Решение по КНАХД №241/2025 на Административен съд - Видин

Делото е образувано по жалба с правно основание чл.63в от ЗАНН, във връзка с чл.208 и следващите от АПК, подадена от председател на Сметна палата на Република България, чрез процесуален представител гл. юрк. Д. Д., против решение № 148/11.06.2025 г. по АНД № 271/2025 г. по описа на Районен съд Видин, с което е отменено наказателно постановление (НП) № ЗОП-105#4/24.01.2025 г. на председател на Сметната палата, с което на М. Л. А., с [ЕГН], с адрес: с. Макреш, ул. „Георги Бенковски” № 91, ет.2, ап.4, общ. Макреш, обл. Видин, е наложено административно наказание, на основание чл.53 от ЗАНН и на основание чл.247, ал.1 от ЗОП, във връзка с чл.260, ал.2 от ЗОП и чл.53, ал.1 от ЗАНН, при условието на чл.3, ал.1 от ЗАНН: глоба в размер на 5318,07 лева (пет хиляди триста и осемнадесет лева и 7 ст.) лева, за извършено административно нарушение по чл.2, ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП и чл.177 от ЗОП.

В жалбата се развиват съображения, че решението на ВРС е неправилно, като постановено при съществени нарушения на закона. Иска се да бъде отменено решението на ВРС, като бъде потвърдено НП. Претендират се разноски и се прави евентуално искане за прекомерност на претендирано от противната страна адвокатско възнаграждение.

Ответникът депозира писмено становище, с което претендира неоснователност на касационната жалба и излага подробни мотиви. Претендира присъждане на разноски за процесуално представителство.

Представителят на Окръжна прокуратура Видин дава становище за неоснователност на касационната жалба.

Административен съд Видин, като взе предвид събраните по делото писмени и гласни доказателства, доводите на страните, както и посочените касационни основания в жалбата, приема за установено, че касационната жалба е допустима, като подадена в рамките на преклузивния срок за обжалване, от процесуално легитимиран субект, участник в първоинстанционното производство.

Разгледана по същество същата е основателна.

По делото се установява следната фактическа обстановка: кметът на Община Макреш е публичен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.5, ал.2, т.9 от ЗОП. С Решение № F383882 от 06.06.2023 г. М. Л. А., в качеството на кмет на Община Макреш и публичен възложител на обществени поръчки по чл.5, ал.2, т.9 от ЗОП, е открил процедура „публично състезание“ по чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП, за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Ремонт на сгради на територията на община Макреш от капиталовата програма за 2023 година по обособени позиции: Обособена позиция № 1: „Ремонт на сгради общинска собственост: ДПС-Макреш, ремонт на читалище-Макреш, направа на ограда на общинска администрация-Макреш, ремонт на читалище-Толовица, ремонт на сграда кметство-Цар Шишманово и вътрешен ремонт на сграда кметство-Цар Шишманово на територията на община Макреш”; Обособена позиция № 2: „Ремонт на сгради общинска собственост: пенсионерски клуб-Раковица, ремонт на сграда кметство-Раковица, ремонт на сграда и прилежащо околно пространство кметство-Киреево, ремонт на сграда читалище-Киреево и ремонт на сграда читалище-Подгоре на територията на община Макреш”.

С т.VI от Решение № F383882 от 06.06.2023 г. възложителят е одобрил обявлението за оповестяване откриването на процедурата и документацията за участие в обществената поръчка. Решението и Обявлението за оповестяване откриването на процедурата са изпратени за публикуване в Регистъра на обществените поръчки (РОП) към Агенцията по обществени поръчки (АОП) на 06.06.2025 г. по партидата на възложителя в електронна преписка с уникален номер на поръчката (УНП)-01049-2023-0007. Заедно с решението и обявлението на същата дата е публикувана документацията за участие в процедурата. Обект на обществената поръчка, посочен в т.IV.3 от решението за нейното откриване, е строителство по смисъла на чл.3, ал.1, т.1 от ЗОП. Общата прогнозната стойност на поръчката, посочена в т.IV.8 от решението за нейното откриване, е 235717 лева без ДДС и попада в стойностния праг по чл.20, ал.3, т.1 от ЗОП, при който възложителите следва да прилагат реда за възлагане чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица. Възложителят е взел решение да възложи поръчката чрез провеждане на процедура „публично състезание”, приложима за по-високи стойности, поради което, на основание чл.20, ал.9 от ЗОП, е бил длъжен да приложи всички правила, валидни за избрания ред. В Раздел III, т.1.1 от обявлението за оповестяване на откриването на поръчката и в Раздел V, т.1 от Документация за възлагане на обществена поръчка, възложителят е поставил следния критерий за подбор за технически и професионални възможности: „Участниците трябва да бъдат вписани в Централния професионален регистър на строителя и да имат издадено удостоверение за изпълнение на строежи от първа група, пета категория или по-висока категория, съгласно Наредба № 1/30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи и чл.137 от ЗУТ или еквивалент, а за чуждестранни лица-в аналогични регистри, съгласно законодателството на държавата-членка, в която са установени”.

Актосъставителят, впоследствие и наказващият орган приели, че в настоящия случай не се касае за основен ремонт по смисъла на §.5, т.42 от ДР на ЗУТ, а за текущ ремонт съгласно определението по §.5, т.43 от ДР на ЗУТ, тъй като възложените строително-ремонтни дейности имат за цел освежаване и подобряване на вътрешния и външния облик на сградите, включени в предмета на обществената поръчка. От този извод се извежда заключението, че поставеното изискване от възложителя към участниците за наличие на вписване в Централния професионален регистър на строителя и за притежаване на издадено удостоверение за изпълнение на строежи от първа група, пета категория или по-висока категория, съгласно Наредба № 1/30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи и чл.137 от ЗУТ или еквивалент, а за чуждестранни лица – в аналогични регистри, съгласно законодателството на държавата-членка, в която са установени, с оглед характера на строителните дейности, попадащи в предмета на обществената поръчка, не представлява нормативно изискване и поради това е прекомерно и необосновано ограничава участието на лица, вписани в регистъра само в самостоятелна (пета) група, следователно от възложителя са въведени ограничителни изисквания по отношение годността за упражняване на професионална дейност, несъобразени с предмета и сложността на обществената поръчка, в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП.

В т.2 от процесното НП се посочва, че в Раздел III, т.1.2 „Икономическо и финансово състояние” от обявлението и в Раздел V, т.2 от документацията на обществената поръчка е поставено следното изискване: „Участникът трябва да притежава валидна застраховка „Професионална отговорност в строителството”, съгласно чл.171, ал.1 от ЗУТ, с минимална застрахователна сума, съгласно Наредбата за условията и реда за задължителното застраховане в проектирането и строителството, за 100000 лева”. Прието е, че в посочената наредба не е определена минимална застрахователна сума за строител, изпълняващ текущ ремонт, какъвто е предметът на обществената поръчка, поради което така поставеното условие не произтича от конкретен нормативен акт, като представлява ограничително условие по смисъла на чл.2, ал.2 от ЗОП, несъобразено с предмета, обема и сложността на обществената поръчка, по отношение на лица, които могат да изпълнят предмета на поръчката по всяка от обособените позиции, но не притежават застраховка „Професионална отговорност в строителството” с минимална застрахователна сума в размер на 100000 лева.

В т.3 от НП се посочва, че в Раздел III, т.1.3 „Технически и професионални възможности”, б.А от обявлението за оповестяване откриването на процедурата и в Раздел V, т.3 от документацията за възлагане на обществената поръчка е поставено минимално изискване за опит: „А. Участникът следва да е изпълнил дейности по строителство, с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката, за последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата. Под строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката се разбира ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция на улици и/или пътища и сгради. Под сходен обем се разбира изпълнено ново строителство и/или основен ремонт на сгради минимум за Обособена позиция № 1 в размер на 135000 лева; за Обособена позиция № 2 в размер на 101000 лева.”. Приема се, че поставеното минимално изискване за опит на участниците, обвързано с определена стойност на предходно изпълнено строителство не касае техническите възможности на участниците и се явява необосновано ограничително, в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. Посочва се, че понятията „обем” и „стойност” не са еквивалентни или взаимозаменяеми, като аргумент за този извод се извежда от разпоредбата на чл.59, ал.2, предл.2 и 3 от ЗОП, тъй като законодателят също е разграничил тези понятия. Поставеното изискване за стойност на техническите и професионални възможности при критериите за подбор във връзка с опита на участниците по отношение изпълнените дейности с предмет и обем, сходни или идентични с тези на поръчката, противоречи на закона. Стойността не може да се приеме за измерител на качество и опит на изпълнителя, тъй като тя е функция на пазара и нейното определяне се влияе от пазарните принципи, респ. по-високата стойност не е гаранция за по-високо качество и не може да се приеме за доказателство за придобит опит. В този смисъл поставеното ограничително условие е необосновано, не произтича от спецификата на поръчката или от разпоредба на специален закон и представлява нарушение по чл.2, ал.2 от ЗОП.

Въз основа на изложеното е издаден АУАН, а впоследствие и НП.

При постановяване на своя акт първоинстанционният съд стигнал до погрешни правни изводи, които обуславят неговата отмяна.

Съставът на ВРС приел, че по преписката липсват доказателства за това, че реално заинтересовани лица са били възпрепятствани да участват в процедурата, с умисъл за ограничаване на конкуренцията. Приел още, че въведените изисквания от възложителя не са в противоречие със ЗОП, като при постановяване на акта си съобразил и решение на СЕС по дело № С-195/21 и чл.58, §.1 и §.4 от Директива № 2014/24/ЕС, допускаща възможност в рамките на процедурата за възлагане на обществена поръчка органът да наложи като критерии за подбор по-стриктни изисквания от тези на националното право, стига те да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът има техническите и професионални способности да изпълни поръчката, да са свързани с предмета на поръчката и да пропорционални на този предмет. Посочил, че по делото не е установено възложителят да е третирал икономическите оператори неравнопоставено или да ги е дискриминирал, поради което не е установено нарушение на разпоредбите на чл.2, ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП, а АНО не се е съобразил с цитираните решение на СЕС и Директива, които позволяват свобода на преценка на възложителя на етапа определяне критериите за подбор, обуславящо неправилността на НП.

Според настоящия съдебен състав, тези изводи противоречат на приложимото материално право. Съгласно чл.59, ал.2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по ЗОП, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. В тази връзка критериите за подбор, които възложителят може да поставя, са само тези, които са необходими, за да се изпълни конкретната поръчка и са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Действително възложителят притежава оперативна самостоятелност при преценката какви конкретни критерии за подбор да бъдат поставени, но тя в никакъв случай не е неограничена и при всички случаи трябва да е съобразена със забраната за ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия, даващи необосновано предимство или налагащи необосновано ограничаване на участието на кандидати, които не са съобразени с предмета, сложността, стойността или обема на съответната поръчка. Доколкото чл.59, ал.2 от ЗОП предвижда, че възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по ЗОП, които са необходими за установяване на способността им да извършат поръчката, то тези критерии следва да бъдат само такива, които са необходими за да бъде изпълнена конкретната поръчка и са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност и обем.

В този смисъл поставеното изискване от възложителя към участниците за наличие на вписване в Централния професионален регистър на строителя и да имат издадено удостоверение за изпълнение на строежи от първа група, пета или по-висока категория съгласно Наредба № 1/30.07.2003 г., а за чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на съответната държава-членка, в която са установени, не представлява нормативно изискване, доколкото в конкретния случай се касае не за основен ремонт, а за текущ ремонт по смисъла на ДР на ЗУТ. По този начин е нарушено изискването на чл.2, ал.2 от ЗУТ, чрез въвеждане на ограничителни условия, несъобразени с предмета и сложността на поръчката.

На следващо място, въведеното изискване за наличие на валидна професионална застраховка „Професионална отговорност в строителството” с минимална застрахователна сума за 100000 лева също е неоснователно, тъй като в приложимата Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството не е предвидена минимална застрахователна сума при изпълнение на текущ ремонт. В този смисъл въведеното условие е ограничително, не произтича от нормативен акт и е в нарушение изискванията на чл.2, ал.2 от ЗОП.

Съгласно чл.63, ал.1 от ЗОП възложителят може да определи критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на заявлението или офертата - за строителство (б.А). В цитираната норма е заложено изискване за дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката. Предметът е дефиниран от възложителя като „ремонтно възстановителни строителни дейности”. Доколкото понятието за „обем” на обществената поръчка не е легално дефинирано и същото не е включено в §.2 от ДР на ЗОП, за неговото изясняване следва да се вземе предвид общовалидното и основно лексикално значение на думата „обем”: размер, количество, обхват. В този смисъл обемът се отнася до обхвата на дейностите, включени в предмета на обществената поръчка. Неправилно в посочените от възложителя критерии за подбор - технически и професионални способности е отнесено изискването за стойност към обема на поръчката. Конкретно поставените изисквания се явяват необосновано ограничаващи участието на стопански субекти в обществената поръчка, противоречащи на залегналите в чл.2 от ЗОП принципи и несъобразени с обема на поръчката. По отношение на финансово заложените критерии законодателят е посочил правилата за тяхното прилагане в отделна разпоредба, тази на чл.61 от ЗОП. В критериите за опит, описани в чл.63, ал.1, т.1 от ЗОП, е неприложимо изискването за стойност на извършени дейности идентични или сходни с обема на поръчката. Понятията „обем” и „стойност” не са еквивалентни, като в чл.59, ал.2, предл.2 и 3 от ЗОП законодателят също ги разграничава. Следователно поставеното изискване за стойност в техническите и професионални възможности при критериите за подбор противоречи на буквата на закона. Стойността не следва да се приема като измерител за качество и опит на изпълнителя, тъй като тя е функция на пазара и нейното определяне се влияе именно от пазарните принципи. С други думи, нито по-високата стойност е гаранция за качество, нито по-ниската е индикатор за по-ниско качество. В тази връзка стойността на изпълнените дейности със сходен или идентичен предмет не може да се приеме като доказателство за придобит опит. Поставеното минимално изискване за опит на участниците, обвързано с определена стойност на предходно изпълнено строителство, не касае техническите възможности на участниците и се явява необосновано ограничително. Изискването не е обосновано нито от спецификата на поръчката, нито от разпоредба на специален закон. Ограничението безспорно е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални участници, които биха изпълнили дейности в идентичен или по-голям обем, но на по-ниска от заложената в поръчката стойност.

Неоснователен е изводът на въззивния съд относно липсата на доказателства, че реално заинтересовани лица са били възпрепятствани да участват в процедурата по обществената поръчка, с умисъл за ограничаване на конкуренцията, доколкото в конкретния казус става въпрос за деяние от категорията на т.нар. „формални нарушения”, при които неблагоприятните правни последици се презюмират при установяване осъществяването му от конкретния правен субект, като наличието на конкретен вредоносен резултат има значение за определяне на санкцията.

На последно място съдът приема, че въззивният съд е приел необосновано, че възложителят притежава свобода на преценката при определяне на критериите за подбор, което не било съобразено от АНО. Действително възложителят на обществена поръчка притежава оперативна самостоятелност при определяне критериите за подбор на участниците, но тази самостоятелност не е неограничена. При въвеждане на завишени ограничителни условия възложителят следва да се обоснове, като посочи конкретни причини, обосноваващи и налагащи въвеждането на допълнителни ограничителни изисквания. Такива не са изложени в настоящия случай, липсват и съображения за наличие на сложност или друга специфика по отношение предмета на поръчката, които да оправдават тяхното налагане.

В случая не са налице и условия за прилагане института на маловажния случай по смисъла на чл.28 от ЗАНН, което е съобразено от наказващия орган. Наложеното административно наказание е в минималния законоустановен размер, съгласно чл.247, ал.1 от ЗОП.

При издаване на НП нарушението е описано достатъчно конкретно чрез излагане на всички съставомерни факти, обосновано е авторството на привлеченото към административнонаказателна отговорност лице и формата на вина, като уличеният е могъл да разбере в какво е обвинен и да упражни в пълен обем правото си на защита.

Предвид изложеното касационната жалба е основателна. Решението на ВРС е неправилно и като такова следва да бъде отменено, като бъде потвърдено отмененото с него НП.

При този изход на производството основателно е искането на касатора за присъждане на разноски за всяка от инстанциите, надлежно поискани, като на основание чл.63д, ал.4 от ЗАНН и съобразно фактическата и правна сложност на делото ответникът по касация следва да бъде осъден да заплати на Сметна палата за всяка от инстанциите сумата от 130,00 лева, или общо сумата от 260,00 лева, представляваща възнаграждение за осъществената от юрисконсулт правна защита съгласно чл.27е от Наредбата за заплащането на правната помощ, във връзка с чл.37 от Закона за правната помощ, в минималния размер съобразно наредбата.

Воден от горното и на основание чл.63в от ЗАНН, във връзка с чл.208 от АПК, Административен съд Видин

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 148/11.06.2025 г. по АНД № 271/2025 г. по описа на Районен съд Видин, вместо което ПОСТАНОВЯВА:

ПОТВЪРЖДАВА наказателно постановление № ЗОП-105#4/24.01.2025 г. на председател на Сметната палата на Република България, с което на М. Л. А., с [ЕГН], с адрес: с. Макреш, ул. „Георги Бенковски” № 91, ет.2, ап.4, общ. Макреш, обл. Видин, е наложено административно наказание, на основание чл.53 от ЗАНН и на основание чл.247, ал.1 от ЗОП, във връзка с чл.260, ал.2 от ЗОП и чл.53, ал.1 от ЗАНН, при условието на чл.3, ал.1 от ЗАНН: глоба в размер на 5318,07 лева (пет хиляди триста и осемнадесет лева и 7 ст.) лева, за извършено административно нарушение по чл.2, ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП и чл.177 от ЗОП.

ОСЪЖДА М. Л. А., с [ЕГН], с адрес: с. Макреш, ул. „Георги Бенковски” № 91, ет.2, ап.4, общ. Макреш, обл. Видин, да заплати в полза на Сметна палата на Република България разноски за процесуално представителство в размер на 260,00 (двеста и шестдесет) лева, за двете съдебни инстанции.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване или протест.