РЕШЕНИЕ
№ 747 дата 17 април 2019г. гр.Бургас
В
ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД –
Бургас, ХVІ-ти състав,
в публично заседание
на 21 март 2019 год., в следния състав,
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПАВЛИНА СТОЙЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: 1. ДАНИЕЛА ДРАГНЕВА
2. ВЕСЕЛИН ЕНЧЕВ
Секретар: Стоянка Атанасова
Прокурор: Христо Колев
разгледа
докладваното от съдия СТОЙЧЕВА
адм.дело № 3128 по описа за 2018год. и за да се произнесе
взе предвид
следните обстоятелства:
Производството е по реда на чл.185 и сл. от АПК, вр. с чл. 191, ал. 2 от АПК.
Образувано е по
протест на прокурор от Окръжна прокуратура
гр.Бургас против разпоредбите на чл.29 и чл.30, ал.3, т.4 от Наредба за
опазване на обществения ред на територията на Община Бургас приета с Решение по
т.5 от Протокол № 22/31.03.2005г. на Общински съвет – Бургас, последно изменена
с Решение по т.4 от Протокол № 14/26.07.2016г.
на ОС. Иска се отмяна на посочените норми от подзаконовия нормативен
акт, като протестиращият прокурор възразява, че при приемане на Наредбата са
допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, а именно липса
на мотиви към приетия проект на подзаконовия нормативен акт, както и доказателства
за спазване на изискванията, визирани в разпоредбата на чл.26, ал.2 от ЗНА.
Излагат се доводи за незаконосъобразност на разпоредбите и поради противоречие
с нормативен акт от по-висока степен. Претендира разноски.
В съдебно заседание
прокурор от Окръжна прокуратура – Бургас поддържа подадения протест на сочените
в него основания.
Ответникът Общински
съвет – Бургас, чрез процесуалния си представител, оспорва протеста като
недопустим, като възразява, че оспорените разпоредби вече са били предмет на
съдебен контрол за законосъобразност. Алтернативно счита протеста за
неоснователен, вкл. като се позовава на изразено положително становище от
Окръжна прокуратура Бургас изпратено преди приемането на процесните норми.
Съобщението
за постъпилия протест е обявено по реда на чл.181, вр. чл.188 от АПК. По делото
не са встъпили заинтересовани страни по смисъла на чл.189, ал.2 от АПК.
Съгласно
разпоредбата на чл.186, ал.1 от АПК правото на оспорване на подзаконов
нормативен акт принадлежи на гражданите, организациите и органите, чиито права,
свободи или законни интереси са засегнати или могат да бъдат засегнати от него
или за които той поражда задължения. На основание чл.186, ал.2 от АПК
прокурорът може да подаде протест срещу подзаконов нормативен акт, а според
чл.187, ал.1 от АПК подзаконовите нормативни актове могат да бъдат оспорени без
ограничение във времето.
Протестът
е недопустим по отношение на оспорените разпоредби на чл.29, т.3, т.4, т.5 и
чл.30, ал.3, т.4 от Наредбата и следва да бъде оставен без разглеждане, в тази
му част, а производството по делото - прекратено, по следните съображения:
По
повод възражението на ответната страна и след извършена служебна справка съдът
констатира, че по жалба на търговски дружества против §5, §6, §7, §12, от
Наредбата за изменение и допълнение на Наредбата за опазване на обществения ред
на територията на Община Бургас, с които са били приети съответно чл.29, т.3,
т.4, т.5 и чл.30, ал.3, т.4 от Наредбата, е било образувано адм.дело № 417/2015г.
по описа на Административен съд - Бургас. С постановеното по делото съдебно
Решение № 859/15.05.2015г. жалбата срещу посочените разпоредби е отхвърлена,
като по реда на институционалния контрол решението е оставено в сила с Решение
№ 12802/28.11.2016г. по адм.д. № 11163/2015г. по описа
на Върховен административен съд. В този смисъл,
разпоредбите на чл.29, т.3, т.4, т.5 и чл.30, ал.3,
т.4 от Наредбата вече са били предмет на съдебен контрол за
законосъобразност, постановено е съдебно решение по съществото на спора и
настоящото оспорване, като последващо, е процесуално недопустимо.
Протестът
е процесуално допустим по отношение на останалите оспорени разпоредби от
Наредбата – чл.29, т.1, 2 и 6, а разгледан по същество е неоснователен.
Наредбата
за опазване на обществения ред на територията на Община Бургас е приета с
Решение по т.5 от Протокол № 22/31.03.2005г. на Общински съвет – Бургас, като
производството е инициирано с внасяне на докладна записка от кмета на Община
Бургас рег.№ 08-00-00352/17.06.2004г., с която е внесено предложение за
приемане на Наредба за опазване на обществения ред на територията на Община
Бургас, ведно с проект на подзаконовия нормативен акт. Наредбата е приета на
заседание на Общинския съвет, проведено на 31.03.2005г., видно от Протокол №
22/31.03.2005г.
От
административната преписка се установява, че в периода от приемане на Наредба
за опазване на обществения ред на територията на Община Бургас до образуване на
настоящото административно дело, същата е многократно изменяна в отделни нейни
разпоредби.
Служебната
проверка на съда относно спазването на процесуалните правила за приемане на
процесните норми от подзаконовия нормативен не установи допуснати съществени
нарушения, както на специалната законова регламентация, предвидена с нормите на
чл. 75 - 79 от АПК, така и на общите правила, съдържащи се в Глава Трета на
ЗНА, към които препраща чл. 80 АПК.
Оспорените
разпоредби са приети с решение по Протокол № 47/27.01.2015г. на Общински съвет
– Бургас, поради което спазването на процедурните изисквания следва да се
преценява към този момент. Приемането (изменението) им е инициирано с докладна
записка на кмета на общината, внесена в Общинския съвет с рег. №
08-002791/09.01.2015г., придружена с мотиви. Проектът за изменението, заедно с
мотивите към него са били публикувани на Интернет-страницата на Община Бургас
на 09.01.2015г., видно от приложената разпечатка, като е бил оповестен срок за
предложения и мнения по проекта до 25.01.2015г., както и електронни адреси, на
които да се изпратят. Аналогично публикуване е извършено и на сайта на Общински
съвет Бургас също на дата 09.01.2015г. В съдебно заседание от пълномощника на
Общинския съвет беше представено и писмо от Окръжна прокуратура Бургас изх. №
А-39/19.01.2015г. окръжния прокурор на гр.Бургас е дал положително становище по
предложения проект, като е споделил нуждата за нова регулация на обществените
отношения, предмет на Наредбата. Измененията на Наредбата са били обсъдени на
заседание на Общинския съвет проведено на 27.01.2015г., като след проведените
дебати, измененията са били надлежно приети. При наличието на горните
фактически данни не се констатират твърдяните от протестиращия прокурор
процесуални нарушения при приемане на процесните разпоредби.
По
отношение на материалното съответствие на оспорените разпоредби с нормативен
акт от по-висока степен, също не се констатират твърдяните от протестиращата
страна противоречия.
Оспорените
разпоредби на чл.29, т.1, т.2 и т.6 от Наредбата имат следното съдържание:
Собствениците (наемателите,
ползвателите) на развлекателни задължения са длъжни:
1. Да осигурят
охранително-пропускателния режим в заведенията, съгласувано с органите на МВР и
при съобразяване изискванията, посочени в чл.30 от Закона за частната
охранителна дейност.
2.
Да организират контролно-пропускателния
режим в заведенията с оглед недопускане на лица с огнестрелно, газово, и хладно
оръжие, както и предмети, които могат да се използват като оръжие, включително
боксове и бухалки, спрейове със защитен газ, с разяждащи или оцветяващи
вещества, пиротехнически изделия, наркотични или други упойващи вещества.
6. да поставят на видно за клиентите
място информация за максимален капацитет на обекта при започване на търговска
дейност.
Протестиращият
прокурор счита, че горните разпоредби противоречат на нормативен акт от
по-висока степен – Закона за ограничаване административното регулиране и
административен контрол върху стопанската дейност, като по-конкретно се
позовава на неговия чл.1, ал.2, съгласно който Целта на закона е да улесни и насърчи извършването на стопанската
дейност, като ограничи до обществено оправдани граници административното
регулиране и административния контрол, осъществявани върху нея от държавните
органи и от органите на местното самоуправление, както и се позовава на
чл.2 от с.з., регламентиращ защитата на кои цели следва да се постига с
административното регулиране и контрол, а именно – 1. националната сигурност и обществения ред в Република България, както и
на изключителни и суверенни права на държавата по смисъла на чл. 18, ал. 1 - 4 от Конституцията на
Република България; 2. личните
и имуществените права на гражданите и юридическите лица; 3. околната среда. Прави
референции и към разпоредбите на чл.4, ал.1, 2 и 3 от с.з. Счита, че с
приемането на тези разпоредби са въведени изключителни полицейски мерки по
отношение изискванията за пропускателен режим, които поставяли в неравностойно
положение както посетителите на заведенията, така и търговците, извършващи
дейност в тях, като последните се поставяли в неравностойно положение спрямо
други търговци, извършващи подобна дейност на територията на съседни общини.
Счита също така, че с въвеждането на подобни мерки се ограничава достъпността и
качеството на услугата, а по отношение на информацията за капацитета на обекта
посочва, че подобно изискване не е предвидено в Закона за защита на
потребителя.
Съдът
не споделя изложените доводи, с които протестиращият прокурор обосновава
становището си за незаконосъобразност на процесните разпоредби поради
противоречието им с по-висок по степен акт. Видно от Глава Първа на Наредбата,
с нея се уреждат отношенията, свързани с обществения ред, с оглед осигуряване
спокойствието и условията за труд и отдих на гражданите, на територията на
Община Бургас, както и с нея се създават условия за превенция на
нарушенията на обществения ред, както и
се определят наказания за техните извършители. Оспорените разпоредби по т.1 и
т.2 на чл.29 от Наредбата са пряко проявление на тази заложена цел на
Наредбата, понеже с тях се цели именно превенция на нарушенията на обществения
ред, като с въвеждането на пропускателен режим се осигурява недопускането на
лица, носещи потенциално опасни предмети, годни да предизвикат наранявания на
трети лица или да създадат опасност в затворено помещение. Въвеждането на
подобен пропускателен режим, при който да се елиминират подобни опасности, е
нормативно оправдан именно с нормата на чл.2, ал.1, т.1 от ЗОАРАКСД, на който
се позовава и прокурора, защото в случая целта е да се защити обществения ред.
Това не ограничава търговската инициатива, схващано като налагане на
ограничения за извършване на търговска дейност и няма основание да се счита, че
организирането на пропускателен режим в заведенията с цел недопускане на
потенциално опасни лица уврежда търговския интерес. Съгласуването на подобен
вид режим с органите на МВР е също нормативно допустимо, доколкото една от
функциите на Министерството на вътрешните работи е именно опазването на
обществения ред в страната, видно от чл.2 от ЗМВР. За фактическото изпълнение
на пропускателния режим Наредбата препраща към чл.30 от ЗЧОД. Към настоящия
момент този закон е отменен (отм.ДВ, бр.10/30.01.2018г., в сила от 31.03.2018г.),
поради което и в съответствие с нормата на чл.192а от АПК, съгласно която съдът
преценява съответствието на подзаконовия нормативен акт с материалния закон към
момента на постановяване на съдебното решение, следва да се приеме, че
обективно, записаното в Наредбата „чл.30“ противоречи на сега действащия Закон
за частната охранителна дейност (обн.ДВ, бр.10/30.01.2018г., в сила от
31.03.2018г.), видно от който чл.30 вече има напълно различно съдържание.
Аналогичната като съдържание норма е вече тази на чл.56 от действащия ЗЧОД,
която Общинският съвет би могъл да съобрази в случай, че пристъпи към изменение
на чл.29, т.1 от Наредбата. Съобразно тези мотиви, протестът следва да се счете
за основателен само в частта относно записването „чл.30 от“, в която част нормата
следва да бъде отменена.
Що
се отнася до възражението за поставяне на табела, носеща информация за
капацитета на заведението, също не се констатира това задължение по някакъв
начин да има ограничителен ефект върху търговската дейност. Прокурорът посочва,
че такова задължение не се съдържа в Закона за защита на потребителите, но
възражението не може да бъде споделено, предвид факта, че този закон урежда
други обществени отношения – такива в областта на защита на потребителите,
както и неговата цел е различна, видно от дефинираното в чл.1, ал.2 от ЗЗП. В
настоящия случай се касае за наредба с различна насоченост, свързана с опазване
на обществения ред, поради което доводите за защита правата на потребителите са
неотносими. Поставянето на табела с посоченото съдържание за капацитета на
заведението не е лишено от резон в контекста на обществения ред, като също има
връзка със сигурността на посетителите, най-малкото от съображения за
осигуряване на адекватна евакуация в случай на необходимост. Отделно от това,
въвеждането на подобно условие самò по себе си не противоречи на
разпоредба от акт от по-висш порядък.
На основание изложените мотиви, протестът,
като недопустим по отношение на оспорените разпоредби на чл.29, т.3, т.4, т.5 и
чл.30, ал.3, т.4 от Наредбата за опазване на обществения ред на територията на
Община Бургас следва да бъде оставен без разглеждане и делото да се прекрати в
тази негова част, следва да бъде частично уважен и да се отмени записването
„чл.30 от“ в разпоредбата на чл.29, т.1 от Наредбата за опазване на обществения
ред на територията на Община Бургас, като в останалата му част протестът следва
да бъде отхвърлен като неоснователен.
Съобразно
този изход на процеса, съразмерно на уважената част, в полза на Окръжна
прокуратура Бургас следва да бъдат присъдени разноски в размер на 5лв.
Така
мотивиран, Административен съд Бургас ХVІ-ти състав,
РЕШИ:
ОСТАВЯ
без разглеждане протест на прокурор в Окръжна прокуратура Бургас за отмяна на
разпоредбите на чл.29, т.3, т.4, т.5 и чл.30, ал.3, т.4 от Наредбата за
опазване на обществения ред на територията на Община Бургас и ПРЕКРАТЯВА
производството по делото в ТАЗИ негова ЧАСТ.
ОТМЕНЯ
разпоредбата на чл.29, т.1 от Наредбата за опазване на обществения ред на
територията на Община Бургас В ЧАСТТА
относно записването „чл.30 от“.
ОТХВЪРЛЯ
протеста на прокурор в Окръжна прокуратура Бургас в ОСТАНАЛАТА му ЧАСТ.
ОСЪЖДА
Община Бургас да заплати на Окръжна прокуратура Бургас разноските по делото в
размер на 5лв.
Решението
може да се обжалва с частна жалба или протест пред Върховния административен
съд в 7-дневен срок от съобщаването на страните, в частта, в която е прекратено
производството по делото, а в останалата част може да се обжалва пред Върховния
административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Решението да
се разгласи по реда на чл.194 от АПК при неподаване на протест или ако той е
отхвърлен.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: