в първото по делото съдебно заседание е приел,че и тази претенция има
договорно основание ,тъй като ищецът уточнява ,че тези работи са му били
допълнително възложени от Община ***и той е приел да ги изпълни и в т.см. и тук
се претендира възнаграждение за изпълнени допълнително договорени СМР.
Поради изложеното
дотук претенцията за сумата 118 625,33лв. ,макар да е обоснована
като представляваща 95,5 % от общата
сума на неоснователно според ищеца
удържаната неустойка от Община ***всъщност е претенция на изпълнителя за
неплатения остатък от дължимата цена на изпълнените СМР на обекта и е с правно осн. чл. 266,ал.1 от ЗЗД във вр. с чл. 258 от ЗЗД .
Същата е правната
квалификация и на претенцията в размер
на ** 725,07 лв. , определена от ищеца
като 95,5 % от неоснователно начислен ДДС в размер на 20 %
от сумата 124 215 лв.,което всъщност
също така представлява търсена
част от неплатения остатък от дължимата цена на изпълнените СМР на
обекта,която цена е уговорена с включен в нея ДДС- т.е пак по чл. 266,ал.1 във вр. с чл. 258 от ЗЗД.
Правната
квалификация на третия частично предявен иск - за сумата 1863,73 лв., представляващи 10 %
от сумата общо 18 637,30 лв., които са 95,5 % от общо 19 515,50 лв. ,
представляващи извършени разходи по
изпълнение на допълнително възложени СМР
също така е по чл. 266,ал.1 във вр. с
чл. 258 и вр. с чл. 79 от ЗЗД.
В съдебно заседание на **.10.2017 г., ПлОС е допуснал на осн. чл. 214 от ГПК
изменение на тази последната претенция , като същата е увеличена до
24 444,54лв.
2.обстоятелства по чл. 146, ал.1 т. 3 и т.4 от ГПК - Следните обстоятелства се признават от
ответника по иска и не са спорни между страните по делото :
- Не се оспорва сключването на договора с № ******/******с предмет „ облагородяване
на спирките на обществения градски
транспорт- инженеринг“ между
Община Плевен/ възложител / и ДЗЗД „П Т
„/ изпълнител / .
- Не се оспорва ,че срокът за изпълнение на СМР
по този договор е до 02.11.2015г.В т.см.
съдът не намира за необходимо да изяснява твърдението на ищеца за закъснение от
19 дни дължащо се на форсмажорни обстоятелства ,доколкото по отношение крайния
срок за изпълнение на СМР по договора според двете страни е 02.11.2015 г.
- не е спорно ,че Община
***е начислила неустойка по договора
за забава на изпълнителя от 39 дни ,която неустойка е в размер на 149 058
лв./ с ДДС/и е задържала тази сума вместо да я заплати на изпълнителя по
договора.
3. обстоятелства по
чл. 146, ал. 1 т. 5 от ГПК - Спори се по следните обстоятелства ,които подлежат на
доказване :
1. с оглед характера
и предмета на договора - „ облагородяване на спирките на обществения
градски транспорт- инженеринг“ следвало ли е
самият изпълнител в
количествено-стойностните сметки да
предвиди монтаж и демонтаж на
Градински бордюри , а не само на пътни
такива, както и дали
изпълнителят е следвало да предвиди не само демонтаж и монтаж на
съществуващи пътни бордюри ,но и монтаж на нови и пълна подмяна на тези бордюри
,поради това ,че ще бъде нарушена цялостта на демонтираните вече стари пътни
бордюри–т.е.дали изпълнителят е допуснал
пропуск в работния си проект и КСС?. По този въпрос доказателствената тежест е
върху Община ***,която твърди горния положителен факт от които черпи
възражението си .
2.спори се за това
кога изпълнителят е уведомил Община ***за проблема с бордюрите
–в смисъл ,че се налага доставка и монтаж на нови бордюри вместо на
съществуващите стари и конкретно дали това е станало на 26.08.2015г.
с писмо с изх.№ 52 / 26.08.2015
г или пък е станало чак на 25.09.2015г. По този въпрос доказатествената тежест е
върху ищеца да установи ,че именно с представеното писмо с изх.№ 52 /
26.08.2015г. е уведомил ответника / възложителя / за проблемите със
старите бордюри .
3.Спори се дали Община
***е реагирала своевременно за решаване на проблема със старите бордюри и дали
е изпълнила в срок поетият от нея ангажимент да предостави нови бордюри за монтаж на мястото на старите
и негодни.Доказателствената тежест по този въпрос е върху Община ***да установи
,че е предоставила обещаните нови бордюри в срока ,посочен в писмения и отговор
с който е поела ангажимент за тяхната доставка.
