Решение по дело №179/2023 на Административен съд - Разград

Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ във вр. с чл. 145 и сл. от АПК.

Постъпила е жалба от Народно читалище „Св. Св. Кирил и Методий - 1891“ – гр. Кубрат, ЕИК ********, представлявано от председател Р. Г. Р., против Решение за налагане на финансова корекция № 03-РД/3805 от 10.08.2023г. на Зам. изпълнителен директор на ДФ „Земеделие“ – Разплащателна агенция, в качеството му на ръководител на Управляващия орган (УО) на Програмата за развитие на селските райони (ПРСР) за периода 2014-2020 г., финансирана със средства от ЕФСУ, с което за нарушение на чл. 70, ал. 7 във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, на жалбоподателя е наложена финансова корекция в размер на 34 577.33 лева, представляващи 10 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по Договор за възлагане на обществена поръчка от 22.06.2018г. с предмет „Избор на изпълнител за изпълнение на СМР по проект „Инвестиционен проект за реконструкция, ремонт, закупуване на оборудване и обзавеждане на НЧ „Св. Св. Кирил и Методий-1891“, одобрен проект по Договор № 17/07/2/0/00860 от 19.10.2017 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ и НЧ „Св. Св. Кирил и Методий-1891“. В жалбата се претендира обявяване на нищожност на атакуваното решение поради допуснати неясноти относно предмета на поръчката и размера на финансовата корекция. Твърди се и неправилност на решението, за което са изложени подробни съображения относно неправилно тълкуване на условията, въз основа на които е обоснован изводът на решаващия орган за използването на незаконосъобразна методика за оценка на офертите при избор на изпълнител. В съдебно заседание процесуалният представител на жалбоподателя доразвива тези съображения. Претендира за присъждане на разноските по делото.

Ответникът Зам. изпълнителен директор на ДФ „Земеделие“ – Разплащателна агенция – гр. София, ангажира писмено становище за отхвърляне на жалбата като неоснователна и недоказана. Претендира юрисконсултско възнаграждение в размер на 100.00 лева.

Административен съд - Разград, като прецени събраните по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:

На 19.10.2017 г. между Народно читалище „Св. Св. Кирил и Методий – 1891“ – гр. Кубрат и УО на ПРСР 2014-2020 г. ДФ „Земеделие“ е сключен Административен договор № 17/07/2/0/00860 за отпускане на безвъзмездна финансова помощ (БФП) по подмярка 7.2. от ПРСР 2014-2020 г. за изпълнение на одобрено проектно предложение „Реконструкция, ремонт, закупуване на оборудване и обзавеждане на НЧ „Св. Св. Кирил и Методий-1891“. Одобрената финансова помощ е в размер на 378 364.85 лева, съгласно Приложение № 1 към договора „Таблица за одобрените инвестиционни разходи“. С Анекс № 1 от 25.10.2018 г. административният договор за БФП е изменен в частта му относно одобрената финансова помощ, която става 375 835,04 лева. С Анекс № 2 от 16.12.2020 г. административният договор за БФП отново е изменен в частта му относно одобрената финансова помощ, която става 375 834,96 лева, а с Анекс № 3 от 26.01.2021г., Приложение № 1 към договора се заменя с нова „Таблица за одобрените инвестиционни разходи“, без това да води до промяна в размера на финансовата помощ.

С Решение № 1 от 01.03.2018 г. на председателя на читалището е открита процедура за провеждане на обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител за изпълнение на СМР по проект „Инвестиционен проект за реконструкция, ремонт, закупуване на оборудване и обзавеждане на НЧ „Св. Св. Кирил и Методий-1891“. С това решение от страна на възложителя (читалището) е одобрена и документацията по поръчката, в това число и Методика за оценка на офертите, според която обществената поръчка се възлага по икономически най-изгодната оферта, която се определя въз основа на критерия „оптимално съотношение качество/цена“. Постъпила е само една оферта за участие в процедурата от „Юг Билдинг“ ООД-гр. София. Назначената от възложителя комисия е разгледала офертата, ценила я съобразно одобрената методика за оценка, като е дала 100 точки на участника. Председателят на читалището е възприел оценката на комисията и със свое Решение № 2 от 25.05.2018 г. е определил за изпълнител на обществената поръчка „Юг Билдинг“ ООД-гр. София. Така, въз основа на проведената процедура, бенефициерът (читалището) е сключил Договор № 1 от 22.06.2018 г. с изпълнител „Юг Билдинг“ ООД-гр. София, на стойност 296 760.65 лева, без ДДС или 356 112.78 лева, с ДДС.

С Решение № 03-РД/3420 от 27.08.2018г. Изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“ е съгласувал така проведената обществена поръчка, като е постановил, че финансовата помощ ще бъде платена при спазване на условията в договора за обществена поръчка и критериите, по които участникът е избран за изпълнител; вписано е условие, че решение за съгласуване може да бъде преразгледано и да бъде наложена финансова корекция в случай, че от компетентните контролни, одитни или сертифициращи органи бъдат установени нарушения при възлагането и изпълнението на обществената поръчка и на договора по проекта.

На 15.02.2022 г. ръководителят на УО е регистрирал сигнал за нередност по проведената обществена поръчка. Източник на сигнала е бил Годишният доклад за сертифициране на финансовия отчет във връзка с разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на Разплащателна агенция BG 01 за финансова 2021 година. Според Доклад за нередност № 138 от 21.07.2022 г. извършената нередност се изразявала в това, че методиката за оценка на качеството на техническото предложение не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения, и по този начин има разубеждаващ ефект за потенциалните участници в процедурата. Определен е период на извършване на нередността от 01.03.2018 г. до 15.02.2022 г., а като нарушени разпоредби са посочени чл. 63 от Регламент 1306/2013 г., чл. 70, ал. 7 от ЗОП и чл. 14, ал. 1 от административния договор за БФП № 17/07/2/0/00860 от 19.10.2017 г. В Доклада е посочен и размера на разходите, за които бенефициерът е кандидатствал, а именно 319 459.72 лева финансиране от фондовете на ЕС и 56 375.24 лева национално финансиране, или общо 375 834.96 лева (одобрено финансово подпомагане по договора за БФП).

На 16.06.2022г. с Писмо изх. № 01-2600/3472, ДФ „Земеделие“ е уведомил бенефициера за обсъждания сигнал и за откриването на производство по налагане на финансова корекция на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСИ (редакция преди изм. на заглавието от 01.07.2022г.). Посочени са установените от УО нарушения при възлагане на обществената поръчка, свързани с незаконосъобразността на методиката за оценка на офертите, квалифицирани като нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередностите, за което се предлага налагане на 10 % финансова корекция върху разходите по договора от 22.06.2018 г. с изпълнител „Юг Билдинг“ ООД - общо в размер на 34 577.33 лева без ДДС. Указана е възможността за бележки и възражения в двуседмичен срок, както и за представяне на доказателства.

Писмото е връчено на НЧ „Св. Св. Кирил и Методий-1891“-гр. Кубрат на 22.06.2022г. (представено Известие за доставяне). На 06.07.2022 г. с придружително писмо вх. № 01-2600/3472 бенефициерът е депозирал пред УО свои възражения под формата на становище от председателя на читалището и експертно становище от експерт в областта на обществените поръчки. Изразено е несъгласие с твърденията за несъответствия с приложимите нормативни разпоредби, както и изложени съображения, че при възлагане на обществената поръчка е осигурена достатъчна степен на релевантност, конкретика и яснота на правилата за оценка.

След анализ на доказателствата и възраженията на бенефициера, органът е издал обжалваното решение, с което е установил нарушение на чл. 70, ал. 7 във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Наложена е финансова корекция, представляваща 10 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявените за възстановяване допустими разходи по договора за възлагане на обществената поръчка от 22.06.2018 г. с „Юг Билдинг“ ООД - гр. София. Изчислената финансова корекция е в размер на 34 577.33 лева, с ДДС. С указанието за доброволно плащане по банков път на дължимата сума, в 14-дневен срок от деня, следващ получаването на решението (чл. 75 , ал. 1 от ЗУСЕФСУ), е указана и дължимата сума за получения ДДС в размер на 6 915.47 лева, представляваща недължимо получено плащане за финансиране на разходите за ДДС, платен върху размера на подлежаща на възстановяване БФП по договора.

Според Управляващия орган, в одобрената методика за оценка на офертите възложителят си е послужил с условия, които не са обективно измерими. Не е посочил какво се има предвид под „гарантират технически преимущества“, „навременното стартиране“, „оптимална времева ангажираност“, „организационната структура на персонала е в пълно съответствие с описаната организация на работната сила“. Липсвала информация в кои хипотези предложената от участника технологична последователност ще се приеме за отговаряща на посочените определения. Заложената методика за оценка не давала яснота и не е била предвидима, като по този начин не позволявала на участниците при подготовката на офертата си да придобият представа колко точки могат да получат за едно или друго тяхно предложение. Чрез посочването в методиката на надграждащи характеристики не се гарантирала реална конкуренция, каквото е изискването на чл. 70, ал. 5 от ЗОП. Методиката за оценка на качеството на техническото предложение не давала възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения. В този смисъл методиката противоречала на чл. 70, ал. 7 от ЗОП и имала разубеждаващ ефект за потенциалните участници в процедурата.

Оспореното решение за налагане на финансова корекция е поправено с Решение за поправка на очевидна фактическа грешка № 03-РД/3805#1 от 14.08.2023 г. С последното, макар и не особено ясно, е извършена поправка в диспозитива на решението за налагане на финансова корекция, като „текстът в Част II Определям на НЧ …… финансова корекция в размер на 34 577,33 лева с ДДС…..и на основание чл. 75, ал. 1 от ЗУСЕФСУ Ви уведомяваме, че имате възможност да платите доброволно недължимо получената сума в размер на 34 577.33 лева с ДДС“ се променя така, че от него отпадат думите „с ДДС“, както и текстовете, свързани с получения ДДС в размер на 6 915.47 лева, в абзаци седми и осми на страница 8 и 9 от решението, също отпадат. Определеният в числово изражение размер на финансовата корекция остава 34 577.33 лева.

