Р Е Ш Е Н И Е
Номер 789 Година 19.04.2019 Град Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - БУРГАС, Х състав, на деветнадесети
март две хиляди и деветнадесета година, в публично заседание, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
Даниела Драгнева
Секретаря Йовка Банкова
Прокурор
Като разгледа докладваното от
съдия Драгнева административно дело № 3252 по описа за 2018 година и за да се
произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.215 от Закона за
устройство на територията (ЗУТ) и чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК), във връзка с чл.219, ал.3 от ЗУТ.
Образувано е по
жалба на Потребителна кооперация „Фар“ с ЕИК: ***, със седалище и адрес на
управление ***, представлявана от председателя Й,***Вечерникова,
със съдебен адрес *** – Адвокатско дружество „Костов, С. и КО“, адм.Д.С. против заповед № РД-10-16/09.11.2018г. на кмета на
община Поморие. Със заповедта е разпоредено
премахването на строеж „Временен павилион“, находящ
се УПИ ІІ, кв.98, по плана на гр.Поморие, /ПИ 57491.501.270 по КК и КР на
гр.Поморие/. С жалбата се прави искане да се обяви за нищожна заповедта,
евентуално да се отмени, като незаконосъобразна. В съдебно заседание, чрез процесуалния
си представител, поддържа жалбата на сочените в нея основания. Претендира
присъждане на разноски. Представя писмени бележки.
Ответникът – Кмет на Община Поморие, редовно
уведомен, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата, като неоснователна
и прави искане да бъде оставена без уважение и да му се присъдят направените в
хода на производството разноски.
Административен съд Бургас, след като прецени
събраните по делото доказателства, от фактическа страна намира за установено
следното:
С писмо вх.рег.№ ТСУ-645/13.04.2018г. (л.16 от
делото) от началник отдел „Строителство“ при Община Поморие е поискано
становище от главния архитект на Община Поморие относно законосъобразността на търговски обект, собственост на ПК „Фар“, находящ се в ПИ с идентификатор 57491.501.296 по КККР на
гр.Поморие и дали същият подлежи на премахване по реда на ЗУТ.
В тази връзка, с писмо рег.№ ТСУ-645#1/24.04.2018г.(л.15
от делото), главният архитект е изразил становище, че процесният
обект е с временен статут по смисъла на действалия към 1982г. ППЗТСУ върху земя
– държавна или общинска собственост. Същият е бил законно построен като
временна постройка по ППЗТСУ, като съгласно ЗТСУ/1973-1999г., разрешението за
стоеж е загубило правно действие към днешна дата, което води до незаконния
характер на построените строежи след 19.01.1998г.. Посочено е, че в ПР на
действащия от 2001г. ЗУТ, е предвидена възможност за преразглеждане на
незаконния характер на този вид строежи, като за конкретния обект няма
доказателства за провеждано производство за запазването му до реализиране на
предвидената инвестиционна инициатива или придобиване на траен устройствен статут в 6-месечния срок. Посочено е, че ПК
„Фар“ не се легитимира като собственик на обекта, построен в общинския имот.
Относно издадената търпимост е посочено, че същата е неправомерно издадена,
предвид предшестващото я разрешение за строеж.
Констативен акт № 18/27.09.2018г. (л.11-12 от
делото), е съставен от служители на община Поморие, във връзка с извършена
проверка на място и по документи на обект „временен павилион“, находящ се УПИ ІІ, кв.98, по плана на гр.Поморие, /ПИ
57491.501.270 по КК и КР на гр.Поморие. В акта е посочено, че имотът е
собственост на Община Поморие, съгласно АПОС № 6013/04.07.2016г. Като
възложител на строителството е посочено РПК „Наркооп“,
чийто правоприемник е ПК „Фар“ и няма данни за строител и строителен надзор.
Констатирано е, че изграденият строеж представлява търговски обект – магазин за
хранителни стоки, с приблизителни размери в план 10,30м./14,80м. и височина –
2,80м. Същият е изграден от метални и талашитени плоскости върху бетонова
основа. Реализирани са отвори за прозорци и врати, на които е монтирана
дограма. Част от масивната пристройка се ползва за складови нужди. Посочено е,
че изпълненото представлява
строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ, като за същия няма одобрени проекти
и заповедна книга. Прието е, че е нарушена разпоредбата на чл.148, ал.1 от ЗУТ,
като е посочено и че констативният акт е основание за започване на
административно производство за издаване на заповед по реда на чл.225а, ал.1 от ЗУТ, за премахване на незаконен строеж. Проверката е извършена в отсъствието на
жалбоподателя.
Констативният акт е изпратен на жалбоподателя
с писмо рег.№ 39-11-1/02.10.2018г. (л.10 от делото). Същото е връчено на 03.10.2018
г., видно от приложеното известие за доставяне (л.20 гръб от делото).
Със заповед № РД-16-1040/09.11.2018г. (л.10 от
делото) на кмета на община Поморие е разпоредено на
жалбоподателя в 14-дневен срок да премахне установения незаконен строеж „Временен
павилион“, находящ се УПИ ІІ, кв.98, по плана на
гр.Поморие, /ПИ 57491.501.270 по КК и КР на гр.Поморие/. В мотивите на
заповедта е прието, че строежът представлява търговски обект – магазин за
хранителни стоки, с приблизителни размери в план 10,30м./14,80м. и височина –
2,80м. Същият е изграден от метални и талашитени плоскости върху бетонова
основа. Реализирани са отвори за прозорци и врати, на които е монтирана
дограма. Част от масивната пристройка се ползва за складови нужди. Посочено е,
че издаденото за същия разрешение за строеж по реда на чл.120, ал.4 от ППЗТСУ
(отм.) е изгубило правно действие съгласно §50а от ЗТСУ (отм.). По отношение на
удостоверението за търпимост е посочено, че същото няма правно действие, тъй
като сградата е законно построена въз основа на издадено разрешение за строеж.
Прието е, че изпълненото безспорно представлява строеж по смисъла на §5, т.38
от ДР на ЗУТ, като в архива на Община Поморие не е открит съгласуван
инвестиционен проект. Строежът е реализиран без изискващите се строителни книжа
в нарушение на чл.148, ал.1 от ЗУТ.
Прието е, че са налице обстоятелствата по чл.225а, ал.1 от ЗУТ за неговото
премахване, като незаконен.
Заповедта е връчена по пощата с писмо изх.№ 39-11-2/14.11.2018г.
на 16.12.2018г., видно от оформеното известие за доставяне (л.8 от делото) и е
обжалвана с жалба вх.№ 39-11-2/30.11.2018г.(л.3-5 от делото), подадена в срока
по чл.215, ал.4 от ЗУТ.
По делото е допусната съдебно-техническа
експертиза, като вещото лице в своето заключение сочи, че процесният
строеж е бил допустим по действащите подробни градоустройствени планове и по
правилата и нормативите, действали по време на извършването му - 1982г. и по
изискванията на ЗУТ. Съгласно кадастрален и регулационен план, одобрен със заповед
№ 1293/1968г. на Председателя на ОНС - Бургас, п-л I, кв.98 по плана на гр.
Поморие е отреден за болница, а съгласно кадастрален и регулационен план,
одобрен с решение № 350/2002г. на Общински съвет Поморие, УПИ II-5002, кв. 97
(б. п-л I, б. кв.98) по плана на гр. Поморие е отреден за болница и
поликлиника, като процесният строеж е нанесен в
плана. Съгласно действащ ПУП-ПРЗ на УПИ II-5002, кв. 97, одобрен със заповед №
РД-16- 1129/23.11.2016г. на кмета на Община Поморие, съгласуван с решение №
407/13.12.2016г. на Общински съвет Поморие, състоящ се в разделяне и
обособяване на три нови парцела: УПИ XVII - за болница и поликлиника с площ 6
673м2, УПИ XVIII - за център за спешна медицинска помощ с площ 700м2, УПИ XIX -
за паркинг с площ 1 604м2 и обособяване на улица с площ 576м2, с отреждане на
новообразуваните УПИ XVII и УПИ XVIII за жилищно застрояване със средна
височина и ситуиране на свободно застрояване в тях, като
процесният строеж попада в УПИ XVII и е нанасен в графичната част към заповедта. Предназначението на
територията на УПИ II_5002, кв. 97 (б. п-л I, б. кв.98) по плана на гр.
Поморие, по КККР съгласно заповед за одобрение № РД-18-36/29.04.2009г. на Изп. Директор на АГКК е ПИ с идентификатор 57491.501.687,
гр.Поморие, ул.проф.Стоянов, вид собственост - Общинска публична, вид
територия: Урбанизирана, НТП: За обект комплекс за здравеопазване, площ 6
670м2, квартал 97, парцел XVII, съобразно чл.4, ал.7 от Наредба № 7 от 22
декември 2003г. за правила и нормативи за устройство на отделните видове
територии и устройствени зони (в сила от 13.1.2004г.)
е за жилищни нужди. Вещото лице посочва, че в територии предназначени за
жилищни нужди е допустимо изграждане на сгради за търговия - търговски обекти,
какъвто представлява процесният строеж.
При така изложените фактически данни, които се
подкрепят от приложените по делото писмени доказателства, съдът достигна до
следните правни изводи:
Съобразно разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК,
съдът преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички
основания по чл.146 от АПК.
Заповед № РД-10-16/09.11.2018г. на кмета на Община Поморие е издадена от
компетентен орган, с оглед разпоредбата на чл.225а, ал.1 от ЗУТ, при спазване на установената писмена форма.
Неоснователно е възражението на жалбоподателя
за нищожност на заповедта, тъй като същата следва да бъде издадена от началника
на ДНСК или упълномощено от него лице, на основание чл.160 от ЗТСУ (отм.). Посочената
разпоредба не е действаща към момента на образуване на административното
производство, като ЗТСУ е отменен с приемането на ЗУТ. След отмяната на ЗТСУ, при
установяване на незаконни строежи същите подлежат на премахване по реда и
условията на действащия ЗУТ, без значение на момента на тяхното извършване. До
извод различен от изложения не би могло да се достигне и от цитирана съдебна
практика, а именно решение № 1676/25.02.2003г. на ВАС по адм.дело
№ 562/2002г., тъй като то касае заповед на кмета на общината издадена на
08.02.2001г., в административно производство което е било по реда на чл.44 от
ЗТСУ (отм.). В това производство, кметът на общината може да задължава
собствениците, съответно юридическите лица, които стопанисват и управляват
имотите, в определен срок да ремонтират, преобразуват и премахват за тяхна
сметка неподходящи по вид, местонахождение или разположение второстепенни,
стопански и временни постройки, павилиони, будки, щандове, неподходящи
приспособления по фасадите и покривите на сградите, огради и други, както и да
извършват необходими работи в интерес на сигурността, безопасността на
движението, здравеопазването, хигиената, естетиката и чистотата в населеното
място и спокойствието на гражданите, тоест това производство не е аналогично
както на производството по чл.160 от ЗТСУ (отм.), така и на това по чл.225а от ЗУТ. Фактически по своето съдържание нормата на чл.160 от ЗТСУ (отм.), съответства
на нормата на чл.225а от ЗУТ, която е новоприета през 2012г. и предвижда
правомощия на кметовете на общините или упълномощени от тях лица да издават
заповеди за премахване на незаконни строежи от четвърта до шеста категория. При
първоначалното приемане на ЗУТ е била действаща нормата на чл.225 от ЗУТ, която
е предоставяла тези правомощия на началника на ДНСК или упълномощено от него
длъжностно лице, тоест с приемането на ЗУТ, нормата на чл.160 от ЗТСУ е
загубила своето правно действие и вместо нея приложение намират нормите на
чл.225, съответно чл.225а от ЗУТ.