4.Спори се за това
дали Община ***е възлагала на
изпълнителя дейности ,които не са част от договора , а именно монтажа на новите
пътни и градински бордюри и в какъв обем
?. Доказателствената тежест за това обстоятелство е върху ищеца.
5.Спори се за
това дали и кога Община ***е била уведомена от
изпълнителя за приключване на СМР-дали
това е станало с писмо изх.№ 70/
03.11.2015г. или не ,както и кога в действителност договорените СМР са били завършени-към 03.11.2015 г. или към 11.12.2015 г. ?
Съгласно чл. 1 , ал. 2 от договор № ******/******с
предмет „ облагородяване на спирките на обществения градски транспорт- инженеринг „ в рамките на проект „****************„ финансиран от ОППР 2007- 2013г. от **.09.2014г., предмета
на договора изрично включва в себе си изработване на работни проекти и
съпътстващи ги документи ,необходими за получаване от възложителя на разрешение
за строеж ,вкл. осигуряване на съпътстващи разрешения и съгласувания.По
–нататък чл. 5 ал. 1 от договора конкретизира предмета на договора от гл.т.
задълженията на самия изпълнител ,като изрично сочи ,че инвестиционното проектиране е задължение на изпълнителя и че той
трябва да изготви всички необходими
документи към инвестиционния проект ,
да окомплектова и предаде на възложителя
техническите инвестиционни проекти,разработени , подпечатани и подписани
от лица притежаващи проектантска
правоспособност.На това задължение на изпълнителя отговаря визираното в чл. 5,ал. 4 право на възложителя –Община ***към всеки
момент от изпълнението на договора да осъществява контрол върху качеството на
изготвяните проектни разработки и качеството и количеството на изпълнените
СМР ..“.
Част от тази
проектна документация представляват и приложените към договора и проекта количествено-стойностни
сметки /КСС/.Според заключението на комплексната съдебно- техническа и икономическа експертиза в
работния проект са посочени детайлите за изработването на всяка част от СМР , а в количествената сметка се
посочва техния вид ,класификация и изпълнение във времето на строителството.При
това вещите лица сочат ,че „съгласно приложената по делото Количествена
сметка към проекта , одобрена от Община ***в
част В1 „изграждане на спирков джоб -30 бр. спирки „ е предвидено да се демонтират и монтират отново общо 1906 м. пътни бордюри , а за част В 2“Подобрения в геометрията на спирков джоб
„ -14 бр. спирки следва да се демонтират и монтират отново 709,10 м. пътни
бордюри. Както се вижда ,според тези
Количествени сметки за въпросните 30 + 14 бр. спирки е било предвидено
извършването на демонтаж на стари и монтиране на същите стари пътни бордюри.Тези количествено –стойностни сметки са
били одобрени от Община ***,както сочат и в заключението си вещите лица,без да
са били направени каквито и да било възражения в това отношение.
Монтирането на нови бордюри е било предвидено само за една част от подобектите
по договора / виж том 3, стр. 366-370 и том 5 стр.305 -308 на делото /посочени
в експертното заключение ,където изрично
е посочено демонтаж на стари и монтаж на
нови пътни бордюри.
Освен това , извършените дейности от изпълнителя по
проектирането , който са на стойност 40 000 лв. без ДДС или 48 000лв.
с ДДС по договора/ в т.см. е експертното заключение / са били платени от възложителя ,което
също така сочи ,че тези работи по
проектирането са били приети от
възложителя без възражения.За тях е била издадена фактура № *****
/25.09.2015г. и сумата изцяло е била заплатена от Община ***на ДЗЗД „П Т „ .
Следователно се
налага извод ,че възложителят по договора е одобрил извършените работи по
проектирането на обекта на договора ,в
т.ч. количествено –стойностните сметки с предвидените в тях видове СМР и
материали за влагане ,което означава ,че за посочените по –горе 30 + 14 бр.
спирки е било одобрено извършването на демонтаж на стари и монтиране
на същите стари пътни бордюри.В т.см.
според съда няма основание да се
възлага единствено на изпълнителя по договора вина за наложилото се
впоследствие изменение по отношение на вида на влаганите материали , тъй като
както изпълнителят ,така и възложителят при полагане на дължимата грижа биха
могли да предвидят ,че е било твърде вероятно съществуващите пътни
бордюри след демонтажа им да бъдат в лошо състояние , обрушени и начупени
,както в действителност се и оказва.
В т.вр. следва да
се има предвид и обстоятелството ,че съгласно чл. 12,ал.1 от договора одобрението
на извършеното двуфазно проектиране се
извършва от Общински експертен съвет по устройство на територията и това одобрение е
било извършено с протокол № 9 от
05.03.2015 г. на Експертния съвет по устройство на територията на Община ***,което допълнително подкрепя извода ,че от
страна на Община ***не е имало никакви възражения по проектирането и в т.ч. и
по предвидения начин за изпълнение на работите по облагородяване на спирките на
обществения транспорт чрез монтиране на старите пътни бордюри.
Именно поради тези
обстоятелства ,сочещи ,че двете страни
по договора са били съгласни с първоначално договореното и предвидено в КСС
демонтиране на старите бордюри и последващото им монтиране отново,когато се
е установило в хода на строителните
работи ,че старите бордюри няма да се
годни за повторно влагане на обектите , от страна на Община ***без
възражения е бил поет ангажимент за безплатно осигуряване на нови
бордюри, за да се осигури завършването на проекта по договора. Това
волеизявление от страна на възложителя –Община ***намира израз в писмо изх.№ ****/
2.10.2015 г. ,изпратено до г-н М.Л.– упълномощен представляващ **********.С това писмо Община ***е поела
задължение да осигури безвъзмездно нови 1750 м. пътни бордюри и 1300 м.
градински бордюри ,като изисква от изпълнителя да извърши монтажа на предоставените пътни бордюри със
собствени средства. Това писмо е изготвено в отговор на писмо изх.№ 52 /
26.08.2015 г. от ДЗЗД „П Т „ до Община ***/
на л. 113 от том 1 на делото / с което изпълнителя уведомява възложителя по
договора за възникналите при изпълнение на проекта проблеми с монтажа на
съществуващите стари пътни бордюри,които са се оказали негодни за повторно
монтиране след демонтажа им.
Тези две писмени волеизявления, изходящи
от двете страни по договора съдът възприема като постигане на съгласие в писмена форма за изменение на договора по
отношение вида на влаганите материали и на обема на възложените СМР.
Възможност за подобно изменение на договора е
предвидена в чл. 5 ,ал. 6 от договора където е посочено ,че „промяна във
видовете и количествата на проектните работи и на СМР се извършва само след
предварително съгласие от възложителя и предоставяне на необходимите документи
/ протокол за корекция на СКСС ,корекционна сметка и др. доказателствени
документи/. Тези писмени изявления също
така са в съответствие и с изискването на чл. 14 ,ал.1 от договора според който
комуникациите по този договор се осъществяват в писмена форма.
Подобно изменение на договора за обществена
поръчка не е в противоречие с нормите на ЗОП и по –конкретно на чл. 116 от
Закона за обществените поръчки ,където са посочени обстоятелствено условията
при които е възможно изменението на тези договори.В случая според съда се касае
за изменения , които не са съществени /тъй като не попадат в хипотезата на чл. 116 , ал. 5 от
ЗОП / и в случай на такива несъществени изменения на договора те следва да
отговарят на изискванията на чл. 116 , ал. 1 т. 5 и 6 ,б. „а“ и „б“ от ЗОП, а
именно стойността на изменението да е до 15 на сто от стойността на
първоначалния договор за строителство и заедно с това стойността на изменението
да не надхвърля съответната прагова стойност по чл. 20, ал.1 от ЗОП. В
конкретния случай и двете изисквания според съда са спазени ,като се има
предвид, че 15 % от стойността на предвидените в първоначалния договор СМР
,която стойност е 1 044 000 лв. / с ДДС/ представляват 156 600
лв. , а пък прагът по чл. 20 ,ал.1 т.1 б.“а“ от ЗОП е 5 000 000 лв.
Според изготвената съдебна технико
–икономическа експертиза общата стойност на изпълнените от изпълнителя по договора
допълнителни СМР е 25 463,07 лв. /без ДДС / или 30 555,68 лв./ с
вкл.ДДС/. Тези допълнителни СМР включват повторното монтиране на нови пътни бордюри и монтиране на градински бордюри. Тези видове
СМР не са били предвидени в първоначалния вид на договора ,/ в т.ч. в прилежащите към него КСС/,поради
което те се явяват допълнително договорени между страните ,която договореност
намира израз в посочената по –горе размяна на писма между изпълнителя и
възложителя по договора.Тази
договореност е постигната в писмена форма и съдът я възприема като надлежно
изменение на първоначалния договор при което на изпълнителя се възлага
допълнително извършването на посочените по –горе допълнителни СМР ,които според
експертното заключение са изпълнени на обекта и са на стойност 30 555,68
лв. от които 29 180,68 лв. / с ДДС/ според заключението представляват делът на „*** „ ЕООД ,който според договора
за дружество е 95,5% . Със заявеното
увеличение на иска ,ищецът е претендирал сумата 24 444,54лв.,която е по –малка
от посоченото в експертното заключение.Поради
това претенцията на ищеца за стойността на допълнително възложени и извършени
СМР на обекта с правно осн. чл. 266, ал.1 във вр. с чл. 258 и във вр. с чл. 79
от ЗЗД следва да бъде уважена изцяло в
размера до който е предявена , а именно за сумата 24 444,54 лв.
Що се отнася до другите две претенции: 1.
за сумата 118 625,33лв. ,която е претенция на изпълнителя за неплатения остатък от дължимата цена на
изпълнените СМР на обекта,която цена той счита ,че му се дължи изцяло,без
удръжки и 2. за сумата ** 725,07 лв.,която също така
представлява част от неплатения остатък
от дължимата цена на изпълнените СМР на обекта,която цена е уговорена с включен
в нея ДДС,съдът намира ,че отговорът на този въпрос е в зависимост от отговора
на въпроса основателно и правилно ли
Община ***е начислила неустойка в размер на 149 058,00 лв. / с ДДС/
,позовавайки се на чл. 11,ал.1 от договора .За да начисли този размер на
неустойката , Община ***е взела предвид
,че срока на договора е изтекъл на 02.11.2015 г. и че от 03.11.2015г.
започва да тече просрочие на задълженията на изпълнителя,което спира на
11.12.2015 г. когато е подписан Протокол обр. 15 за приключване на СМР на
обекта и че закъснението е 39 дни. По
този начин е начислена неустойка в размер на 0,35% за всеки ден забава или за
39 дни в общ размер на 149 058,00лв.
По този повод
следва да се отговори и на въпроса основателни ли са твърденията на ищеца за забава на кредитора –Община ***при
изпълнение на поетото от нея задължение за доставка на нови 1750 м. пътни
бордюри и 1300 м. градински бордюри,което задължение е поето от Община ***в писмо изх.№ ****/ 2.10.2015 г.
,изпратено до г-н М.Л.– упълномощен представляващ **********.
В т.вр. следва да се
посочи ,че без пряко значение за изхода на делото е въпросът кога точно е било
получено в Община ***писмото от ДЗЗД“П Т„ с което възложителят е уведомен за
възникналите проблеми в хода на изпълнение на възложените СМР ,като същественото
за изхода на този спор е обстоятелството ,че към 02.10.2015 г. чрез писменото
изявление на Община ***, отразено в
писмо изх.№ ****/ 2.10.2015 г. фактически
е било постигнато между страните по договора съгласие за неговото изменение по
отношение вида на влаганите материали / нови бордюри / и по отношение обема на
тези допълнителни СМР ,които се възлагат на изпълнителя да извърши на обекта.
Няма твърдения , а
също така не са сочени и доказателства за това
преди 02.10.2015 г. от страна на възложителя Община ***да е бил поставян
въпрос за забавено изпълнение на предвидените в първоначалния вариант на
договор видове и количества СМР . За това
въпрос за забавено изпълнение може да се постави едва след постигането на
съгласието за изменение на договора ,което както посочихме по-горе е станало на
02.10.2015 г. , когато насрещната воля на Община ***съвпада с волята на
изпълнителя за необходимостта от влагане на нови бордюри при изпълнението на
предвидените СМР.
Както се вижда от
съдържанието на писмо изх.№ ****/ 2.10.2015 г.,изходящо от Община ***с него тя
е поела задължение да осигури безвъзмездно посочените нови 1750 м. пътни
бордюри и 1300 м.градински бордюри в срок най-късно до 14 дни,което отнесено
към датата на изготвяне на писмото-02.10.2015 г. означава ,че срокът за доставянето
на тези бордюри е до 16.10.2015 г.
Изпълнено ли е в посоченият срок това задължение на Община ***,поето с
посоченото писмо?
В т.см. съдът
съобрази представените от ищеца с исковата му молба писмени доказателства – експедиционни
бележки/ вложени на л. 119-125 от том І на делото / с които е извършена доставката на обещаните
бордюри за ДЗЗД „П Т „ . Тези
експедиционни бележки са издадени съответно на 07.10.2015 г.; 08.10.2015
г.;14.10.2015 г. ; 15.10.2015 г. ; 16.10.2015 г.;17.10.2015 г. 19.10.2015 г.;
20.10.2015 г. ;21.10.2015 г.; 22.10.2015 г. 29.10.2015 г.; 30.10.2015 г. и
последната от тях –на 02.11.2015 г.,която е за 120 бр. пътни бордюри. От тези документи ,които не са били оспорени
от ответника по иска ,се вижда ,че поетото от Община ***задължение във вр. с
изпълнение на допълнително договорените СМР по монтиране на новите бордюри не е било изпълнено в обещания от
самия възложител срок - до 16.10.2015 г. , а последната доставка е била
извършена в деня в който изтича крайния срок за изпълнение на всички договорени
СМР-02.11.2015г.
Съдът е възложил
изрична задача на съдебната технико-икономическа експертиза ,която да отговори
на въпроса каква е технологията ,използвана при изграждането на тротоарите по
проекта и в каква последователност се извършват действията по монтажа на бордюри и обработка, и полагане на
тротоарна настилка ? Възможно ли е да се изградят тротоарите без да са
поставени бордюрите ?
Технологията на процеса е изяснена от в.л. на
стр. 2 и 3 от експертното заключение /
стр. 5 и 6 от том 6 на делото / при което става ясно ,че ограждането на
терена чрез полагане на бордюри и циментиране е едва 4 по ред стъпка от
технологичния процес след което има още стъпки посочени в пункт 5-9 вкл. ,т.е. след поставянето на бордюрите има още
значителен брой работи ,които следва да бъдат извършени и които няма как да
бъдат започнати и завършени преди поставянето на бордюрите. Вещите лица не са
посочили в заключението си какво е
необходимото технологично време за изпълнението на всяка една от посочените от
тях стъпки при изпълнение на СМР ,но в т.вр. съдът съобрази показанията на
разпитаната по делото свидетелка – инж.Е. Л. Ч. ,която е работила като един от техническите ръководители на обекта и
познава технологичния процес . Според
нея „пътния бордюр е елемента ,който оформя целия джоб / спирков джоб /.За него
се прави изкоп ,след това се полага бетонова основа и отстрани се бетонира за да
може този бордюр да остане в положението ,което е .Според нея „необходимото
време за стягане на бетона и получаване на необходимата якост на бетона е 21
дена „. Едва след този срок могат да
продължат останалите стъпки ,посочени в експертното заключение , описани в
пункт 5-9 от констативно-съобразителната част на заключението и намиращи израз
в полагане на твърда основа –слой трошен камък около 20 см. ; посипка –полагане
на слой фин пясък за пясъчно легло около 305 см. ,полагане на избрания бетонов
продукт ; фугиране ,заливане на терена с вода и повторно посипване с пясък с
което се гарантира окончателното слягане и циментиране на продуктите. По този начин се налага извод ,че не е било
възможно всички СМР , касаещи спирките да бъдат извършени до 02.11.2015 г. след
като последната партида от бордюрите е била доставена именно на тази дата-
02.11.2015 г.и ,че едва оттогава е станало възможно тяхното поставяне на място
след което пък започва да тече посочения около 20 дневен срок за получаване
необходимата якост на бетона около бордюрите, едва след което вече става
възможно да се премине към останалите стъпки по изграждане на тротоарите.
Тези обстоятелства
разтеглят необходимото технологично време за изпълнение на възложените СМР по проекта поне до края на м. 11.2015 г.
Поради изложеното ,
Плевенски окръжен съд намира ,че закъснението в изпълнението на всички
предвидени , в т.ч. и допълнително договорените видове СМР се дължи на
забавеното изпълнение на поетото от Община ***задължение за доставка на
посочените в писмо изх.№ ****/ 2.10.2015 г.,изходящо от Община ***нови 1750 м.
пътни бордюри и 1300 м.градински бордюри,което задължение не е било изпълнение
в обещания срок-до 16.10.2015 г. , а е било изпълнено със забава до 02.11.2015
г. ,което поради последователността на технологичния процес не е позволявало на
изпълнителя да започне и да завърши в
срока до 02.11.2015 г. следващите полагането на бордюрите етапи от
технологичния процес. Поради това съдът
приема ,че забавеното изпълнение не се корени в поведението на изпълнителя по
договора ,след като между страните по този договор е било постигнато на
02.10.2015 г. съгласие за необходимостта от промени по отношение вида на влаганите бордюри , а оттам и на вида
и обема на договорените СМР,което обстоятелство естествено е обусловило и
удължаване на необходимото технологично време за изпълнение на тези СМР.
Поради това съдът
приема ,че неоснователно Община ***е начислила неустойка за забава за 39 дни и
неправилно е задържала тази сума като част от дължимата по договора цена на
извършените СМР.
Претенцията на ищеца
за неплатената цена на изпълнението на обектите СМР възлиза общо на 142 350,40лв.
/която е сбор от размера на претенцията за 118 625,33лв. ,която макар да е обоснована
като представляваща 95,5 % от общата
сума на неоснователно според ищеца
удържаната неустойка от Община **** всъщност е претенция на
изпълнителя за неплатения остатък от
дължимата цена на изпълнените СМР на обекта и
е по чл. 266,ал.1 от ЗЗД във вр. с чл. 258 от ЗЗД,както и
от размера на претенцията за
** 725,07 лв. , определена от ищеца
като 95,5 % от неоснователно начислен ДДС в размер на 20 % върху
сумата 124 215 лв. но която също така
представлява част от неплатената цена по договора за изработка.
Тази претенция
следва да бъде уважена в претендирания общ размер от 142 350,40 лв. Тази
сума всъщност представлява 95,5 % от общия размер на начислената неустойка
-149 058,00 лв. / с ДДС/ ,които 95,5 % всъщност представляват и задържаната
от възложителя част от цената на възложените и изпълнени СМР по договора ,която
се дължи на „ Ивелин строй „ЕООД.
С оглед този изход
на делото следва ответникът Община ***да бъде осъден да заплати на ищеца направените от последния деловодни разноски в
този процес ,които според представения списък с разноските по чл. 80 от ГПК са
в общ размер на 14700 лв. / в т.ч. д.т. 6900 лв. ; адвокатско възнаграждение
-7000 лв. и депозит за в.л. – 800 лв./
Поради изложеното ,
Плевенски окръжен съд
Р
Е Ш И :
ОСЪЖДА на осн. чл.
чл. 266,ал.1 от ЗЗД във вр. с чл. 258 от ЗЗД във вр. с чл. 79 от ЗЗД Община – **** Булстат ********. – гр.***, пл.“*************** „ № *
да заплати на „*** „ЕООД – с ЕИК****–гр.***
, бул.“ **. „ № **, представлявано от управителя М А Л сумата 118 625,33лв.,
представляваща 95,5 % от общата сума на неплатения остатък от дължимата цена на
изпълнените СМР на обекта по договор № ******/******с предмет „ облагородяване
на спирките на обществения градски
транспорт- инженеринг „ в рамките на проект „****************„ финансиран от ОППР 2007- 2013г., от **.09.2014г.,както и сумата в размер на **
725,07 лв. ,/ определена от ищеца
като 95,5 % от неоснователно начислен ДДС в размер на 20 %
от сумата 124 215 лв./ ,но която
всъщност също така представлява
търсена част от неплатения
остатък от дължимата цена на изпълнените СМР на обекта,която цена е уговорена с
включен в нея ДДС.
ОСЪЖДА на осн. чл.
чл. 266,ал.1 от ЗЗД във вр. с чл. 258 от ЗЗД във вр. с чл. 79 от ЗЗД Община – **** Булстат ********. – гр.***, пл.“******** „ № * да
заплати на „*** „ЕООД – с ЕИК****–гр.******* , бул.“ *********. „ № *****
,представлявано от управителя М А Л сумата
24 444,54лв., която е
стойността на допълнително възложени и извършени от ищеца СМР на обекта,изразяващи се в повторно
монтиране на нови пътни бордюри и монтиране
на градински бордюри .
ОСЪЖДА
на осн. чл.78 от ГПК Община – ****
Булстат ********. – гр.***, пл.“*** „ № ** да заплати на „*** „ЕООД – сЕИК****–гр.София
, бул.“ Инж.Иван И. „ № 63 представлявано от управителя М А Л направените от ищеца деловодни разноски
в размер на 14700 лв. / в т.ч. д.т. 6900 лв. ; адвокатско
възнаграждение -7000 лв. и депозит за в.л. – 800 лв./.
Решението подлежи
на обжалване пред Апелативен съд-Велико Търново в двуседмичен срок от
връчването му на страните по делото.
СЪДИЯ в ОКРЪЖЕН СЪД :