В самото Решение за налагане на финансова корекция № 03-РД/3805 от 10.08.2023г. е допусната неточност, като е посочено, че определената финансова корекция от 34 577.33 лева представлява недължимо платена финансова помощ по Договор № 17/07/2/0/00860 от 19.10.2017 г. (процесният, сключен между Народно читалище „Св. Св. Кирил и Методий – 1891“ – гр. Кубрат и УО на ПРСР 2014-2020 г. ДФ „Земеделие“), който е правилно изписан, но неправилно е изписан предмета на договора – посочен като „Повишаване качеството на живот и създаването на оптимална жизнена среда, чрез рехабилитация на водопроводна мрежа в населени места на територията на община Нови пазар“. В Решението за поправка на очевидна фактическа грешка № 03-РД/3805#1 от 14.08.2023 г. липсва уточнение в тази насока.

На същата дата - 14.08.2023г. е издадено Допълнение към Доклада за нередност № 138/21.07.2022 г., като е посочен размер на предложената корекция/сума за възстановяване – 34 577.33 лева, от които 29 390.73 лева финансиране от фондовете на ЕС и 5 186 лева от национално финансиране.

Решението за налагане на финансова корекция № 03-РД/3805 от 10.08.2023г. е връчено на жалбоподателя на 15.08.2023 г. (представено Известие за доставяне), като жалбата срещу него е подадена чрез административния орган на 28.08.2023г. В административната преписка липсват доказателства и въпреки указанието на съда, не бяха представени такива в хода на съдебното производство, за връчване на жалбоподателя на Решението за поправка на очевидна фактическа грешка № 03-РД/3805#1 от 14.08.2023 г., респ. същото не е предмет на обжалване в настоящото производство (арг. от чл. 62, ал. 2, изр. посл. от АПК).

Въз основа на така изложеното от фактическа страна, от правна страна Административен съд-Разград прецени следното:

Жалбата е допустима. Изхожда от активно легитимирано лице, неблагоприятно засегнато от постановения акт и с правен интерес от оспорването. Жалбата е подадена в определения от закона срок (чл. 149, ал. 1 АПК) и срещу акт, подлежащ на съдебен контрол.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

В изпълнение на задължението си по чл. 168, ал. 1 АПК, съдът провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 АПК

Относно твърдението за нищожност на оспорения акт, съдът счита, че е неоснователно. Нищожността е най-тежката форма на недействителност на административните актове и такава е налице само тогава, когато порокът на волята на издателя на акта е толкова сериозен, че въобще не може да се разбере нейния смисъл дотолкова, че следва да се приравни на липса на воля. В настоящия случай не са налице толкова сериозни пороци на акта, които да обосноват недействителност на същия. Както беше обсъдено в обстоятелствената част на решението, действително се констатират фактически грешки в съдържанието на акта – предвид грешно посочения предмет на Договора за отпускане на БФП, както и при посочване размера на финансовата корекция - включената сума за получен ДДС, които неточности очевидно се дължат на компилирането на акта от няколко други документи или ползването на друго решение за бланка. Същите не са толкова съществени, че да правят последиците от издадения акт нетърпими за правовия ред. Напротив, ясни и разбираеми са основните фактически и правни съображения на органа, мотивирали го да издаде акта. Ясна е крайната му воля да наложи на жалбоподателя финансова корекция във връзка със сключения между страните Договор за отпускане на БФП, който е индивидуализиран с № и дата на сключване, както и определяне на финансовата корекция чрез прилагане на пропорционалния метод спрямо разходите по сключения договор за обществена поръчка, средствата за които разходи са финансирани от ЕФСУ чрез ДФ „Земеделие“.

Решението е издадено от компетентен орган, съгласно чл. 20а, ал. 5, предл. 2 от ЗПЗП, чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ и чл. 50, ал. 8 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7.2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 г.

Издадено е в предвидената в закона писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ и от формална страна отговаря на изискванията за посочване на фактическите и правни основания за неговото издаване – чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК.

В производството по издаване на решението, обаче, са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Спазено е изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ като жалбоподателят надлежно е уведомен от УО, че по отношение на процесния договор има регистриран сигнал за нередност и е образувано производство по определяне на финансова корекция. Уведомителното писмо съдържа установените във връзка с нарушението факти, посочена е правната квалификация на нарушението, изложени са съображения относно приемане на същото за нередност, както и предвиждания размер на финансовата корекция. На жалбоподателя е дадена възможност в 14-дневен срок да представи възражения и писмени доказателства във връзка с констатираното нарушение, от което същият се е възползвал.

В нарушение на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ, респ. чл. 50, ал. 12 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г., направените в срок възражения не са били подложени на обстоен анализ и не са получили подробни и аргументирани отговори от страна на решаващия орган. Извършеното от него "обсъждане" се свежда единствено до дословното преповтаряне на съдържанието на възраженията в мотивите на решението за финансова корекция и посочване, че ДФ "Земеделие" - РА приема за неоснователно възражението, без формирани самостоятелни изводи по заявените оспорвания. Допуснатото нарушение е съществено.

Едно от възраженията е свързано с постановеното от органа предходно съгласувателно Решение № 03-РД/3420 от 27.08.2018г. на Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“. По делото липсват доказателства преди издаване на оспореното решение за определяне на финансова корекция ответникът по жалбата да е провел производство по "преразглеждане" на цитираното Решение № 03-РД/3420 от 27.08.2018г. Същото е издадено на основание чл. 50, ал. 7 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г. за съгласуване на процесната обществена поръчка и представлява благоприятстващ индивидуален административен акт, чиито материалноправни последици се изразяват във възникването на правото за жалбоподателя да получи плащане на финансовата помощ, за която е кандидатствал. В случай че се констатират нарушения при провеждането на процедурите за възлагане на обществени поръчки, РА може да наложи финансови корекции, да откаже изплащането на безвъзмездната помощ, както и да изиска възстановяване на част или цялата финансова помощ за разходите, направени в резултат на процедурата, проведена незаконосъобразно ( чл. 50, ал. 8 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г.). В този смисъл е и административната практика на органа – когато при извършването на последващия контрол се открият нередности се издава решение, чиято разпоредителна част включва както отказ от съгласуване (пълно или частично) на обществената поръчка, така и определяне на финансова корекция. Поради това, при формирания в резултат на процедурата по предварителната проверка и последващия контрол извод за законосъобразност на проведената от жалбоподателя процедура по обществена поръчка, намерил израз в Решение № 03-РД/3420 от 27.08.2018г. на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", същият орган, преди налагането на финансовата корекция, е следвало да проведе производство по възобновяване на производството по издаване на това решение и да отмени същото (арг. чл. 99 АПК), като процесуална предпоставка за издаване на последващ акт с противоположно значение – на решение за налагане на финансова корекция. Приемането, че органът, във връзка с предоставянето на безвъзмездна финансова помощ, може, без да спазва изискванията на закона, да игнорира правните последици от собствените си издадени актове и във всеки един момент в рамките на давностния срок да променя становището си по спазването от бенефициера на приложимото право, би довело до нарушаване на принципа на правовата държава. Законът е създал правна възможност на органа да отмени собствения си акт, но тъй като става въпрос за преодоляване на законната и на изпълнителната сила на влязъл в сила индивидуален административен акт законът е създал нарочно производство като гаранция за спазване на правата на адресата на акта.

Следва да се отбележи също, че произнасянето на органа с процесното решение за налагане на финансова корекция, значително надхвърля по време изтичането на срока, регламентиран в чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ, но предвид инструктивния харатер на този срок, това формално нарушение на административнопроизводствените правила не е съществено, респ. не опорочава оспорения акт само на това основание (в този смисъл Решение № 3014 от 13.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8861/2016 г., VII о.).

Решението е постановено и при неправилно приложение на материалния закон.

Преди всичко е налице неяснота относно квалификацията на констатираната нередност, определена от ръководителя на Управляващия орган като нарушение на разпоредбите на чл. 70, ал. 7 във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Не е посочено точно коя от трите хипотези на чл. 70, ал. 7 от ЗОП органът приема за нарушена и кои от общо сочените нарушения към коя от хипотезите на разпоредбата се отнасят. Този пропуск не може да се преодолее от съда чрез тълкуване на волята му и допълнително мотивиране на издадения административен акт в хода на съдебното производство. Според цитираната ал. 7 на чл. 70 от ЗОП, при възлагане на обществена поръчка в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване и б) (относима редакция от ДВ бр.107/2020г.) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. В процесното решение се съдържат твърдения, че методиката не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, както и не дава яснота и не е предвидима, като не позволява на участниците при подготовката на офертата си да придобият представа колко точки могат да получат за едно или друго тяхно предложение. Очевидно е, че описаните фактически пороци в методиката за комплексна оценка са относими и могат да бъдат подведени под хипотезата на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП, но волята на административния орган е неясна. Липсата на конкретно посочено правно основание на констатираната нередност е съществен порок, който не може да бъде преодолян от съда.

Съдът не споделя и изводите на административния орган относно извършения анализ на условията в утвърдената методика за оценка на подадените в процедурата оферти и възприетото противоречие с изискванията на чл. 70, ал. 7 във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

В процесната процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител за изпълнение на СМР по проект „Инвестиционен проект за реконструкция, ремонт, закупуване на оборудване и обзавеждане на НЧ „Св. Св. Кирил и Методий-1891“, възложителят е възприел да оценява подадените оферти по критерий "оптимално съотношение качество/цена" (съобразно чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП), с два показателя – „Качество на техническото предложение“ (КТП) с относителна тежест 50 % и „Предложена цена“ (ПЦ) с относителна тежест 50 %.

Оценката по Показател „Качество на техническото предложение“ представлява оценка на направеното от всеки участник техническо предложение за изпълнение на поръчката и включва два подпоказателя:

П1 - Технологична последователност и срокове за изпълнение и

П2 - Организация за изпълнение на поръчката.

Максималният брой точки по показателя „Качество на техническото предложение“ е 100 точки, като всеки от двата подпоказателя може да носи до максимум 50 точки.

За всеки от подпоказателите възложителят е посочил по 2 надграждащи обстоятелства (обозначени с думата „допълнително“), всяко от които носи по 10 точки, като е предвидил присъждането на точките да се извършва в зависимост от броя на надграждащите обстоятелства, включени в техническото предложение на участника.

За подпоказател П1 надграждащите обстоятелства са следните:

- Посочени са конкретни действия на персонала на участника, водещи до осигуряване на навременното стартиране и оптимизиране на работния процес, водещо до съкратени срокове за изпълнение на строителството, без това да повлияе и доведе до занижаване на качеството. Показана е обезпеченост на екипите със съответната механизация и оборудване, която гарантира оптимална времева ангажираност при изпълнението;

- Участникът предлага при реализацията на обекта да бъдат използвани относими и приложими методи, техники и начини на работа, които ще допринесат за ограничаване на замърсяването на околната среда и въздуха (прахово замърсяване на учебна, пътна и др. инфраструктура, депониране на отпадъци). Ключовите моменти са дефинирани в технологично и организационно отношение и гарантират техническите преимущества на конкретното предложение, респ. гарантират ефективно управление на сроковете за извършване на строителството и предотвратяване на възможни закъснения при изпълнението.

За подпоказател П2 надграждащите обстоятелства са:

- За всяка от дейностите е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача. За всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение - материали, механизация, работници и др. Описани са техническите характеристики на основните материали и строителни продукти, които се предвижда да бъдат вложени в строежа, съобразно предвижданията на инвестиционния проект. Посочено е, че за целите на методиката под „задача“ се разбира обособена част от дефинирана дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана от отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т.е. има дефинирани начало, край и измерими резултати;

- Предложената организация на работната сила е съобразена с предложената ресурсна обезпеченост и е приложима за конкретния строеж - предмет на поръчката, предвид неговите характеристики и особености, което се явява предпоставка за качественото и срочно изпълнение на строителството. Представената организационна структура на персонала е в пълно съответствие с описаната организация на работната сила. Анализирани са обстоятелствата, които могат да предизвикат затруднения в планираната организация на строителната площадка и са предложени приложими и ефективни мерки за предотвратяване на тези затруднения и за преодоляването им в случай, че се проявят.

Въз основа на горното, е необоснован изводът на управляващия орган, че възложителят си е послужил с условия, които не са обективно измерими. Несъмнено нормативната уредба в ЗОП въвежда императивно изискване за наличието на точни указания в изискванията на възложителя, за да се гарантира запознаване на участниците с параметрите и начина на оценяване, в рамките на които да предложат оферта, която да получи най-добро класиране. Показателите следва да са с конкретно формулирано съдържание и да са дадени ясни указания за тяхното оценяване, за да се избегне субективният фактор при тълкуването на оценъчните компоненти и присъждането на точките за отделните елементи при комплексното оценяване.

От съдържанието на процесната методиката за оценка не може да се направи извод, че използваните понятия и изрази са неясни. Всяка методика за комплексна оценка е средство, което позволява на възложителя да избере офертата, която му дава оптималното съотношение качество/цена. Именно затова изискванията към методиката винаги се оценяват в контекста на предмета на поръчката и на цялата документация за нейното провеждане. При словесното формулиране на надграждащите обстоятелства по двата подпоказателя възложителят не е допуснал използване на термини и изрази, които не са в достатъчна степен определяеми и предполагат субективизъм при прилагането. Съответно, не е налице неяснота за участниците в процедурата. Надграждащите елементи са свързани с организацията на изпълнението на дейностите и с организацията на работа на участниците. Съдържанието на използваните изрази и понятия е напълно ясно и разбираемо. Методиката съдържа достатъчно техническа информация, на базата на която в рамките на своята професионална строителна компетентност, всеки един участник да покаже възможността си да покрие, както базовите изисквания по показателите, така и евентуално способността му да отговори на някое или на всички от надграждащите и водещи до по-високо оценяване условия. Ясно са разграничени отделните компоненти, наличието на които би осигурило съответното по-високо оценяване на офертата, като същевременно така изготвената методика не дава прекомерната свобода на комисията при присъждането на точки, като се гарантира и реална конкуренция между участниците. Методиката е достатъчно ясна, точна и изчерпателна и предоставя достатъчно подробна информация за това какво трябва да съдържа една оферта, за да получи определена оценка.

Използването на понятия и изрази като „гарантират технически преимущества“, „навременното стартиране“, „оптимална времева ангажираност“, „организационната структура на персонала е в пълно съответствие с описаната организация на работната сила“, не създава възможност за свободна интерпретация и не води до неяснота на методиката, както необосновано е прието от ръководителя на управляващия орган. Както беше посочено по-горе, показателите на методиката следва да се преценяват с оглед предмета на поръчката - нейните специфики, характеристики и обем, така както са заложени в техническата спецификация. Липсата на конкретни дефиниции, при това на общоупотребими понятия и изрази, не е равнозначна на недостатъчно описание на критериите за възлагане и тяхната тежест, а оттам и на неясна методика за оценка. В случая Ръководителя на УО е извел тези изрази извън контекста и съдържанието на техническите подпоказатели, и спецификата на предмета на поръчката. Когато се разглеждат в общия контекст на методиката, те имат ясен смисъл. Изразът „Гарантират технически преимущества“ е част от изречението в подпоказател П1 на стр. 5 от методиката, което звучи така: „Ключовите моменти са дефинирани в технологично и организационно отношение и гарантират техническите преимущества на конкретното предложение, респ. гарантират ефективно управление на сроковете за извършване на строителството и предотвратяване на възможни закъснения при изпълнението.“. То е обобщаващо за надграждащите обстоятелства по този първи подпоказател и с него възложителят очевидно има предвид, че тези надграждащи обстоятелства, които той е дефинирал в технологично и организационно отношение, биха демонстрирали достойнствата на даденото техническо предложение от гледна точка на качественото и срочно извършване на строителството и предотвратяване на възможни закъснения при изпълнението. Под „навременно стартиране“ в контекста на изречението „Посочени са конкретни действия на персонала на участника, водещи до осигуряване на навременното стартиране и оптимизиране на работния процес, водещо до съкратени срокове за изпълнение на строителството, без това да повлияе и доведе до занижаване на качеството. Показана е обезпеченост на екипите със съответната механизация и оборудване, която гарантира оптимална времева ангажираност при изпълнението.“, безспорно се има предвид започването на строително-монтажните работи в пълен обем непосредствено след подписването на протокола за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на стоежа, при строга работна организация и пълна мобилизация на персонала на изпълнителя. Същото се отнася и за израза „оптимална времева ангажираност“, който е изведен от контекста на второто изречение от това първо надграждащо обстоятелство по подпоказател П1 от стр. 5 на методиката. Ясно е, че „оптимална времева ангажираност“ означава участникът да демонстрира, че ще изпълнява СМР ежедневно във възможно най-широк часови диапазон, с изключение на настъпването на определени форсмажорни обстоятелства, които пречат на това, като тя се осигурява чрез обезпеченост на екипите на участника със съответната механизация и оборудване. И на последно място „организационната структура на персонала е в пълно съответствие с описаната организация на работната сила“ също не буди никакво съмнение или неяснота относно значението и смисъла на този израз. Идеята е организационната структура на персонала на участника по принцип, т.е. структурата му, която е съществуваща към момента на подаване на офертата, да съответства на предложената с техническото предложение организация на работната сила, ангажирана от участника за изпълнение на предмета на поръчката.

Не могат да бъдат възприети и изводите на управляващия орган, че одобрената методика за оценка не съдържат ясни указания, предварително определени критерии, по които да бъдат преценявани дадени обстоятелства като надграждащи, за да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

Чл. 70, ал. 7, т. 3, б. „б“ от ЗОП регламентира задължението на възложителя в документацията да посочи методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. За качествените показатели, които са количествено неопределими, следва да посочи начина за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Видно от посочената разпоредба, задължението на възложителя се изчерпва единствено до това да посочи начина за оценяване на качествените показатели чрез конкретна стойност. В настоящия казус възложителят е определил в кои случаи каква оценка ще бъде поставена по всеки показател, като подробно е посочил какво следва да съдържа предложението на участника, за да бъде оценено със съответния брой точки. Ето защо неоснователни са съображенията на органа, че липсвали критерии, по които ще се оценяват офертите относно надграждащите обстоятелства. Ясно е посочено, че за присъждането на допълнителни точки по подпоказател П1 е необходимо да са посочени конкретни действия на персонала на участника, водещи до осигуряване на навременното стартиране и оптимизиране на работния процес, и да е показана обезпеченост на екипите със съответната механизация и оборудване. Възложителят е описал и защо оценява тези действия на участниците по-високо, а именно, защото те гарантират оптимална времева ангажираност при изпълнението и водят до съкратени срокове за изпълнение на строителството, без това да повлияе и доведе до занижаване на качеството. Другото надграждащо обстоятелство по този подпоказател П1 – предложени относими и приложими методи, техники и начини на работа, които да допринесат за ограничаване на замърсяването на околната среда и въздуха, също е ясно, конкретно и обективно оценимо. Допълнителните точки ще се дадат на всеки участник, който в техническото си предложение е посочил такива екологични методи и техники за строителство. Това допълнително надграждащо условие е обосновано с цел да се гарантира спазването на екологичните изисквания и норми. Същото се отнася и за надграждащите обстоятелства по подпоказател П2. Посочено е, че за присъждането на допълнителни точки е необходимо да е изведена връзка между всяка от основните дейности от предмета на поръчката и отделните задачи, които ще изпълнява всеки експерт (кой какво ще изпълнява), като е дадена дефиниция на "задача". Следва да са посочени и необходимите ресурси за изпълнение на отделната задача, както и да са посочени конкретните задължения на експерта, натоварен с изпълнение на задачата. Останалите надграждащи обстоятелства - предложената организация на работната сила да е съобразена с предложената ресурсна обезпеченост и да е приложима за конкретния строеж - предмет на поръчката, предвид неговите характеристики и особености; представената организационна структура на персонала да е в пълно съответствие с описаната организация на работната сила; както и да са анализирани обстоятелствата, които могат да предизвикат затруднения в планираната организация на строителната площадка и да са предложени приложими и ефективни мерки за предотвратяване на тези затруднения и за преодоляването им в случай, че се проявят, също не водят до неяснота и субективизъм, както неправилно е счел органът. Тези елементи не следва да се разглеждат изолирано и избирателно, а в контекста на цялата методика за оценка на техническите предложения. Напълно логично, обосновано и допустимо е изискването предложената организация на работната сила да е съобразена с предложената ресурсна обезпеченост и да е приложима за конкретния строеж. Възложителят изрично е посочил и защо залага подобно изискване като обстоятелство, носещо повече точки при оценяването, а именно, защото това се явява предпоставка за качественото и срочно изпълнение на строителството. Представената организационна структура на персонала да е в пълно съответствие с описаната организация на работната сила също е с оглед срочното и качествено изпълнение на възложените СМР. Надграждащото обстоятелство да са анализирани обстоятелствата, които могат да предизвикат затруднения в планираната организация на строителната площадка и да са предложени приложими и ефективни мерки за предотвратяване на тези затруднения и за преодоляването им в случай, че се проявят, е обосновано от необходимостта на възложителя да се запознае в максимална степен с подготвеността на участниците, както и с мерките, които биха предвидили, за да гарантират качеството на изпълнение и спазване на нормативните изисквания.

Както беше посочено по-горе, определянето на конкретна стойност на заложените качествени показатели е в оперативната самостоятелност на възложителя и в този смисъл е недопустимо административният орган или съдът да определят тежестта и/или стойността на надграждащите условия. В случая възложителят е определил еднаква тежест на всички надграждащи обстоятелства (по 10 точки), като е приел, че същите имат еднакво значение за качественото реализиране на процесната процедура.

В тази връзка нелогично е заключението на органа, че по този начин комисията ще оцени с еднакъв брой точки технически предложения с различно качество, без възможност за обективно сравнение на техническите предложения. Оценяването на двама или повече участници с равен брой точки не е незаконосъобразно и не означава, че техническите предложения на участници, предложили различни надграждащи условия и получили равен брой точки, не могат да бъдат сравнявани. Напротив, от избрания начин на оценяване, такива предложения ще бъдат оценени като равностойни.

Освен това и противно на приетото от органа, в разглеждания случай участниците могат да предвидят при подаването на офертите си броя точки, които ще получат. Разписаните критерии гарантират обективна оценка на техническите предложения и осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, по които ще се определя оценката по всеки показател. Не се установява методиката за оценка да не дава яснота за потенциалните участници в процедурата и да не гарантира реална конкуренция, каквото е изискването на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

С оглед на изложеното се налага извода, че методиката за оценка съответства на изискванията на закона, поради което неправилно и незаконосъобразно УО е приел, че са налице нарушения на чл. 70, ал. 7 във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съставляващи нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите. Разписаните критерии гарантират обективна оценка на техническите предложения в офертите и осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Всеки от надграждащите елементи е свързан с предмета на поръчката и има отношение към качеството на крайните резултати. Липсва неяснота в механизма на оценяване, която да създава предпоставки за субективизъм в оценителния процес и да има разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати. Налице са точни, конкретни и предвидими изисквания, чиято цел е в най-висока степен да се оцени способността на потенциалните изпълнители за качествено и ефективно изпълнение на предмета на поръчката.

Липсата на нарушение на Закона за обществените поръчки означава липса на елемент от фактическия състав на нередността, а това означава и липса на основание за определяне на финансова корекция.

Съдът счита, че оспорваното решение е незаконосъобразно и в частта, с която е определен размерът на финансовата корекция. Съгласно чл. 3, ал. 1 от Наредбата за посочването на нередностите, при определянето на финансовата корекция се вземат предвид естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициера, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, като размерът се изчислява чрез прилагане на диференциален или на пропорционален метод (ал.2). В настоящия случай финансовата корекция е определена чрез прилагане на пропорционалния метод, доколкото поради естеството на нарушенията е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, но от съдържанието на решението, не става ясно как точно е определен размерът на финансовата корекция. От една страна, в т. I.1. от диспозитива на решението, абзац втори на стр. 8, както и на няколко места в мотивната част, е посочено, че финансовата корекция представлява 10 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по Договор за възлагане на обществената поръчка с предмет „Избор на изпълнител за изпълнение на СМР по проект „Инвестиционен проект за реконструкция, ремонт, закупуване на оборудване и обзавеждане на НЧ „Св. Св. Кирил и Методий-1891“ с избран изпълнител „Юг Билдинг“ ООД. Същевременно, отново в т. I.1. от диспозитива на решението, абзац първи на стр. 8, е посочено, че нарушението на чл. 70, ал. 7 от ЗОП представлява нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочването на нередностите, за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 % от поисканите за възстановяване разходи по засегнатите договори с изпълнители. Дори и да се приеме, че във втория случай се касае за техническа грешка и действително нарушението представлява нередност по т. 11, б. „а“, а не по б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочването на нередностите, и размерът на отговарящата му финансова корекция е 10 %, то в решението не е посочено каква е стойността на финансовата помощ, изплатена за заявените от бенефициента за възстановяване разходи по договора за възлагане на обществената поръчка, за да може да се прецени дали действително определения от органа размер от 34 577.33 лева отговаря на законоустановения размер на корекцията от 10 %. Ако за основа на финансовата корекция се вземе предвид стойността на сключения договор за обществена поръчка, то тя е 296 760.65 лева без ДДС или 356 112.78 лева с ДДС, като нито стойността с включен ДДС, нито тази без ДДС, са съотносими с определения размер на корекцията. Ако се вземе предвид одобрената с административния договор финансова помощ, то тя е 375 834.96 лева и 10 % от нея са 37 583.49 лева. За да е 34 577.33 лева - 10 %, то стойността на заявените за възстановяване допустими разходи по договора следва да е 345 773.30 лева. Възможно е, именно това да е стойността на заявените от читалището за възстановяване разходи, но това не е посочено изрично никъде в оспореното решение, нито в уведомителното писмо за откриване на процедурата по налагане на корекцията.

Предвид всичко гореизложено, се налага извод, че оспореното решение не съответства и на целта на закона. Според разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, средствата от ЕФСУ се управляват при спазване на хоризонталните принципи и законност, добро финансово управление, пропорционалност и прозрачност чрез партньорство и многостепенно управление с цел намаляване на административната тежест за получателя на помощта и при осигуряването на видимост. Финансовата корекция като административна мярка има за цел при доказана нередност във връзка с разходване на средствата да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, които са неправомерно разходвани. В процесния случай, предвид липсата на доказано нарушение на ЗОП, санкционирането на жалбоподателя, освен, че е незаконосъобразно, не съответства и целта на закона, посочена по-горе.

Обжалваното решение следва да бъде отменено.

С оглед изхода на делото и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, в полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени направените деловодни разноски. Същите са претендирани в общ размер от 4 476.72 лева, от които 276.72 лева – заплатена държавна такса при образуване на делото и 4 200.00 лева – адвокатско възнаграждение по Договор за правна защита и съдействие от 20.11.2023г. (представен Списък на разноските). Заявеното от ответната страна възражение по чл. 78, ал. 5 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК, за прекомерност на адвокатския хонорар, заплатен от жалбоподателя, е неоснователно. Съгласно чл. 8, ал. 1 във вр. с чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, при материален интерес от 25 000 лв. до 100 000 лв., дължимото възнаграждение за адвокат е 2 650 лева плюс 8 % за горницата над 25 000 лева. По този начин при материален интерес на конкретното дело от 34 577.33 лева, дължимото възнаграждение, при посочените горе условия възлиза на 3 416.19 лева, без ДДС, а с дължим ДДС (683.24 лева) възнаграждението възлиза на 4 099.43 лева. Горното налага извод, че реално заплатеното възнаграждение от 4 200.00 лева не се явява прекомерно, тъй като не надвишава значително нормативно установения размер на дължимото плащане. Деловодните разноски, на основание § 1, т. 6 от ДР на АПК, следва да бъдат възложени в тежест на ДФ "Земеделие", който фонд има качеството на юридическо лице съгласно чл. 11, ал. 1 от ЗПЗП.

По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, Административен съд - Разград

ОТМЕНЯ Решение за налагане на финансова корекция № 03-РД/3805 от 10.08.2023г. на Зам. изпълнителен директор на ДФ „Земеделие“ – Разплащателна агенция, в качеството му на ръководител на Управляващия орган (УО) на Програмата за развитие на селските райони (ПРСР) за периода 2014-2020 г., финансирана със средства от ЕФСУ, с което за нарушение на чл. 70, ал. 7 във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, на жалбоподателя е наложена финансова корекция в размер на 34 577.33 лева, представляващи 10 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по Договор за възлагане на обществена поръчка от 22.06.2018г. с предмет „Избор на изпълнител за изпълнение на СМР по проект „Инвестиционен проект за реконструкция, ремонт, закупуване на оборудване и обзавеждане на НЧ „Св. Св. Кирил и Методий-1891“, одобрен проект по Договор № 17/07/2/0/00860 от 19.10.2017 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ и НЧ „Св. Св. Кирил и Методий-1891“.

ОСЪЖДА ДФ „Земеделие“ – Разплащателна агенция ДА ЗАПЛАТИ на Народно читалище „Св. Св. Кирил и Методий - 1891“ – гр. Кубрат, ЕИК *********, представлявано от председател Р. Г. Р., сумата от 4 200.00 (четири хиляди и двеста) лева – направени от страната деловодни разноски.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 - дневен срок от съобщаването му.

Съдия:	/п/