Р
Е Ш Е
Н И Е № 113
гр.Кюстендил,
30.05.2023г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Кюстендилският административен
съд, в открито съдебно заседание на двадесет и пети май две хиляди двадесет и
трета година, в състав:
Административен
съдия: НИКОЛЕТА КАРАМФИЛОВА
и
секретар Светла Кърлова, като разгледа докладваното от съдия Карамфилова адм.д.№41/2015г.
по описа на КАС, за да се произнесе взе предвид:
Б.М.Г. *** оспорва заповед №РД-00-89/23.01.2015г.
на кмета на Община Кюстендил, с която е наредено премахването на незаконен
строеж „Ограда“, изграден в ПИ
41112.10.157, ПИ 41112.10.93, ПИ 41112.10.39 и ПИ 41112.515.2, находящ
се в м.“***“ по КК на гр.Кюстендил. Изложени са съображения за
незаконосъобразност на акт, поради допуснати съществени нарушения на
административно производствените правила и противоречие с материалния закон.
Иска се прогласяване нищожността на заповедта, евентуално отмяната й като
незаконосъобразна. Претендират се разноски по опис.
Ответникът не изразява
становище по жалбата. Не се претендират разноски.
Заинтересованите страни Е.Г. и В.Г. не изразяват
становище по жалбата.
Кюстендилският административен
съд след като обсъди събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната
съвкупност, доводите и възраженията на страните, приема за установено следното:
Производството по издаването
на оспорения акт е започнало със съставянето на КА №12/09.10.2014г. от
служители за контрол по строителството в Община Кюстендил във връзка с получена
жалба вх.№94-00-581/19.10.2012г. От съдържанието на КА се установява, че
строежът представлява прозирна ограда с приблизителна дължина 340 м, с която са
заградени ПИ с идентификатори 41112.10.157, 41112.10.93, 41112.10.39 и
41112.515.2 по КККР на гр.Кюстендил. Оградата е изпълнена от метални колове
с диаметър ф60 и ф80 с различна височина, между които е опъната прозирна мрежа
с височина 1.70м-1.80м. Твърд се, че оградата е изградена не по имотните
граници. Като извършители на строежа са посочени Е.Б.Г., В.М.Г. и Б.М.Г.. КА е съставен в отсъствие на
жалбоподателя и останалите адресати. Съобщен е по реда на §4, ал.2, изр.2 от ДР
ЗУТ. В законоустановения срок по чл.225а, ал.2 от ЗУТ е депозирано възражение
от Е.Г..
Издадена е заповед
№РД-00-89/23.01.2015г. от кмета на Община Кюстендил, с която е наредено на Е.Б.Г.,
В.М.Г. и Б.М.Г. да премахнат незаконен строеж „Ограда“, изграден в ПИ 41112.10.157, ПИ 41112.10.93, ПИ 41112.10.39
и ПИ 41112.515.2, находящ се в м.“***“ по КК на гр.Кюстендил. Строежът е
квалифициран като незаконен по см. на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, тъй като е
извършен без строителни книжа и документи, в нарушение на чл.147, ал.1, т.7 и
ал.2 и чл.148, ал.1 от ЗУТ. Прието е още, че строежът не е търпим с оглед
изискванията на §16, ал.1 от ПР ЗУТ и §127 от ПЗР ЗИД ЗУТ.
Приети по делото са заключения
вх.№783/18.02.2016г. и вх.№1548/11.04.2016г. на в.л. Б.Г., от които се
установява, че оградата в топографски
лист К-9-43/2/ от ЕТК от южната и западната страна, чието строителство е било
реализирано преди 1980г. са със запазено местоположение. Изградената ограда
сега на място от южната и западната страна се намират на мястото на оградата,
съществувала преди 1980г.
Изготвено и прието по делото е заключение
вх.№1937/17.05.2023г. на в.л.А.А., от което се установява, че на място оградата
е изпълнена по описания в заповедта начин и няма видими промени във вида й от
2012г. до настоящия момент. С оглед приетото по делото заключение
вх.№783/18.02.2016г., в което е установено, че по западната граница на ПИ
41112.10.157, която е разположена по землищната граница между землището на
гр.Кюстендил и землището на с.Грамаждано, преди 1980г. е имало ограда и че по
сега действащата КК на с.Грамаждано съсед откъм запад на ПИ 41112.10.157 е
полски път, както и че за района, в който се намира процесната ограда няма действащ
ПУП, освен частично решение за имоти 40 и 41 в масив 10, вещото лице прави
извод, че оградата е разположена по границите на имотите. И доколкото към
момента на издаване на оспорената заповед и към настоящия момент оградата
отговаря на характеристиките, посочени в чл.151, ал.1, т.11 от ЗУТ /ДВ
бр.101/2015г. в сила от 22.12.2015г./ –
прозирна ограда, строежът се явява търпим. Отделно от това вещото лице посочва,
че е налице одобрен проект №59/1998г. за строителство в ПИ 41112.515.2 /номер
посочен в проекта 010 40/41/, за който е издадено разрешение за строеж
№75/1998г. /л.255 от делото/ и че част от съдържанието му е за ограда,
предвидена по четирите граници на имота.
С оглед така установената
фактическа обстановка по делото съдът намира жалбата за допустима, като
подадена срещу акт, подлежащи на оспорване по съдебен ред, в срок, от
процесуално легитимен субект и пред компетентен да я разгледа съд. След
служебна проверка законосъобразността на оспорения административен акт на
основанията по чл.146 от АПК и оплакванията в жалбата, съдът счита следното:
По своята правна същност
заповед №РД-00-89/23.01.2015г.
на кмета на Община Кюстендил
е индивидуален административен акт. По отношение на нея следователно намират
приложение правилата за издаване на индивидуални административни актове по АПК
и редът за административно и съдебно оспорване. Атакуваната заповед е издадена
от компетентен орган по арг. от чл.225а, ал.1 във вр.с чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ
и при спазване изискванията за форма. Същата съдържа изложение на фактически и
правни мотиви, поради което волята на административния орган е изводима.
Съдът счита, че заповедта е издадена при допуснати
съществени нарушения на административно производствените правила. На първо
място е допуснато съществено нарушение на изискването на чл.225а, ал.2, изр.2
от ЗУТ. Проверката и анализът на събраните писмени доказателства установява
спазване на процедурата по чл.225а, ал.2 от ЗУТ за констатиране на незаконно
строителство, но неспазване на изискването за връчване на КА на
заинтересованите страни – лицата, посочени като извършители на строежа, в
производството по установяване на незаконно строителство. По арг. от
разпоредбата на чл.225а, ал.5 от ЗУТ такива са жалбоподателят и
заинтересованите страни по делото – Б.М.Г., Е.Б.Г. и В.М.Г.. Въведеното
задължение по чл.225а, ал.2, изр.2 от ЗУТ за връчване на КА на заинтересованите
лица не е изпълнено. Законодателят изисква акта да бъде връчен по реда на АПК
по арг. от чл.228 от ЗУТ. В този смисъл разпоредбата на §4, ал.2 от ДР ЗУТ е
неприложима и още повече в хипотезата на залепване на съобщение на строежа и на
определените за това места в сградата на общината. Не сме изправени пред
неизвестност на адресите на извършителите, за да се прилага сочената правна
норма относно връчването на КА, нито пък нормата на чл.225а, ал.2, изр.3 от ЗУТ.
Съдът счита, че е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила в
производството по чл.225а от ЗУТ, тъй като е нарушено правото на защита на
жалбоподателя и заинтересованите лица. Залепването на съобщение на строежа и
подаването на възражение от Е.Г. в 7 дневния срок, определен от закона, не
санира порока. Той е съществен, защото се ограничава по недопустим начин
възможността на адресатите на акта още на етапа на производството пред
административния орган да проведат защитата си в пълен обем. Издаването на
заповедта за премахване на незаконен строеж законодателят е предвидил да става
в рамките на специално административно производство, регламентирано в чл.225а
от ЗУТ – част от гл.ХХІ. С въвеждането на специалните в това производство административнопроизводствени
правила се гарантира принципа за всестранно, обективно и пълно изясняване на
фактическата обстановка от значение за случая при гарантиране и на правата и
интересите на участващите в производството страни /жалбоподателя/.
На второ място е допуснато съществено нарушение на
административнопроизводствените правила във връзка със задължението на
административния орган по чл.35 от АПК за изясняване на фактите и
обстоятелствата от значение за случая, отнесени и рефлектиращи и върху съдържанието
на заповедта, досежно незаконния строеж. При издаване на заповедта по чл.225а
от ЗУТ административният орган дължи конкретно описание на предмета на
указаните с акта разпоредителни действия, досежно година на извършване,
категория на строителството, което в случая не е направено. В обстоятелствената
част на заповедта, както и в останалите документи по преписката не е посочена
категорията на строежа, както и годината на изграждането му. В този смисъл
изводите за незаконност и за нетърпимост са формирани без да се посочат
обстоятелствата, които ги обосновават. Преди да издаде акта, административният
орган е следвало безпротиворечиво да установи обстоятелствата, имащи отношение
към съществени характеристики на строежа и едва след това да формира изводите
си. Отсъствието на релевантни за спора обстоятелства от една страна
възпрепятства контрола за законосъобразност на заповедта, а от друга - е
недопустимо да се извършва за първи път в съдебното производство. С оглед на
изложеното съдът счита, че е налице основанието по чл.146, т.3 от АПК.
Съдът намира
оспорената заповед и за материално незаконосъобразна. На първо място следва да
се прецени характера на изградения обект, т.е дали същия представлява строеж по
см. на чл.147, ал.1, т.7 от ЗУТ /нормата в редакцията към 2015г. – ДВ бр.29/2012г.,
в сила от 10.04.2012г./ - огради, градински и паркови елементи с височина до
2,20 м над прилежащия терен, така както е прието от административния орган и на
второ място дали е незаконен по см. на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ. Ако е налице
незаконен строеж следва преценка за търпимост или не на същия.
Събраният доказателствен материал по делото
/експертизи, скици, геодезически заснемания/ установява безспорно, че е изградена
ограда от метални колове, с опъната между тях прозирна мрежа с височина
1.70м.-1.80м. Съгласно заключение вх.№1937/17.05.2023г., което съдът кредитира
като обективно, доколкото е изготвено на база събрания доказателствен материал,
справки в Община Кюстендил и нормативната уредба, изграждането й е предвидено в
одобрен проект №59/1998г. за строителство на ПИ 41112.515.2, за който е
издадено и разрешение за строеж №75/1998г.
Отделно от това от заключения вх.№783/18.02.2016г. и
вх.№1548/11.04.2016г. /които също се приемат за обективни/ е видно, че ограда
на съответното място по оспорената заповед е съществувала от преди 1980г., като
новата такава е разположена на мястото на старата. На база експертизите съдът
приема за верен извода на в.л. А., че процесната ограда е разположена по
границите на имотите и следователно това е място за разполагане на ограда с
издаденото разрешение за строеж.
Доказа се и че строежът има характеристиките на
ограда по см. на чл.151, ал.1, т.11 от ЗУТ - прозирна ограда. Съобразявайки
заключение вх.№1937/17.05.2023г., както и доказания факт на съществувала ограда
от преди 1980г. на същото място и подмяна преди 31.03.2001г. /срав. заключения
вх.№783/18.02.2016г. и вх.№1548/11.04.2016г. и разрешение за строеж №75/1998г./, съдът формира извод, че
строежът е търпим, съгласно §16, ал.1 от ПР ЗУТ и §127 от ПЗР ЗИД ЗУТ, доколкото
оградата е разположена по границите на ПИ 41112.10.157, ПИ 41112.10.93, ПИ
41112.10.39 и ПИ 41112.515.2 и съгласно
сега действаща правна регламентация – чл.151, ал.1, т.11 от ЗУТ, не се изисква
разрешение за строеж за леки прозирни огради.
Гореизложеното обуславя извода на съда за
незаконосъобразност на заповед №РД-00-89/23.01.2015г. на кмета на
Община Кюстендил, поради доказаност на отменителните основания по чл.146, т.3 и
4 от АПК.
С оглед изхода от делото съдът присъжда
съдебни разноски на жалбоподателя в размер на 1414.22 лв. /10 лв. държавна
такса, 564.22 лв. възнаграждение за в.л. и 840 лв. адвокатско възнаграждение/.
Пътните разходи не представляват съдебни разноски, доколкото не са извършени
във връзка с процесуални действия по делото по см. на чл.78, ал.1 от ГПК,
поради което не се присъждат.
Воден от горното и на основание чл.172, ал.2
от АПК, съдът
Р Е
Ш И:
ОТМЕНЯ
заповед №РД-00-89/23.01.2015г. на кмета на Община
Кюстендил, с която е наредено на Б.М.Г. ***, В.М.Г. *** и Е.Б.Г. ***,
ж.к.Банишора, ул.“Опълченска“ бл.54, вх.Д, ет.7, ап.95 да премахнат незаконен
строеж „Ограда“, изграден в ПИ
41112.10.157, ПИ 41112.10.93, ПИ 41112.10.39 и ПИ 41112.515.2, находящ
се в м.“***“ по КК на гр.Кюстендил.
ОСЪЖДА Община
Кюстендил с адрес гр.Кюстендил, пл.“Велбъжд“ №1 да заплати на Б.М.Г.
*** съдебни разноски
в размер на 1 414.22 лв. /хиляда четиристотин и четиринадесет лв. и
двадесет и две ст./.
Решението подлежи на обжалване пред Върховния
административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: