Решение по дело №3025/2023 на Административен съд - Пловдив

Производството е по чл. 65, ал. 4, изр. първо от Закона за общинската собственост /ЗОС/ във вр. с чл. 145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалбата на „ПРОТОМАКС“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Пловдив, ул. „Иван Перперлиев“ №5, представлявано от управителя П. Д. К., против Заповед № 6-Z23-465/09.08.2023 г., издадена от ЗА кмет на район „Тракия“, при община Пловдив, с която на основание чл. 65, ал. 1, предложение първо от Закона за общинската собственост /ЗОС/ и чл. 80, ал. 1 от Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на ОбС Пловдив /НРПУРОИ/, във вр. с чл. 65, ал. 2 от ЗОС е наредено да се изземе от „ПРОТОМАКС“ ЕООД, площ от около 13,00 кв.м. от ПИ с идентификатор 56784.540.864 по КК и КР на гр.Пловдив - частна общинска собственост, представляващ УПИ II-комплексно застрояване и обществени мероприятия, кв. 71, по плана на ж.р. „Тракия“, чрез премахване на навес с размери 10,25м. х 1,25м., стъклени витринни елементи и пещ с естествена тяга и барбекю.

Според жалбоподателя, началото на административното производство е поставено със съставяне на Констативен акт № 01 от 01.06.2016г., като до издаване на заповедта са изминали повече от седем години. Сочи се, че КА не е надлежно връчен. Твърди се противоречие между посочените в КА и заповедта фактически и правни основания за издаването й, като счита че фактическата обстановка насочва към приложимост на чл.57а от ЗУТ или на чл.195 от ЗУТ. В жалбата е посочено, че дружеството разполага с валидно разрешение № М22-6/06.10.2023г. със срок на действие до 31.10.2024г. издадено от Община Пловдив, район „Тракия“ за разполагане на временни преметсваеми обекти и за ползване на място – общинска собственост с обща площ 225 кв.м. в гр. Пловдив, УПИ II-комплексно застрояване и обществени мероприятия, кв. 71, по плана на ж.р. „Тракия“, както и че през м.февруари 2019г. на дружеството е издадена Схема за разполагане на ВПО – „Маси за открито сервиране със слънцезащитно съоръжение“ с площ от 225 кв.м. Твърди се, че навесът описан в процесната заповед е част от съоръжението предвидено с одобрената схема по чл.56 от ЗУТ и се намира върху част от терена с обща площ 225 кв.м., като пещта и барбекюто представляват оборудване, разположено в рамките на площта от 225 кв.м. Иска се отмяна на заповедта и присъждане на направените по делото разноски.

Ответникът - кмет на район „Тракия“, при община Пловдив, чрез процесуалния си представител К. З. – директор на дирекция „Устройство на територията и техническата инфраструктура“ при община Пловдив - район „Тракия“, служител с юридическо образование, изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В постъпила по делото писмена защита са изложени подробни съображения по същество.

За допустимостта:

Според приложен по преписката констативен протокол от 28.11.2023г. съставен от служители на район „Тракия“, при община Пловдив /лист 36/, писмо с изх.№ 6-22НЕТ-316(8)/09.08.2023г. /на лист 35/, към което е приложена Заповед № 6-Z23-465/09.08.2023 г. е върнато като непотърсено, съгласно известие за доставка R PS 4023 OOCTNX F /лист 35 гръб/. Според констативния протокол на 28.11.2023г. комисията е поставила Заповед № 6-Z23-465/09.08.2023 г. на входната врата на офиса на „ПРОТОМАКС“ ЕООД на адрес: гр. Пловдив, ул. „Иван Перперлиев“ №5, на входната врата на ресторант „Барбекюто“, разположен в съществуваща сграда в ж.р. „Тракия“ до блок 176А и на таблото за обяви на Район „Тракия“, община Пловдив на бул. „Освобождение“ № 63, ж.р. „Тракия“, гр. Пловдив, съгласно процедура за уведомяване по § 4 от ЗУТ. Жалбата е подадена директно в съда на 12.12.2023г., в рамките на предвидения за това срок, при наличието на правен интерес от адресат на акта, поради което същата е ДОПУСТИМА.

От фактическа страна е установено, следното:

Няма спор по делото, че по заявление на дружеството жалбоподател, във връзка с положително решение на РЕСУТ при район „Тракия“, взето с протокол № 02, по т.13 от дневния ред от 21.02.2019г. /лист 67/, главен архитект на район „Тракия“ е одобрил схема за разполагане на Маси за открито сервиране и слънцезащитни съоръжения към тях с площ 225 кв.м. към съществуващ ресторант в УПИ II-комплексно застрояване и обществени мероприятия, кв. 71, по плана на ж.р. „Тракия“, гр. Пловдив. В тази връзка към жалбата е представено незаверени копие на разрешение № М22-6/06.10.2023г. издадено от ЗА кмет на район „Тракия“, с което на „ПРОТОМАКС“ ЕООД е разрешено да ползва място общинска собственост с обща площ от 225 кв.м., намиращо се в гр. Пловдив, ж.р. „Тракия“, ул. „Съединение“ до блок 176А, УПИ II-комплексно застрояване и обществени мероприятия, кв. 71. Изрично е посочено, че разрешението е издадено на основание одобрената схема. Схемата е приложена от жалбоподателя на лист 11 /незаверена/.

Установи се по делото, че след издаване на оспорената заповед и преди връчването й, във връзка със заявление с вх.№ 6-7000-1163/24.10.2023г. от „ПРОТОМАКС“ ЕООД, главен архитект на район „Тракия“ е презаверил схемата на Маси за открито сервиране със слънцезащитно съоръжение с площ 225 кв.м. /означено като Зона 1 червен цвят на схема на лист 62/ и допълнил с нова Зона 2 - Маси за открито сервиране със слънцезащитно съоръжение с размери 9,30м/16,00м и площ 148,80 кв.м. по надписи и означения показани със зелен цвят на схемата на лист 62 по делото.

На 01.06.2023г. Д. С. М. - гл.специалист „Контрол по строителството“ район „Тракия“, община Пловдив, в присъствието на други двама служители от район „Тракия“, във връзка с жалби на живущите в блок 176А, кв. „Тракия“, гр. Пловдив с вх. номера по описа на район „Тракия“ от 16.03.2023г. и от 24.03.2023г. /за нарушаване на обществения ред, разкопни дейности около ресторант „Барбекюто“ и унищожаване на тревни площи/ е извършила проверка на място на ресторант „Барбекюто“, разположен в съществуваща сграда до бл.176 А, ж.р. „Тракия“, гр. Пловдив, за което е съставен Констативен акт № 01 от 01.06.2023г. /лист 31/. При проверката е установено, че „ПРОТОМАКС“ ЕООД държи около 13 кв.м. от ПИ с идентификатор 56784.540.864 по КК и КР на гр. Пловдив – частна общинска собственост, представляващ УПИ II-комплексно застрояване и обществени мероприятия, кв. 71, по плана на ж.р. „Тракия“, върху които е разположил следните обекти: от западната страна на съществуващата сграда /ресторант/ на разстояние от около 2,50м. е поставил навес с размери 10,25м. х 1,25м. представляващ метална конструкция, анкерирана към бетонова настилка с покритие термопанели; навесът обособен като помещение за приготвяне на пици и барбекю, чрез затварянето му със стъклени витринни елементи; под навеса са изградени пещ с естествена тяга и барбекю, чиято аспирация се осъществява от вентилационен блок, монтиран над покривната конструкция. КА съдържа схема с отбелязване на тази площ от около 13 кв.м. с размери 10,25м. х 1,25м. Изрично в констативния акт е посочено, че за имота е издаден акт за общинска собственост № 2491/22.05.2019г. и че собственик на описаните обекти е „ПРОТОМАКС“ ЕООД. Според проверяващите служители, теренът с обща площ около 13 кв.м. се държи без правно основание от „ПРОТОМАКС“ ЕООД и е осъществен състава на чл.65, ал.1 от ЗОС.

Констативния акт е връчен на адреса на управление на дружеството жалбоподател на лицето М. С..

На лист 57-58 по делото е приложен Акт № 2491/22.05.2019г. за частна общинска собственост, с посочено местонахождение на имота гр. Пловдив, ЖР „Тракия“, ПИ с идентификатор 56784.450.864 по КККР на гр. Пловдив, УПИ II-комплексно застрояване и обществени мероприятия, кв. 71, ЖР „Тракия“.

Последвало е издаването на оспорената Заповед № 6-Z23-465/09.08.2023 г., издадена от ЗА кмет на район „Тракия“ - община Пловдив, с която на основание чл. 65, ал. 1, предложение първо от ЗОС и чл. 80, ал. 1 от НРПУРОИ, във вр. с чл. 65, ал. 2 от ЗОС е наредено да се изземе от „ПРОТОМАКС“ ЕООД, площ от около 13,00 кв.м. от ПИ с идентификатор 56784.540.864 по КК и КР на гр. Пловдив - частна общинска собственост, представляващ УПИ II-комплексно застрояване и обществени мероприятия, кв. 71, по плана на ж.р. „Тракия“, чрез премахване на навес с размери 10,25м. х 1,25м., стъклени витринни елементи и пещ с естествена тяга и барбекю. В заповедта е указано, че описаните обекти следва да се премахнат доброволно от адресата в 30 дневен срок от съобщаването на заповедта чрез премахване за собствена сметка, както и че „ПРОТОМАКС“ ЕООД следва да предприеме мерки за разчистване на терена от материали и отпадъци, като в противен случай заповедта ще се изпълни принудително по административен ред след изтичане на определения срок или всеки следващ ден. В мотивите на заповедта, органът се е позовал на Констативен акт № 1 от 01.06.2023г., на констатациите от извършената проверка. В заповедта е посочено, че КА е съобщен на 26.06.2023г. и срещу него не е постъпило възражение.

С молба по делото от 07.02.2024г. дружеството жалбоподател е поискало допускане на свидетел при режим на довеждане и назначаване на СТЕ, като в тази връзка съдът с протоколно определение от 08.02.2024г. е указал на жалбоподателя в срок до следващо съдебно заседание да посочи във връзка с какви обстоятелства конкретно иска допускане до разпит на свидетел и да формулира въпроси за СТЕ. В изпълнение на протоколното определение, с молба от 21.02.2024г. /лист 69/ жалбоподателят е формулирал въпроси за СТЕ и изрично е заявил, че не поддържа искането за допускане на свидетел.

По делото е допусната и приета съдебно-техническа експертиза, изготвена от вещото лице инж. Я. Р., чието заключение съдът кредитира като обективно и безпристрастно изготвено и неоспорено от страните. Според СТЕ, в текстовите части на схемата одобрена от Гл. архитект на Община Пловдив - Район „Тракия" схема /лист 62 по делото/ и Протокол №2/21.02.2019г. от РЕСУТ при Община Пловдив - Район „Тракия" /лист 67 по делото/ е записана площта от 225,00 кв.м., на която се допуска разполагане на ВПО: „Маси за открито сервиране със слънцезащитно съоръжение" /без в протокола да са описани размерите на слънцезащитното съоръжение/, като точни размери на зоната, в която са разрешени „Маси за открито сервиране и слънцезащитно съоръжение" са дадени в графичната част на одобрената схема. Според експерта, размерите са: 12,50м х 18.00м., което отговаря на зона с площ 225,00 кв.м. Изрично вещото лице посочва, че в одобрената схема не се определя вида на материала, от който следва да бъде изпълнено слънцезащитното съоръжение.

На въпрос на жалбоподателя в СТЕ е даден отговор, че монтираното на място слънцезащитно съоръжение - навес, представлява обща стоманена конструкция с размерите в план 10,00м/19,25м, като ширината му от 10,00м е по-малка с 2,50м от означената ширина на „Зона 1“ в одобрената схема, която е 12,50м, а дължината му 19,25м е по-голяма с 1,25м от означената в одобрената схема дължина от 18,00м. Вещото лице посочва, че физически на място описаният навес с площ 13 кв.м. от север на „Зона 1" не съществува като самостоятелен отделен елемент на монтаж и че на практика заетата площ е по-малка от разрешената по одобрената схема с 32,50 кв.м. /225,00 кв.м. - 192,50 кв.м./, но има разлика в двата размера, които определят тази площ - по схемата ширината е 12,50м, а на място е изпълнена ширина 10,00м, а също така по схемата дължината е 18,00м, а изпълнената на място е 19,25м.

На въпрос на жалбоподателя дали този навес от 13 кв.м. и поставените под него барбекю и пещ представляват строеж по смисъла на т.38, §5 от ДР на ЗУТ, и дали същите могат ли да се преместят в пространството, експертът отговаря, че съоръжението пещ за пици не представлява „Строеж" по смисъла на т.38 от §5 на ДР на ЗУТ, то е мобилно с не голямо тегло и се премества с електрокар на мястото, на което ще функционира. В заключението подробно е описано изпълненото на място барбекю /иззидани две ивици от газобетонни тухли с дебелина 10см за опори и върху тях излята плоча с монтирани димоотводни тръби /, като вещото лице че барбекюто не може да бъде преместено в пространството цяло, без да се наруши физическата му цялост. Според СТЕ формално барбекюто съответства на определението за „Строеж" в ЗУТ, макар да е леко като тегло и при отделянето му от терена няма да бъде нарушена субстанцията на земята под него.

Сравнявайки схемите за разполагане на маси на лист 62 поделото от 2019г. /в червен цвят - Зона 1/ и от 2023г. /в зелен цвят - Зона 2/, със схемата на наредената за изземване площ от 13,00 кв.м. от КА №01 от 01.06.2023г., и след оглед на място, експертът посочва, че описаната в КА №1/01.06.2023г. площ от 13,00 кв.м. от ПИ 56784.540.864 е част от заета от изпълненото на място слънцезащитно съоръжение - навес с обща площ 192,50 кв.м., което има размери в план 10,00м/19,25м. Посочено е, че като размери на зоната за монтаж на навеса, изпълненото съоръжение се различава от дадените в схемата размери, като „Зона 1" по одобрената схема е котирана като 12,50м/18,00м и площ 225,00 кв.м., а изпълнението е 10,00м/19,25м и площ 192,50 кв.м. и така заетата зона на място е по-малка от разрешената по одобрената схема като площ, но се различава като размери на дължината и ширината, които оформят тази площ. Според СТЕ в „Зона 2" по одобрената схема няма монтирано слънцезащитно съоръжение, разположени са само маси за открито сервиране с подвижни чадъри над тях, като зоната е оформена с настилка от плочки и има размери 8,80м/16,05м. и площ 141,24 кв.м. Според вещото лице определената „Зона 2" в одобрената схема е с площ 148,80 кв.м., при размери 9,30м/16,00м., а заетата площ от разположените маси за открито сервиране в тази зона е по- малка със 7,56 кв.м. от разрешената, но се различава с двата размера, които я оформят. Посочено е, че на място между „Зона 1" и „Зона 2" е оставена ивица от 80см., заета от цветарник. Изрично е уточно, че разполагането на маси за открито сервиране (западно от „Зона 1") на мястото на показаната в одобрената схема „Зона 2", няма връзка с изпълненото слънцезащитно съоръжение в „Зона 1“ и описаните 13,00 кв.м. в КА №1/01.06.2023г.

Вещото лице е посочило, че от техническа гледна точка навеса описан в оспорената заповед представлява стоманена конструкция от колони, греди, ферма и столици, монтирани на място върху бетонова настилка, анкерирани в нея без единични или ивични фундаменти под колоните, а със стоманени планки и анкерни болтове в настилката, като няма трайно покривно покритие, а за покритие служи винил, събиращ се чрез автоматична система с дистанционно управление. Според вещото лице навесът е с размери 10,00м/19,25м при височини: 2,80м, 3,00м и 4,00м и не представлява „Преместваем обект" по смисъла на т.80 от §5 на ДР на ЗУТ, тъй като размерите му определят съоръжение, което не може да бъде отделено от повърхността и преместено в пространството в неговата цялост, без да изгуби индивидуализацията си, но същевременно начинът на закрепване на навеса към терена е характерен за преместваемите обекти - налице е конструктивен елемент, неразделна част от колоната /планка - пета/, чрез който става присъединяването към настилката с анкерно устройство. Според вещото лице, този начин на монтаж към терена не може да служи за основа за изграждане на строеж, като навесът е изпълнено на място слънцезащитно съоръжение, което може да се демонтира без да промени начина на ползване на земята под него.

В с.з. от 30.05.2024г. вещото лице посочва, че слънцезащитното съоръжение е едно, покривът на навеса е решетест и покритието му е два вида - единият участък е с винил със автоматична система за движение на самото платно, а другата част е с трайно покритие термопанели. Според експертът има ред отклонение в размерите, но частта която е разпоредена за изземване попада в по-малката част от северната част на насвеса, която е с покритие термопанели. След предяваване на Приложение № 2 от заключението (лист 104 по делото), вещото лице посочва, че защрихованото в кръстосан светло червен цвят е зона №1, което е разрешено, а зелената плътна линия върху тази зона (защрихована в светло червен цвят) е цялото слънцезащитното съоръжение, като зеления пунктир е ръбчето, с което се разделят термопанелите от виниловото покритие. Изрично експертът посочва, че разпоредената площ със заповедта е от горния край на зона № 1 след защрихованата със светло червен цвят до зелената линия, в бяло без защриховане по Приложение № 2 и е с размер 1.25 м, на ширината от 10 м колкото е съоръжението. Заключението на вещото лице е, че тази площ от около 13 кв.м., която е по заповедта изцяло не попада в разрешената зона № 1.

В отговор на уточняващи въпроси поставени от жалбоподателя /по изрична негова молба от 30.05.2024г. - лист 91/, експертът отново заяви, че тези 13 кв. м. са част от площта на това слънцезащитно съоръжение, но не са част от зона №1 от 225 кв. м. и че слънцезащитното съоръжение излиза с 1.25 кв. м. на север от разрешената зона 1, която е 225 кв. м. По отношение на алеята, която се намира между ресторанта и зона 1, вещото лице посочва, че площта от 192.5 кв. м. е изчислена като не е прибавена алеята, която е в участъка зона 1, но е прибавена онази част на север, която съоръжението излиза извън зона №1. Уточнява, че самото съоръжение е 192.5 кв. м, но графично разположено върху зона 1 е по- тясно, но по-дълго, като с удължаването от 1.25 кв. м излиза извън зона № 1. На въпрос 3 от молбата на жалбоподателя експертът отговаря, че от техническа страна не може да бъде вдигнато цялото съоръжение и не може да бъде преместено цялото съоръжение, но може да бъде разглобено. Т.е. може да бъде преместено съоръжението на друго място след като бъде разглобено. Според вещото лице слънцезащитното съоръжение е захванато по начин за преместваем обект.

Между страните по делото няма спор, че именно „ПРОТОМАКС“ ЕООД упражнява фактическа власт върху описания в оспорената заповед терен от около 13 кв.м. в ПИ с идентификатор 56784.540.864, чрез изградените/поставени върху този терен навес, пещ за пици и барбекю. Няма спор и че пещта за пици е мобилно съоръжение, което може да се мести с електрокар.

От страна на ответника по делото са приложени: Заповед № 6-Z23-462/04.08.2023г. за заместване, издадена от кмета на район „Тракия“ /лист 33/; жалби на живущите в блок 176А, кв. „Тракия“, гр. Пловдив с вх. № по описа на район „Тракия“ от 16.03.2023г. /адресирана и до ДНСК, РДНСК – Пловдив, Общински инспекторат Пловдив и до медии/ и от 24.03.2023г., за нарушаване на обществения ред, разкопни дейности около ресторант „Барбекюто“, унищожаване на тревни площи; писмо на РДНСК – Пловдив до кмета на район „Тракия, община Пловдив /лист 24/; отговор на район „Тракия“, община Пловдив до ДНСК, до РДНСК – Пловдив и до Етажната собственост на бл.176А, вх.А, ж.р. „Тракия“ /лист 27/; писмо от ГД „Строителен контрол, ДНСК до кмета на район „Тракия“, община Пловдив /лист 28/; Заповед № 6-Z22-144/21.03.2022г. на кмета на район „Тракия“; длъжностна характеристика на Д. С. М. - гл.специалист „Контрол по строителството“ район „Тракия“, община Пловдив.

При така установените факти, настоящия съдебен състав достигна до следните правни изводи:

Съгласно чл.65, ал.1 от ЗОС общински имот, който се владее или държи без основание, не се използва по предназначение или необходимостта от него е отпаднала, се изземва въз основа на заповед на кмета на общината. А съгласно чл.65, ал.2 от ЗОС в Столичната община и градовете с районно деление заповедите по ал. 1 могат да се издават и от кметовете на районите в случаите и по ред, установени от общинския съвет. Общински съвет Пловдив е уредил случаите и реда за изземване на общински имоти в Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество /НРПУРОИ/. Според чл.80, ал.1 от цитираната наредба, изземването на общински имоти се извършва със заповед на кмета на района по местонахождението на имота, а съгласно ал.2 заповедта се издава въз основа на констативен акт за наличие на обстоятелствата по ал.1, съставен от длъжностни лица, определени със заповед на кмета на района. Следователно, кметът на район "Тракия" има компетентност да издаде заповед за изземване на процесния общински имот, тъй като същият се намира на територията на район "Тракия", съгласно Акт № 2491/22.05.2019г. за частна общинска собственост (лист 57). Оспорената заповед е подписана „ЗА кмет, съгласно заповед № 6-Z23-462 от 04.08.2023г., В. С., зам.-кмет на район „Тракия“, община Пловдив“. Съгласно представената по делото заповед № 6-Z23-462 от 04.08.2023г. на Кмета на район „Тракия“, община Пловдив (издадена на основание чл.39, ал.2 от ЗМСМА), В. С. – зам.-кмет на район „Тракия“, изпълнява функциите на Кмет на район „Тракия“ от 07.08.2023 г. до 11.08.2023 г. включително, във връзка с използването на платен годишен отпуск на кмета на район „Тракия“. Според правната теория и тълкувателно решение № 4 от 22.04.2004 г. по тълкувателно дело № 4/2002 г. на ОСС на ВАС, заместването се извършва в случаите, когато лицето, титуляр на правомощия е в обективна невъзможност да ги изпълнява. В тези случаи предвид необходимостта от непрекъснато функциониране на административния орган, по силата на изрична писмена заповед отсъстващият титуляр се замества от друго подчинено нему лице, което за определения период изпълнява правомощията на замествания в пълен обем и върши това от името на замествания орган. Съгласно чл.39, ал.2 от ЗМСМА, кметът на общината, съответно кметът на района, определя със заповед заместник-кмет, който го замества при отсъствието му от общината, съответно от района. В настоящия случай е налице именно заместване на титуляра – кмета на район „Тракия“, община Пловдив, поради което оспорената заповед е издадена от компетентен орган.

На следващо място, съдът счита, че заповедта е издадена в предвидената от закона форма и съдържа изискуемите реквизити по чл. 59, ал.2 от АПК. Посочено е правно основание – чл. 65, ал.1 от ЗОС, така и релевантните факти и обстоятелства за обосноваване наличието на материалноправните предпоставки за разпореденото изземване на общински имот - частна общинска собственост. Разпореденият за изземване имот е конкретизиран - площ от около 13,00 кв.м. от ПИ с идентификатор 56784.540.864 по КК и КР на гр.Пловди, представляващ УПИ II-комплексно застрояване и обществени мероприятия, кв. 71, по плана на ж.р. „Тракия“, ясно индивидуализиран чрез графично отразяване в Констативен акт № 1 от 01.06.2023г., при обосноваване статута на имота като частна общинска собственост. Фактическите констатации, на които се основава възприетото от административния орган - държането без основание от „ПРОТОМАКС“ ЕООД на частта от около 13 кв.м. от общинския недвижим имот, са обективирани както в оспорения административен акт, така в съставения Констативен акт № 1 от 01.06.2023 г., въз основа на който е издадена обжалваната заповед. С оглед изложеното съдът приема че е спазено изискването на закона за мотивиране на акта от фактическа и правна страна.

Не се констатират допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила при издаването на Заповед № 6-Z23-465/09.08.2023 г. Несъстоятелно е възражението, че от съставяне на констативния акт до издаване на заповедта са изминали повече от седем години. Констативния акт е от 01.06.2023г., а не както твърди жалбоподателят от 01.06.2016г. Изрично е отразено, както в КА, така и в оспорената заповед, че проверката е извършена именно на 01.06.2023г. от длъжностни лица от общинска администрация на район „тракия“, община Пловдив.

Регламентацията на задължението общината да състави констативен акт преди издаването на заповед по чл. 65 от ЗОС е императивна за общината, съобразно чл. 80, ал. 2 от НРПУРОИ. По отношение на възражението, че КА не е надлежно връчен, в действителност видно от приложеното на лист 32 гръб по делото известие за доставяне, КА е връчен на 22.06.2023г. на лице което е различно от управителя на дружеството и не е посочено неговата длъжност или качество. От друга страна обаче връчването е именно на седалището и адрес на управление на „ПРОТОМАКС“ ЕООД - гр. Пловдив, ул. „Иван Перперлиев“ №5, като жалбоподатателят не отрича, че посоченото в известието за доставяне лице не е негов служител. Отделно от това, видно от разпоредбата на чл. 80, ал. 2 от НРПУРОИ, констативният акт не подлежи на връчване на страните - адресати на заповедта, не е регламентирана и процедура същите да възразят срещу констатациите в него. По тази причина констативният акт има единствено значение от вътрешноведомствен характер и не е насочен срещу страните в административното производство /в този смисъл Решение № 4964 от 9.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5391/2012 г./. Неизготвянето на КА или несъобщаването на страните за изготвянето му, няма за последица нарушение на правото на защита в рамките на административната процедура /така Решение № 12079 от 9.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 12269/2015 г./.

Както посочва ВАС в свое Решение № 3140 от 14.03.2024 г. по адм. д. № 6200/2021 г., правото на защита на лицата е гарантирано чрез предоставената им възможност да оспорят неблагоприятния за тях акт. В случая дружеството жалбоподател се е възползвало от тази възможност. Развилото се съдебно производство и извършените от страните /в частност от жалбоподателя/ процесуални действия налагат извод, че дори и да бяха събрани и обсъдени от органа обясненията и възраженията на „ПРОТОМАКС“ ЕООД срещу констативния акт, те биха установили фактическа обстановка и обосновали правни изводи и резултат, идентични с възприетото административно решение – т. е. така допуснатото нарушение не е повлияло върху съдържанието на обжалвания акт. С оглед на предоставената на жалбоподателя възможност в хода на съдебното производство да направи всички доводи и възражения по издадения административен акт и да представи или да поиска събиране на доказателства, с които да обоснове твърденията си досежно липсата на нормативно установените материалноправни предпоставки за разпореденото изземване на частта от имот частна общинска собственост, не може да се счита, че е накърнено правото му на защита.

Преди постановяването на заповедта са извършени необходимите фактически установявания и е направена преценка както във връзка със статута на имота - предмет на изземване, така и че същият се държи /владее/ без основание, с оглед на което съдът приема, че административният орган е изпълнил задължението си по чл. 35 от АПК да издаде акта след като обсъди всички факти и обстоятелства от значение за случая.

При преценка за съответствието на оспорената заповед с материалния закон съдът намира следното:

Като правно основание за издаване на обжалваната заповед е посочена разпоредбата на чл. 65, ал.1 от ЗОС, съгласно която общински имот, който се владее или държи без основание, не се използува по предназначение или необходимостта от него е отпаднала, се изземва въз основа на заповед на кмета на общината. Следователно упражняването на административното правомощие по чл. 65, ал.1 от ЗОС, изисква кумулативното наличие на две предпоставки, а именно: 1) недвижим имот - общинска собственост и 2) общинският имот да се владее или държи без основание; да се ползва не по предназначение или необходимостта от него да е отпаднала.

По делото е представен Акт № 2491/22.05.2019г. за частна общинска собственост, видно от който ПИ с идентификатор 56784.540.864 по КК и КР на гр.Пловдив с площ 12674 кв.м. , включен в УПИ II-комплексно застрояване и обществени мероприятия, кв. 71, по плана на ЖР „Тракия“ е частна общинска собственост. Съгласно разпоредбата на чл. 5 от ЗОС общината установява правото си на собственост върху недвижимите имоти с акт за общинска собственост, който е официален документ, съставен от посочените в закона длъжностни лица, по определен ред и в установена форма. Т.е. налице е първият елемент от правопораждащия фактически състав за упражняване на нормативно установеното правомощие по чл. 65, ал.1 от ЗОС.

Както бе посочено, вторият елемент от правопораждащия фактически състав за упражняване на административното правомощие по чл. 65, ал.1 от ЗОС, изисква алтернативното наличие на някоя от следните хипотези: общинският имот да се владее или държи без основание; да се ползва не по предназначение или необходимостта от него да е отпаднала. Както в оспорената заповед, така и в съставения КА е посочено, че площ от около 13,00 кв.м. от ПИ с идентификатор 56784.540.864 по КК и КР на гр.Пловдив - частна общинска собственост се държи без основание. Във връзка с твърденията на жалбоподателя, че разполага с валидно разрешение № М22-6/06.10.2023г. със срок на действие до 31.10.2024г. издадено от Община Пловдив, район „Тракия“ за разполагане на временни преметсваеми обекти и за ползване на място – общинска собственост с обща площ 225 кв.м. в гр. Пловдив, УПИ II-комплексно застрояване и обществени мероприятия, кв. 71, по плана на ж.р. „Тракия“, установи се по делото, че по заявление на „ПРОТОМАКС“ ЕООД, във връзка с положително решение на РЕСУТ при район „Тракия“ взето с протокол № 02, по т.13 от дневния ред от 21.02.2019г. /лист 67/, главен архитект на район „Тракия“ е одобрил схема за разполагане на Маси за открито сервиране и слънцезащитни съоръжения към тях с площ 225 кв.м. към съществуващ ресторант в УПИ II-комплексно застрояване и обществени мероприятия, кв. 71, по плана на ж.р. „Тракия“, гр. Пловдив. В тази връзка към жалбата е представено незаверени копие на разрешение № М22-6/06.10.2023г. издадено от ЗА кмет на район „Тракия“, с което на „ПРОТОМАКС“ ЕООД е разрешено да ползва място общинска собственост с обща площ от 225 кв.м., намиращо се в гр. Пловдив, ж.р. „Тракия“, ул. „Съединение“ до блок 176А, УПИ II-комплексно застрояване и обществени мероприятия, кв. 71. Изрично е посочено, че разрешението е издадено на основание одобрената схема. Схемата е приложена от жалбоподателя на лист 11 /незаверена/. В приложение № 2 към изготвената по делото СТЕ /лист 104/ тази площ от 225 кв.м. е защрихована в кръстосан светло червен цвят. Установи се още по делото, че след издаване на оспорената заповед и преди връчването й, във връзка със заявление с вх.№ 6-7000-1163/24.10.2023г. от „ПРОТОМАКС“ ЕООД, главен архитект на район „Тракия“ е презаверил схемата на Маси за открито сервиране със слънцезащитно съоръжение с площ 225 кв.м. /означено като Зона 1 в червен цвят на схема на лист 62/ и допълнил с нова Зона 2 - Маси за открито сервиране със слънцезащитно съоръжение с размери 9,30м/16,00м и площ 148,80 кв.м. по надписи и означения показани със зелен цвят на схемата на лист 62 по делото.

От изложеното следва, че с одобрените схеми от гл.архитект на район "Тракия" за Маси за открито сервиране със слънцезащитно съоръжение, дружеството жалбоподател може да ползва терена частна общинска собственост зона 1 /в червен цвят на схемата лист 62/ с площ 225 кв.м. и зона 2 /в зелен цвят на схемата лист 62/ с площ площ 148,80 кв.м. в УПИ II-комплексно застрояване и обществени мероприятия, кв. 71 по плана на ЖР „Тракия“, гр. Пловдив.

Според приетата по делото СТЕ, като размери на зоната за монтаж на навеса, изпълненото съоръжение се различава от дадените в схемата размери, като „Зона 1" по одобрената схема е котирана като 12,50м/18,00м и площ 225,00 кв.м., а изпълнението е 10,00м/19,25м и площ 192,50 кв.м., и така заетата зона на място е по-малка от разрешената по одобрената схема като площ, но се различава като размери на дължината и ширината, които оформят тази площ. Изрично в заключението е посочено, че разполагането на маси за открито сервиране западно от „Зона 1", на мястото на показаната в одобрената схема „Зона 2", няма връзка с изпълненото слънцезащитно съоръжение в „Зона 1“ и описаните 13,00 кв.м. в КА №1/01.06.2023г.

Спорът в настоящото произвдоство се свежда до това дали „ПРОТОМАКС“ ЕООД държи без основание описаните в оспорената заповед и графично показани в констативния акт около 13,00 кв.м. от ПИ с идентификатор 56784.540.864 по КК и КР на гр.Пловдив - частна общинска собственост, представляващ УПИ II-комплексно застрояване и обществени мероприятия, кв. 71, по плана на ж.р. „Тракия“ или същите са част от зона 1 - разрешената по одобрената схема площ от 225 кв.м. за разполагане на Маси за открито сервиране и слънцезащитни съоръжения към тях (през 2019г.).

Вещото лице, сравнявайки схемите за разполагане на маси на л.62 поделото от 2019г. /в червен цвят - Зона 1/ и от 2023г. /в зелен цвят - Зона 2/ със схемата на наредената за изземване площ от 13,00 кв.м. от КА №01 от 01.06.2023г., и след оглед на място посочва, че описаната в КА №1/01.06.2023г. площ от 13,00 кв.м. от ПИ 56784.540.864 е част от заета от изпълненото на място слънцезащитно съоръжение - навес с обща площ 192,50 кв.м. /размери в план 10,00м/19,25м./, но категорично тези 13 кв. м. не са част от зона №1 от 225 кв. м. Според СТЕ, монтираното на място слънцезащитно съоръжение - навес, представлява обща стоманена конструкция с размерите в план 10,00м/19,25м, като ширината му от 10,00м е по-малка с 2,50м от означената ширина на „Зона 1“ в одобрената схема, която е 12,50м, а дължината му 19,25м е по-голяма с 1,25м от означената в одобрената схема дължина от 18,00м.

Т.е. установява се, че дружеството жалбоподател използва площ от 192,50 кв.м. (10,00м/19,25м) от разрешената му площ 225 кв.м. (12,5м./18м.). И макар на практика заетата площ да е по-малка от разрешената по одобрената схема с 32,50 кв.м., то с оглед разположението на навеса, очевидно дружеството държи около 13 кв.м. (с точност 12,5 кв.м.) повече от разрешеното, тъй като по схемата ширината на разрешената площ е 12,50м, а на място е изпълнена ширина 10,00м, но по схемата дължината 18,00м, а изпълнената на място е 19,25м. В с.з. вещото лице посова, че тези 13 кв. м. са част от площта на това слънцезащитно съоръжение, но не са част от зона №1 от 225 кв.м. по одобрената от гл. архитект схема и че слънцезащитното съоръжение излиза с 1.25 кв.м. на север от разрешената зона 1. Ескпертът уточнява, че самото съоръжение е 192.5 кв.м., но графично разположено върху зона 1 е по-тясно, но по-дълго, като с удължаването от 1.25 кв.м излиза извън зона № 1.

По Приложение № 2 от заключението (лист 104 по делото) вещото лице посочва, че зелената плътна линия върху зона 1 (защрихована в кръстосан светло червен цвят) е цялото слънцезащитното съоръжение, а разпоредената площ със заповедта е от горния край на зона № 1 след защрихованата със светло червен цвят до зелената линия, в бяло без защриховане и е с размер 1.25 м, на ширината от 10 м колкото е съоръжението. Заключението на вещото лице е, че тази площ, която е по заповедта изцяло не попада в разрешената зона № 1.

Изводът е, че „ПРОТОМАКС“ ЕООД държи без основание описаните в оспорената заповед и графично показани в констативния акт около 13,00 кв.м. от ПИ с идентификатор 56784.540.864 по КК и КР на гр.Пловдив. Следователно наличието и на втората материалноправна предпоставка, с която законът свързва издаването на заповед по чл. 65, ал.1 от ЗОС, се явява установена и доказана по безспорен начин.

Неоснователно е възражението на жалбоподателя за противоречие между посочените в КА и заповедта фактически и правни основания за издаването й. Както бе изложено по-горе, посоченото правно основание от ответния орган е чл.65, ал.1 от ЗОС, като в констативния акт и в заповедта е посочено, че е теренът с площ от около 13 кв.м. в ПИ с идентификатор 56784.540.864 се държи от „ПРОТОМАКС“ ЕООД без правно основание. Съгласно чл.68, ал.2 от Закона за собствеността, държането е упражняване на фактическа власт върху вещ, която лицето не държи като своя.

Неоснователно е възражението, че фактическата обстановка насочва към приложимост на чл.195 от ЗУТ, доколкото не се втърди нито от страна на отввеника, нито от страна на жалбоподателя да е налице негоден за ползване или застрашаващ сигурността строеж.

Неоснователно е и възражението, че фактическата обстановка насочва към приложимост на чл.57а от ЗУТ. В оспорената заповед, както и в констативния акт от 01.06.2023г. е посочено с какво е зает теренът от около 13 кв.м., а именно: навес представляващ метална конструкция, анкерирана към бетонова настилка с покритие от термопанели, обособен като помещение за приготвяне на пици и барбекю, чрез затварянето му със стъклени витринни елементи; пещ с естествена тяга и барбекю, чиято аспирация се осъществява от вентилационен блок. Така ответният орган е описал по какъв начин „ПРОТОМАКС“ ЕООД упражнява фактическа власт /държането/ върху тези около 13 кв.м. от имота частна общинска собственост. Нито в заповедта, нито в констативния акт са изложени фактически основания обосноваващи прилагането на чл.57а от ЗУТ.

Реализирането на регламентирания в ЗОС правен способ за защита на собствеността в рамките на облекчената административна процедура /изземването/ се реализира именно, чрез прекратяването на държането на имота частна общинска собственост от страна на дружеството жалбоподател. Каза се, че в случая държането се осъществява, чрез поставените възрху терена от около 13 кв.м. навес, барбекю и пещ. Поради тази причина в диспозитивната част на заповедта е посочено „да се изземе от „ПРОТОМАКС“ ЕООД, площ от около 13,00 кв.м. от ПИ с идентификатор 56784.540.864 по КК и КР на гр.Пловдив - частна общинска собственост, представляващ УПИ II-комплексно застрояване и обществени мероприятия, кв. 71, по плана на ж.р. „Тракия“, чрез премахване на навес с размери 10,25м. х 1,25м., стъклени витринни елементи и пещ с естествена тяга и барбекю“. Така е определен начина по който се изпълнява заповедта, като в същата е указан срок за доброволно изпълнение и е посочено, че в противен случай заповедта ще се изпълни принудително. Без разчистване на терена, на практика „ПРОТОМАКС“ ЕООД ще продължи да държи описаната в заповедта част от ПИ с идентификатор 56784.540.864 без основание, а употребеният в чл.65 от ЗОС юридически термин "изземване" по целеният с него правен резултат означава освобождаване на имота.

За пълнота следва да се отбележи, че многократно ВАС като касационна инстанция е разглеждал случаи като настоящия, при които заповедта за изземване по чл.65 от ЗОС съдържа израза „чрез премахване“ или „чрез демонтиране“, като жалбите са отхвърлени като неоснователни. Идентичен с настоящия казус е разгледаният от ВАС по адм. д. № 2731/2023 г. /по което е постановено Решение № 5984 от 6.06.2023г./, където предмет на разглеждане пред първоинстанционния съд е заповед, с която е наредено изземване на общински недвижим имот, с премахване на павилион собственост на едноличния търговец включващо и премахването на бетоновата настилка, върху която е поставен и разчистване на терена до първоначалния му вид, с определен срок за доброволно изпълнение на заповедта. Все в тази насока са: Решение № 5922 от 16.06.2022г. на ВАС по адм. д. № 2125/2022г. /да се освободи доброволно терен - частна общинска собственост, като се демонтира преместваемо съоръжение, представляващо павилион/; Решение № 3140 от 14.03.2024г. на ВАС по адм. д. № 6200/2021г. /изземване на част от общински имот, владян и държан без правно основание, с оправомощаване на трето лице за премахване на незаконните строежи в процесния имот/; Решение № 14482 от 26.11.2018г. на ВАС по адм. д. № 7356/2017г. /изземване на общински имот – публична общинска собственост, чрез премахване и демонтаж на ограда/; Решение № 1773 от 11.02.2021г. на ВАС по адм. д. № 379/2021г. /заповед, с която на основание чл. 65, ал. 1 ЗОС е наредено изземването на имота, премахване на изградената кошара и поставения електропастир/. Според ВАС, посоченото в заповедта премахване на обектите в изземвания имот, не представлява разпореждане за премахване, а определя начина, по който да се извърши изземване на имота. От своя страна определянето на начина, по който да бъде осъществено изпълнението на административния акт, не променя съдържанието на обективираното властническо волеизявление и на разпоредените с диспозитива на заповедта правни последици по чл. 65, ал.1 от ЗОС за изземването на недвижимия имот - частна общинска собственост.

По тези съображения, съдът намира оспорения акт за издаден от компетентен административен орган, в установената форма, при липса на съществени нарушения на административнопроизводствените правила и правилно приложение на материалния закон, в съответствие с целта на закона, поради което жалбата срещу него се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена.

С оглед изхода на спора, претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателна, поради което жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на административния орган в чиято структура е ответникът, юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева, определено съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ.

Водим от горното, Съдът

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „ПРОТОМАКС“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Пловдив, ул. „Иван Перперлиев“ №5, представлявано от управителя П. Д. К., против Заповед № 6-Z23-465/09.08.2023 г., издадена от ЗА кмет на район „Тракия“, при община Пловдив, с която на основание чл. 65, ал. 1, предложение първо от Закона за общинската собственост и чл. 80, ал. 1 от Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на ОбС Пловдив, във вр. с чл. 65, ал. 2 от ЗОС е наредено да се изземе от „ПРОТОМАКС“ ЕООД, площ от около 13,00 кв.м. от ПИ с идентификатор 56784.540.864 по КК и КР на гр.Пловдив - частна общинска собственост, представляващ УПИ II-комплексно застрояване и обществени мероприятия, кв. 71, по плана на ж.р. „Тракия“, чрез премахване на навес с размери 10,25м. х 1,25м., стъклени витринни елементи и пещ с естествена тяга и барбекю.

ОСЪЖДА „ПРОТОМАКС“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Пловдив, ул. „Иван Перперлиев“ №5, представлявано от управителя П. Д. К. да заплати на Община Пловдив сумата в размер на 100 /сто/ лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение.

Решението може да бъде обжалвано пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.