В хода на
административното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения,
които да са довели до незаконосъобразност на издадената заповед. Преди издаване на заповедта е изпълнена
процедурата предвидена в чл.225а, ал.2 от ЗУТ и е съставен констативен акт
за извършената проверка, който е връчен на жалбоподателя. Изрично в констативния акт е посочено, че
той е основание за започване на административно производство по реда на
чл.225а, ал.1 от ЗУТ, за издаване на заповед за премахване и правото на защита
на лицето не е нарушено. Срещу
акта не са постъпили писмени възражения.
Неоснователно е
възражението на жалбоподателя за допуснати съществени процесуални нарушения при
издаване на заповедта с оглед цитираните в нея разпоредби на отменения ЗТСУ и
ППЗТСУ. Към момента на изграждане на процесния строеж
– 1982г., това са били действащите нормативни акта и в тях е бил предвиден
редът за изграждане на временни обекти, съответно условията за тяхното
изграждане и действието на издадените разрешения за строеж, поради което
правилно тези норми са цитирани в обжалваната заповед.
Съгласно разпоредбата на чл.225а,
ал.1 от ЗУТ,
кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за
премахване на строежи или на части от тях, от четвърта до шеста категория,
които са незаконни по смисъла на чл.225
от ЗУТ.
За да издаде обжалваната, административния
орган е приел, че описаният строеж
е изпълнен в нарушение на разпоредбите на чл.148,
ал.1 от ЗУТ, съгласно която норма строежите могат да се извършват само ако са
разрешени съгласно този закон, тоест той е приел, че е налице е незаконен
строеж по смисъла на чл.225,
ал.2, т.2 ЗУТ.
Не е налице спор по делото, че разпоредения за премахване обект представлява строеж по
смисъла на § 5, т.33 от ДР на ЗУТ,
за който е било издадено разрешение за строеж № 29/10.03.1982г. (л.23 от делото),
съгласно което се разрешава на РПК Наркоп да построи
временен павилион с посочени размери, съгласно дадена виза върху 120 кв.м., но
това разрешение за строеж е загубило правното си действие.
Съгласно чл.120, ал.4 от ППЗТСУ (отм.), в
редакцията му действаща към момента на издаването на разрешението за строеж „По изключение, във връзка с изпълнение на
производствените планове на стопански организации, главният архитект (инженер)
при окръжния (градския) народен съвет може да разрешава в терени, предназначени
за мероприятия на държавата, кооперации и обществени организации, да се правят
необходими временни постройки. Такива постройки могат да се правят и в чужд-
имот със съгласие на собственика, изразено в писмено заявление до службата при
народния съвет. При заемане на терена за предвиденото ново строителство
временните постройки се събарят от организацията, която ги е ползувала, без да се заплащат.“.
Същевременно съгласно §50а, ал.1 от ЗТСУ
(отм.) в сила от 31.10.1998г.,
„Разрешенията за строеж и одобрени проекти за постройки, изградени
върху държавни и общински терени, без да са предвидени по действащите подробни
градоустройствени планове, но са били допустими като временно строителство по
реда на отменената ал. 4 на чл. 120 от Правилника за приложение на Закона за
териториално и селищно устройство (Постановление № 500 на
Министерския съвет от 1997 г., ДВ, бр. 6 от 1998 г.) към момента на
разрешаването им, губят действие по право след изтичането на срока, за който са
разрешени, но не по-късно от три години от влизането в сила на изменението и
допълнението на Правилника за прилагане на Закона за териториално и селищно устройство (ДВ,
бр. 6 от 1998 г.).“. Постановление
№ 500 на МС е публикувано в ДВ бр.6/16.01.1998г. и правилника е влязъл в сила
на 19.01.1998г. По силата на същата разпоредба на 19.01.2001г. разрешенията за
строеж, издадени по реда на чл.120, ал.4 ППЗТСУ (отм.) са изгубили действието
си. След като издаденото разрешение за строеж по силата на цитираната законова
норма е изгубило своето действието от този момент и разрешения с него строеж
става незаконен. В този смисъл следва да се има в предвид и нормата на §50а,
ал.1 от ЗТСУ (отм.), съгласно която тези строежи се премахват по реда на чл.160
от ЗТСУ (отм.), в която норма е предвиден реда и условията за издаване на
заповеди за премахване на незаконни строежи от началника на ДНСК или
упълномощено от него длъжностно лице.
Действително в ПР на ЗУТ (в сила от 01.03.2001г.),
с който е отменен ЗТСУ е предвидена последна възможност за саниране на
незаконния характер на особена категория от този вид строежи, установена с §17
от ПЗР на ЗУТ, в сила от 02.01.2001г.. В тази норма са предвидени два вида
процедури, като съгласно ал.1 „С решение
на областния управител или на общинския съвет строежи с временен устройствен статут, изградени по реда на отменената (ДВ,
бр. 6 от 1998 г.) ал. 4 на чл. 120 от Правилника за прилагане на Закона за
териториално и селищно устройство върху земя - държавна или общинска
собственост, извън случаите по чл. 195 и 196 от този закон, могат да се запазят
до реализиране на строежите, предвидени с действащ подробен устройствен
план. След възникване на инвестиционна инициатива за реализиране на
предвижданията на подробния устройствен план
временните строежи се премахват, без да се заплащат, въз основа на заповед на
кмета на общината, издадена по реда на чл.195 и чл. 196 от този закон.“.
Безспорно процесният строеж е изграден върху общинска
земя, но по делото не се твърди и не се установява да е проведена тази
процедура и да е налице решение на Общински съвет Поморие, за неговото
запазване до реализиране на строежите предвидени с действащият ПУП.
Съгласно ал.2 на §17 „По решение на областния управител или на общинския съвет, взето в
6-месечен срок от влизане в сила на този закон, могат да се допуснат процедури
за изменение на действащ подробен устройствен план с
цел временни строежи по ал. 1 да получат траен устройствен
статут в съществуващите им размери и вид. След установяване на траен устройствен статут на собствениците на съществуващите
строежи се учредява право на строеж при условията и по реда на Закона за
държавната собственост и Закона за общинската собственост.“. Касае се за
същия вид строежи, построени върху държавна или общинска земя и находящи се върху такава към момента на действието на
посочената норма, непопадащи в хипотезата на чл.195 – 196 ЗУТ, които в
6-месечен срок от влизане на закона в сила са могли да придобият траен устройствен статут. По делото не се твърди и не се
установява процесният строеж да е придобил траен устройствен статут по реда на §17, ал.2 от ПР на ЗУТ.
С оглед на изложеното, след като от събраните по делото доказателства, за
конкретния строеж нито се твърди, нито са ангажирани доказателства да е
провеждано производство както за запазването му до реализиране на предвидената
инвестиционна инициатива, така и за придобиване на траен устройствен
статут, правилно е прието в обжалваната заповед, че същият е незаконен след
изтичане на срока по §50а, ал.1 ЗТСУ, т.е. след 19.01.2001г.. Същевременно,
доколкото не са налице хипотезите на §17,
ал.1 и ал.2 ЗУТ, то за строежа не важи и предвидения особен ред за премахването
му по чл.195 и чл.196 ЗУТ, тъй като този ред касае временни строежи за които е
налице решение на областния управител или на общинския съвет за тяхното
запазване, съответно да им е бил придаден траен устройствен
статут.
На следващо място, в случая не намират
приложение и нормите на §16 от ПР на ЗУТ, касаещи търпими строежи. Доколкото
§17 е приет и действа едновременно с §16 и след системното тълкуване на мястото
на първата разпоредба и на отношението на двете норми, се стига до извод, че тя
се явява специална по отношение на §16 и дерогира
действието на последната по отношение на имотите, построени по реда на чл.120,
ал.4 ППЗТСУ (отм.). В хипотезата на §16 законодателят е поставил като условие
обектът да е бил построен изначално без строителни книжа, тоест такива да са
липсвали към момента на построяването му, а не да са изгубени или да са
изгубили правното си действие по силата на закона, който последен случай урежда
§17 от ПЗР на ЗУТ. Законодателят е взел в предвид, че съгласно действието на
чл.120, ал.4 ППЗТСУ (отм.) в правния мир са съществували и съществуват една
категория строежи, които са притежавали строителни книжа и са били законни към
момента на построяването им, но построяването им е било допуснато под едно съществено
и основно условие, че са временни по своя характер. Предоставят се „по
изключение“, за временни нужди и съгласно закона се събарят след заемане на
терена за предвиденото в ПУП мероприятие, т.е. условие за допускане на
построяването им е тяхното ограничено във времето съществуване. В тази връзка
строежите, разрешени по реда на чл.120, §4 ППЗТСУ не попадат в хипотезите на
§16 ЗУТ, поради изначално законния им характер към момента на построяването,
изгубен впоследствие заради временното им и нетрайно естество, а не заради
липсата на строителни книжа.
В допълнение на изложеното, следва да се имат
в предвид и разпоредбите на §16, ал.4 и § 17, ал.1 от ПР на ЗУТ, като съгласно
първата при отчуждаване на търпими строежи за тях се дължи обезщетение на
собствениците, докато за временните строежи във втората норма е предвидено, че
те се премахват без да се заплащат. Ако се приеме, че по отношение на
временните строежи са приложими и разпоредбите на § 16, то би се стигнало до
ситуация в която те вече не биха били временни и няма да подлежат на
премахване, съответно собствениците им биха имали право на обезщетение при
отчуждаването им. Това е ситуация в която собствениците на временни строежи,
които не са провели някоя от процедурите предвидени в § 17, биха имали повече
права от тези които са предприели предвидените от законодателя действия и са
придали траен устройствен статут на временния строеж,
съответно временните строежи, които са приети за търпими, не биха подлежали на
премахване дори и след възникване на инвестиционна инициатива и реализирането
на строежите предвидени с действащият ПУП.
В случая, строежът не е търпим и по смисъла на
§127 ПЗР на ЗУТ, тъй като тази хипотеза намира приложение по отношение на
строежи извършени в периода от обнародване на ЗУТ – 02.01.2001г. до
31.03.2001г., а безспорно той е извършен през 1982г.. Също така, в тази норма
се поставя изискване аналогично на това в § 16 от ПР на ЗУТ за търпимост на строежите,
а именно за тях да няма изначално издадени строителни книжа, каквито в случая
има.
С оглед на изложеното, след като по делото се
установява, че за процесния строеж е издадено
разрешение за строеж, което е загубило своето правно действие и по отношение на
същият не е проведена някоя от процедурите по §17 от ПР на ЗУТ, то правилно административния
орган е приел, че е незаконен по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ и подлежи
на премахване със заповед по чл.225а, ал.1 от ЗУТ.
С оглед на изложеното жалбата на ПК „Фар“ против
заповед РД-10-16/09.11.2018г. на кмета на община Поморие е неоснователна и
следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и на основание чл.143, ал.3
от АПК в полза на Община Камено следва да се присъдят направените по делото
разноски за заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 600,00 лева
Мотивиран от горното и на основание чл.172,
ал.2 от АПК, Административен съд гр.Бургас,
десети състав
Р Е
Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Потребителна кооперация
„Фар“ с ЕИК: ***, ***, представлявана от председателя Й,***Вечерникова
против заповед № РД-10-16/09.11.2018г. на кмета на община Поморие.
ОСЪЖДА Потребителна кооперация „Фар“ с ЕИК: ***, ***,
представлявана от председателя Й,***Вечерникова да
заплати в полза на Община Поморие разноски по делото за настоящата съдебна
инстанция в размер на 600,00 лева (шестотин
лева).
РЕШЕНИЕТО
подлежи на обжалване с касационна жалба в 14 -дневен срок, от съобщаването на
страните пред Върховен административен съд.
СЪДИЯ: