Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 336 от 20.12.2019
г., гр. Кюстендил
В И М Е Т О
НА Н А Р О Д А
Административен
съд – Кюстендил, в открито съдебно заседание на двадесет и втори ноември хиляди
и деветнадесета година, в състав:
СЪДИЯ: АСЯ СТОИМЕНОВА
при секретар Светла Кърлова, като
разгледа докладваното от съдията административно дело № 470 по описа за 2019
година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е
по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл.
73, ал. 4 от Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Делото е
образувано по жалба от Община Дупница, с ЕИК *****, представлявана
от М.Ч. – кмет, против Решение № РД-02-36-958/23.08.2019 г., издадено от Д. Н. – заместник-министър
на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014 – 2020 г. (ОПРР), с което на
Община Дупница е определена финансова корекция в размер на 200 312,44 лева
(с ДДС), както следва:
в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.029-0004-C01-S-2/27.11.2018 г., с изпълнител „Н. К”
ЕООД, по обособена позиция № 1: „Многофамилна жилищна сграда с административен
адрес: гр. Д., ул. „Св. И. Р.” № ..**, бл. **”; в размер на 10%
от стойността на допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.029-0004-C01-S-6/13.12.2018 г., с изпълнител „МБ И***”
ЕООД, по обособена позиция № 2: „Многофамилна жилищна сграда с административен
адрес: гр. Д., ул. „Т г.п” №**”; в размер на 10% от стойността на допустимите
разходи по Договор №BG16RFOP001-1.029-0004-C01-S-3/05.12.2018 г., с изпълнител „С. ф – Р”
ЕООД, по обособена позиция № 3: „Многофамилна жилищна сграда с административен
адрес: гр. Д., ж.к. „Б.” бл.”; в размер на 10% от стойността на допустимите
разходи по Договор № BG16RFOP001-1.029-0004-C01-S-5/11.12.2018 г., с изпълнител „Б. СБГ”
ЕООД, по обособена позиция № 5: „Многофамилна жилищна сграда с административен
адрес: гр. Д., ул. „В. Т.” № 1”; в размер на 10% от стойността на допустимите
разходи по Договор №BG16RFOP001-1.029-0004-C01-S-1/23.11.2018 г., с изпълнител „П. –
Н.С” ЕООД, по обособена позиция № 7: „Многофамилна жилищна сграда с
административен адрес: гр. Д., ул. „И.В.” № 59”; в размер на 5%
от стойността на допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.029-0004-C01-S-7/20.12.2018 г., с изпълнител едноличен
търговец (EТ) „В. И. К.”, по обособена позиция № 4: „Многофамилна жилищна сграда с
административен адрес: гр. Д., ж.к. „Р.в.” бл..”; и в размер на 5%
от стойността на допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.029-0004-C01-S-4/11.12.2018 г., с изпълнител „Р.”
ЕООД, по обособена позиция № 6: „Многофамилна жилищна сграда с административен
адрес: гр. Д., ул. „Т.г.п.” № 14”. В
жалбата са изложени подробни съображения за незаконосъобразност на решението на
основанията по чл. 146, т. 3, 4 и 5 от АПК. Иска се отмяна на решението. Изложените
в жалбата съображения се поддържат в съдебното заседание по делото и в
представената писмена защита от процесуалния представител по пълномощие на
жалбоподателя адвокат Е.Р., преупълномощена от управителя на Адвокатско
дружество „Й. и Р.”. Претендират се направените разноски
по производството на делото за адвокатско възнаграждение в размер на 2 280,00
лева (с ДДС).
Ответникът – заместник-министърът
на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР, чрез пълномощника си адвокат Л.И., от
Адвокатско дружество „Т., Т и съдружници”, в съдебното
заседание и в представената писмена защита изразява становище за
неоснователност на жалбата. Твърди, че оспореното решение е законосъобразно –
издадено е от компетентен орган, в писмена форма и при спазване на изискванията
за съдържание и на административнопроизводствените правила, в съответствие с
материалния закон и с целта на закона. Претендират се направените разноски по
производството на делото за адвокатско възнаграждение в размер на 5439,74 лева (с ДДС).
Въз основа на
съвкупната преценка на събраните по делото доказателства съдът приема за установено
следното от фактическа страна:
На 28.06.2018 г.
между Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), в качеството
на УО по ОПРР 2014 – 2020 г., и Община Дупница, в качеството на бенефициер, е
сключен Административен договор с рег. №РД-02-37-109 за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 2 478 881,73 лева
по ОПРР 2014 – 2020 г., Приоритетна ос 1 „Устойчиво и
интегрирано градско развитие”, Процедура
BG16RFОР001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани
планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020” за изпълнение на
проектно предложение: BG16RFОР001-1.029-0004 „Въвеждане
на енергоспестяващи мерки в многофамилни жилищни сгради в град Дупница, община
Дупница”. В чл.
2, т. 10 на Регламент (ЕС) № 1303/2013 се съдържа легална дефиниция на
понятието „бенефициер” – правен субект, който получава средствата от
структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на
понятието, но го употребява в обратен смисъл – правен субект, който предоставя
средствата. За правния субект, който получава средствата, националният
законодател е избрал термина „бенефициент”. Предвид разминаването съдът
уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще бъде
наричан „бенефициер”, с оглед точното
прилагане на регламента (вж. в т. см. и Решение № 364/10.01.2019 г.
на ВАС по адм. д. №13576/2018 г., VII о.).
Във връзка с
изпълнението на проекта с Решение № 44/17.07.2018 г. на кмета на
Община Дупница е открита процедура на публично състезание по смисъла на
чл. 18, ал. 1, т. 12 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет: „Изпълнение на инженеринг
на обекти по проект BG16RFOP001-1.029-0004 „Въвеждане на
енергоспестяващи мерки в многофамилни жилищни сгради в град Дупница, община
Дупница” по седем обособени позиции. Вследствие на процедурата са сключени
следните договори:
- Договор № BG16RFOP001-1.029-0004-C01-S-2/27.11.2018 г., с изпълнител „Н. К.”
ЕООД, по обособена позиция № 1: „Многофамилна жилищна сграда с административен
адрес: гр. Д., ул. „Св. И.Р.” № ** бл.**”;
- Договор № BG16RFOP001-1.029-0004-C01-S-6/13.12.2018 г., с изпълнител „МБ И.”
ЕООД, по обособена позиция № 2: „Многофамилна жилищна сграда с административен
адрес: гр. Д., ул. „Т. г. п.” № **”;
- Договор № BG16RFOP001-1.029-0004-C01-S-3/05.12.2018 г., с изпълнител „С. ф – Р”
ЕООД, по обособена позиция № 3: „Многофамилна жилищна сграда с административен
адрес: гр. Д., ж.к. „Б” бл.”;
- Договор № BG16RFOP001-1.029-0004-C01-S-7/20.12.2018 г., с изпълнител EТ „В. И.К”, по обособена позиция № 4:
„Многофамилна жилищна сграда с административен адрес: гр. Д., ж.к. „Р. в” бл.*”;
- Договор № BG16RFOP001-1.029-0004-C01-S-5/11.12.2018 г., с изпълнител „Б. СБГ”
ЕООД, по обособена позиция № 5: „Многофамилна жилищна сграда с административен
адрес: гр. Д., ул. „В. Т” № *”;
- Договор № BG16RFOP001-1.029-0004-C01-S-4/11.12.2018 г., с изпълнител „Р.”
ЕООД, по обособена позиция № 6: „Многофамилна жилищна сграда с административен
адрес: гр. Д., ул. „Т. г. п.” № **; и
- Договор № BG16RFOP001-1.029-0004-C01-S-1/23.11.2018 г., с изпълнител „П. – Н.С”
ЕООД, по обособена позиция № 7: „Многофамилна жилищна сграда с административен
адрес: гр. Д., ул. „И. В.” № **”.
С писмо с изх. № 99-00-6-539/29.07.2019
г. кметът на Община Дупница е уведомен от УО на ОПРР, че е регистриран сигнал
за нередност във връзка с изпълнението на договора за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ, финансиран по ОПРР и по сигнала
стартира процедура по чл.
73 от ЗУСЕСИФ. На възложителя е предоставена
възможност да представи възражение с доказателства по направените констатации.
Във връзка с твърдените нарушения Община Дупница е представила възражение с
изх. № 04-00-195/12.08.2019 г., в което са
изложени подробни мотиви за липса на сочените в сигнала нередности.
На 23.08.2019 г.
е издадено обжалваното Решение № РД-02-36-958 на ръководителя на УО на ОПРР, с
което е прието, че бенефициерът е допуснал следните нарушения:
- нарушение на
чл. 160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018 и на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 от
ЗОП, което нарушение представлява нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за
подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за
посочване на нередности), и т. 10 „Критериите
за подбор не са свързани и/или не са пропорционални на предмета на поръчката”
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности;
- нарушение на
чл. 160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018 и на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл.
70, ал. 5 и ал. 7, т. 1 – 3, б. „б” от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от Правилника
за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), което нарушение представлява нередност по т. 9 „Неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие” от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности; и
- нарушение на чл. 160 от Регламент (ЕС,
ЕВРАТОМ) № 1046/2018 и на чл. 107, т. 2, б. „а” във вр. с чл. 112, ал. 2, т 3
от ЗОП, което нарушение представлява нередност по т. 13 „Изменение на
критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно
допускане на участници/кандидати в процедурата” от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Оспореното
решение е съобщено на кмета на община Дупница с писмо с изх. №99-00-6-539/23.08.2019
г., получено на 27.08.2019 г., като жалбата против същото е подадена чрез
административния орган с вх. № 99-00-6-539(3)/10.09.2019 г.
При така установената
фактическа обстановка съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима – подадена е срещу
индивидуален административен акт по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, от надлежен
правен субект с право на обжалване по смисъла на чл. 147, ал. 1 от АПК, пред
компетентния за разглеждането й съд, в преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ. Разгледана по същество на посочените в
нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 168 от АПК, същата е
основателна по следните съображения:
Оспореното
решение е издадено от компетентен орган съгласно нормата на чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
– ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Според чл.
5, т. 10 от Устройствения правилник на МРРБ министърът организира, координира
и контролира дейността на управляващия орган на ОПРР. В случая издател на обжалвания
акт е Д. Н. – заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството,
определена за ръководител на УО на ОПРР със Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018
г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството. Съгласно т. 3 от
цитираната заповед Николова е оправомощена да издава заповеди за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ и всички индивидуални административни актове по
ЗУСЕСИФ, какъвто е и процесният.
Решението е
издадено в изискуемата по чл. 59, ал. 2 от АПК
във вр. с чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ
писмена форма и съдържа необходимите реквизити, включително тези по чл.
59, ал. 2, т. 4 от АПК – посочени са фактическите и правните
основания за издаването му. Съдът не констатира допуснати от административния
орган съществени нарушения на административнопроизводствените правила при
издаване на решението. Спазени са регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила
за провеждане на процедура по определяне на финансовата корекция по основание и
размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ
преди издаване на решението управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Това
изискване е спазено. След получаване на писмото с изх. №
99-00-6-539/29.07.2019 г. на зам.-министъра на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на УО на ОПРР с данни за констатираните
нарушения и предлаганите финансови корекции Община Дупница е представила
възражения с изх. № 04-00-195/12.08.2019 г. срещу
посочените констатации, но същите са приети за неоснователни от
административния орган. Обжалваното решение е издадено в инструктивния срок по чл. 73, ал. 3
от ЗУСЕСИФ.
В съответствие с изискването на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ в мотивите на решението
са обсъдени направените от Община Дупница възражения.
Съдът намира, че
оспореното решение е издадено в несъответствие с материалния закон.
Съгласно чл. 143 (1) от
Регламент (ЕС) №1303/2013 държавите
членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на
необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. В чл. 122 (2) от
Регламент (ЕС) № 1303/2013 е предвидено, че държавите членки
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми. Легално определение на понятието „нередност” се съдържа в чл. 2, т. 36 от
Регламент (ЕС) №1303/2013. „Нередност” означава всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Видно от съдържанието на
разпоредбата, дефиницията на понятието „нередност” съдържа три елемента:
действие или бездействие на икономически оператор, което води до нарушение
правото на ЕС или на национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС, и
което има или би имало за резултат нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза
чрез отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
Между страните
не се спори, че Община Дупница е икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013, тъй като участва в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ). В качеството си на икономически
субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е
осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на
получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ.
Като основание
за определяне на корекцията от УО са констатирани три нарушения, които са
квалифицирани като такива на чл. 160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018 и на чл. 2, ал. 2 във вр. с
чл. 59, ал. 2 от ЗОП; чл. 160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018 и на чл.
2, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1 – 3, б. „б” от ЗОП и чл. 33, ал.
1, изр. 2 от ППЗОП; и на чл. 160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018 и на
чл. 107, т. 2, б. „а” във вр. с чл. 112, ал. 2, т. 3 от ЗОП. В чл. 70, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ е
предвидено че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции
по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е
приетата с ПМС
№ 57 от 28.03.2017 г. Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В настоящия случай с оглед
разпоредбата на чл. 142, ал. 1 от АПК приложение намират разпоредбите на
наредбата след изменението й – ДВ, бр. 67 от 23.08.2019 г., в
сила от 23.08.2019 г. Съгласно чл. 1 от Наредбата за посочване на нередности с нея се посочват случаите на
нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта от ЗУСЕСИФ,
извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха
имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които
представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ (т. 1) и минималните и максималните стойности на
процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на
основание чл.
70, ал. 1, т. 1,
3 – 7 и 9
от ЗУСЕСИФ
(т. 2). Нередностите по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни показатели
на финансови корекции за тях, са посочени в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата посочване на нередности.
При определяне
на нередностите ответникът не се е съобразил с изменението на Наредбата за
посочване на нередности (ДВ, бр. 67 от 23.08.2019 г., в
сила от 23.08.2019 г.) и е квалифицирал същите по неприложимата в случая
редакция на наредбата (ДВ, бр. 27 от 2017 г., в сила от 31.03.2017 г.). Нарушенията
на българското законодателство по чл.
70, т. 9 от
ЗУСЕСИФ се установяват към момента на извършването им, но нередностите за тях,
представляващи основания за налагане на финансови корекции, се определят
съобразно Наредбата за посочване на нередности в редакцията й,
действаща към датата на издаване на оспореното решение (вж. в т. см. Решение
№ 11263/19.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12172/2018 г., VII о.).
Настоящият случай попада именно в хипотезата на прилагане на нова правна
уредба по отношение на бъдещите последици от положения, възникнали при
действието на предходна правна уредба. Наредбата за посочване на
нередности в редакцията й от 23.08.2019 г. не е приложена по отношение
на вече възстановена безвъзмездна помощ, за да се приеме, че преурежда с
обратна сила правните последици от възстановяването на помощта. Напротив, тя се
прилага по отношение на помощ, която тепърва се иска да бъде възстановена, т.е.
налице е разпоредба, която от датата на влизането си в сила – от 23.08.2019 г.,
урежда по нов начин правоотношения, които са се породили и са се осъществили
преди влизането й в сила (вж. в т. см. Решение № 7116/07.06.2017 г. на ВАС по адм.
д. № 10738/2016 г., VII о.).
Неправилно посочените в решението
нарушения са определени като нередности по т. 9, т. 10 и т. 13 от Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в редакцията
й преди изменението (ДВ, бр. 27 от 2017 г., в сила от 31.03.2017 г.) –
„Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие” (т. 9), „Критериите
за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на
поръчката” (т. 10) и „Изменение на критериите за подбор след отваряне на
офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в
процедурата” (т. 13). След изменението на Наредбата за посочване
на нередности, в сила от 23.08.2019 г., т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от наредбата е отменена, като са създадени т. 9.1, т. 9.2 и т. 9.3, които
се отнасят съответно до: липса на публикуване в обявлението за обществена
поръчка на критериите за подбор и/или възлагане (и/или тяхната тежест), или
условията за изпълнение на поръчката, или техническите спецификации (т. 9.1);
липса на достатъчно описание на критериите за възлагане или тяхната тежест (т.
9.2); и липса на предоставяне/публикуване на разяснения/допълнителна информация
(т. 9.3). След горепосоченото изменение т. 10 е придобила друго съдържание:
използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или –
условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които са
дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни
изисквания. С изменението на Наредбата за посочване на нередности, в сила от
23.08.2019 г., е преименуван Раздел II от същата – „Оценяване на
предложения и избор на изпълнител” и първата нередност по този раздел е
посочена в т. 14 „Критериите за подбор или техническите спецификации са
променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно”, а т. 13 е в
Раздел I от наредбата и касае следната нередност „Необосновано ограничение на
възможността за използване на подизпълнители”. Неправилното определяне на правното
основание на един акт, т.е. несъответствието между соченото правно основание и
установените по делото факти, е порок на акта – противоречие с материалноправни
разпоредби по смисъла на чл.
146, т. 4 от АПК,
защото правното основание (правната норма) сочи целта, с която органът е
упражнил правомощието си (властта си), а фактическото основание (фактите)
доказват осъществяването на визираните в хипотезата на правната норма
предпоставки. Тогава, когато фактите не съответстват на фактическия състав на
сочената от органа правна норма, актът е издаден в противоречие с материалния
закон (вж. в т. см. Решение №10009/01.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12762/2018
г., VII о.).
По изложените
съображения обжалваното решение е незаконосъобразно и следва да бъде отменено.
При този изход
на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК МРРБ следва
да бъде осъдено да заплати на Община Дупница сумата в размер на 2 280,00 лева,
представляваща заплатено адвокатско възнаграждение с включен ДДС (предвид
разпоредбата на §2а, пр. 2 от Наредба № 1/09.07.2004
г. за
минималните размери на адвокатските възнаграждения) съгласно представения
списък по чл.
80 от Гражданския процесуален кодекс и документа,
удостоверяващ извършеното плащане (размерът на възнаграждението е под
минималния такъв, посочен в разпоредбата на чл. 8, ал. 1, т.
5 от Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения).
Воден от
гореизложеното, съдът
Р Е
Ш И:
ОТМЕНЯ
Решение № РД-02-36-958/23.08.2019 г., издадено
от
Д. Н.– заместник-министър
на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014– 2020 г.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие
и благоустройството да заплати на Община Дупница, с ЕИК*****, сумата в размер
на 2 280,00 (две хиляди двеста и осемдесет) лева (с
ДДС) – разноски по делото за адвокатско
възнагражение.
Решението може да се обжалва от страните с касационна жалба пред
Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му.
СЪДИЯ: