Решение по дело №873/2022 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл.64 ал.4 вр.чл.27 ал.1 от ЗУСЕФСУ (Загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) вр.чл.145 и сл. от АПК, и е образувано по жалба от Община Варна, представлявани от кмета чрез процесуалния му представител гл.ю.к. С.М., срещу Решение №РД-02-36-314/14.03.2022г. на Зам. министъра и ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020, в частта, с която верифицирани и изплатени разходи в размер на 9 240 лв., отчетени в искане за плащане № 6 (окончателно) от 04.06.2021г, са определени за недопустими на осн.чл.57 ал.1 т.2 от ЗУСЕСФСУ вр.чл.9 и чл.32 от сключения между страните Административен договор за безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) № BG16RFOP001-1.002-0004-C01, проект „Прилагане на мерки за енергийна ефективност в административни сгради – сградата на ОДМВР – Варна“, и в тази връзка – за недължимо платени на осн.чл.35 ал.1 т.2 и ал.3 от Наредба №Н-3/22.05.2018г вр.чл.62 от Закона за публичните финанси по реда на чл.166 ал.2 от ДОПК. Жалбоподателят твърди неправилно приложение на материалния закон като отменително основание досежно оспореното решение. Сочи, че констатацията на УО за датата на съставяне на Окончателния доклад за установяване годността за ползване на строеж и Техническият паспорт, а именно – 12.05.2021г, в период на временно спиране на АДБФП, е фактологически невярна, тъй като тези два документа са съставени през м.01.2021г и са приложени към Искане вх. №267/28.01.2021г до Началника на РДНСК – Варна за назначаване на държавна приемателна комисия във връзка с изпълнение на изискванията по чл.4 от Наредба №2/2003г за въвеждане в експлоатация на строежите в РБ и минимални гаранционни срокове за изпълнение на СМР, съоръжения и строителни обекти,. Сочат този факт като доказателство, че дейностите по строителен надзор, вкл. съставянето на Окончателен доклад, Технически паспорт и всички изискуеми по договора за строителен надзор и нормативната уредба документи, са извършени и приети по време на действието на административния договор, а не в периода, в който същият е бил спрян, т.е. че бенефициентът Община Варна не е нарушил предвидените с чл.57 ал.1 т.2 от ЗУСЕСИФ условия вр.чл.9 и чл.32 от АДБФП и чл.65 ал.3 от Общите условия към договора, според които разходите за дейности, извършени през период на временно спиране, са недопустими за финансиране с БФП. Твърдят съответно, че разходите в размер на 9 240лв. са допустими, посочват и как са разпределени. Сочат, че объркването относно датата на съставяне на Окончателния доклад и Техническия паспорт е резултат на предприетото на 12.05.2021г допълване на Окончателния доклад с отбелязване на получения от Министерството на културата Протокол по чл.83 ал.1 т.1 от ЗКН с изх. №10-00-9/01.04.2021г. Това допълване е наложило и повторно подаване на искане вх. №536/12.05.2021г до Началника на РДНСК – Варна за назначаване на държавна приемателна комисия, но независимо от горното Окончателния доклад и Техническия паспорт са били съставени преди спиране на дейностите по АДБФП, поради което УО неправилно е определил верифициран и платен разход в размер на 9 204лв. за недопустим. С тези съображения се претендира отмяна на оспореното решение. В съдебно заседание по същество ю.к. М. поддържа изцяло жалбата по изложените в нея съображения и настоява за уважаването й, като не претендира разноски.

С отговора си по жалбата ответният УО чрез процесуалния си представител ст.ю.к. С.Д. е изложила мотивирани съображения за съответствие на оспореното решение по всички показатели на чл.146 от АПК. Във връзка с твърденията, че Окончателният доклад е изготвен още през м.01.2021г, а през м.05.2021г само е допълнен се поддържа, че финалният вариант на всеки документ е този след последната му редакция, което е наложило и повторно подаване на искане до РДНСК- Варна за назначаване на държавна приемателна комисия. В този смисъл настоява за отхвърляне на жалбата като неоснователна и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 360лв. на осн.чл.25 ал.1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. В съдебно заседание по същество, редовно призован, ответният УО не се явява; с писмена молба ю.к.Д. поддържа изцяло отговора си по жалбата.

След преценка на събраните в производството доказателства по отделно и в тяхната съвкупност, съдът приема за установено от фактическа страна следното:

Управляващият орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г и Община Варна са страни по Административен договор за безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) № BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 - Варна“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ за прилагане на проектно предложение № BG16RFOP001-1.002-0004-C01, проект „Прилагане на мерки за енергийна ефективност в административни сгради – сградата на ОДМВР – Варна“.

В изпълнение на АДБФП са възложени и сключени договори за изпълнение на проекта, единият от които – договор за обществена поръчка за услуга № BG16RFOP001-1.002-0004-C01-U-003/13.05.2019г с възложител МВР и ДА „ТО“ чрез Община Варна и строителен надзор „Стройконтрол Ян-99“ ЕООД. Окончателния доклад изх. №19/28.01.2021г за установяване годността за ползване на строеж: „Прилагане на мерки за енергийна ефективност в административни сгради – сградата на ОДМВР – Варна“ бил съставен от изпълнителя на осн.чл.168 ал.3 от ЗУТ, §3 от ДР на Наредба №2/31.07.2003г за въвеждане в експлоатация на строежите в РБ и минималните гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, и чл.8 ал.30 от Договора за строителен надзор (л.21-39 по делото). На осн.чл.11 ал.2 от същия Договор Окончателният доклад от 28.01.2021г бил приет от Община Варна с приемо-предавателен протокол от същата дата, и наред с останалите описани там документи бил приложен към искането на МВР и ДА „ТО“ чрез Община Варна до началника на РДНСК – Варна с пр.осн.чл.3 ал.1 от Наредба №2/2003г за назначаване на държавна приемателна комисия за строежа – предмет на АДБФП, прието от сезирания орган с вх. №267/28.01.2021г. В същия ден било изготвено и писмо рег. №РД18016461ВН_089ВН/28.01.2021г до министъра на културата на РБ, с което последният е уведомен, че СМР на обекта – сградата на ОДМВР – Варна, са приключили. Отправено е искане на осн.чл.83а ал.2 от Закона за културното наследство за назначаване на комисия за приемане на извършените дейности на обекта, част от който е паметник на културата (бивша Българска земеделска банка, наричана „стара сграда“ по Технически паспорт). Посочено е също, че Община Варна е съгласувала на по-ранен етап – при подготовката на проектното предложение, дейностите и намесите по сградата в Министерството на културата, съответно през 2017г. и 2018г.

В изпълнение на предвиждането на чл.64 ал.1 и ал.4 от Общите условия на АДБФП, изпълнението на договора е временно спряно от 29.01.2021г – датата, следващата датата на искането за въвеждане в експлоатация на обекта до РДНСК – Варна, с писмо изх. №99-00-6-218-(6)/29.01.2021г на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020. В отговор е получен Протокол по чл.83 ал.1 т.1 от ЗКН с изх. №10-00-9/01.04.2021г на Министерството на културата. С оглед включването му сред документите към искането до началника на РДНСК-Варна, строителният надзор „Стройконтрол – Ян 99“ ЕООД съставил нов вариант на Окончателния доклад с изх.№107/12.05.2021г (на електронния диск по делото), в който горецитираният протокол фигурира на стр.34 между „Становище изх. №33-НН-704/27.02.2020г за съгласуване на технически проект, издадено от Министерството на културата“ и „Становище изх. №17/26.01.2021г на проектанта по част Енергийна ефективност инж.Ц. Х. Б., одобрено от Възложителя“ – в отклика от съдържанието на същата страница на Окончателния доклад от 28.01.2021г, в който такъв протокол липсва, обяснимо с несъществуването му в края на м. януари 2021г. На 12.05.2021г е съставен и техническия паспорт на строежа, от същата дата 12.05.2021г е и двустранният приемо-предавателен протокол за приемането на окончателния доклад и на паспорта от възложителя Община Варна.

Въз основа на Разрешение за ползване № ДК-07-ВН-125/01.06.2021г за строеж: „Прилагане на мерки за енергийна ефективност в административни сгради – сградата на ОДМВР – Варна“, издадено от РДНСК – Варна, с писмо изх. №99-00-6-218(7)/01.06.20221г на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 изпълнението на АДБФП е възобновено на осн.чл.65 ал.2 от Общите му условия от датата на отпадане на обстоятелствата за временно спиране – 01.06.2021г. С фактура №1232/01.06.2021г Община Варна е заплатила на „Стройконтрол – Ян 99“ ЕООД сума в общ размер на 9 240лв (7 700лв. и 1540лв. ДДС), представляваща окончателно плащане по договора за строителен надзор. Във фактурата е посочено, че сумата представлява допустими разходи, финансирани по ОПРР 2014-2020 по АДБФП BG16RFOP001-1.002-0004-C01. С окончателен приемо-предавателен от 02.06.2021г възложителят Община Варна приема без забележки от изпълнителя „Стройконтрол – Ян 99“ ЕООД окончателния доклад и техническите паспорти на строежа, съгласно ЗУТ, заедно с друга документация по проекта за изпълнение и финализиране на извършената дейност.

По повод постъпилото искане за окончателно плащане с рег. №6/04.06.2021г от Община Варна по АДБФП, длъжностни лице на ОПРР 2014-2020 извършили проверка по реда на чл.19 от Наредба № Н-3/22.05.2018г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество (Наредба № Н-3/22.05.2018г.). В хода й било установено описаното по-горе – че изпълнението на договора е спряно на осн.чл.64 ал.1 т.1 от ОУ към АДБФП на 29.01.2021г (датата, следваща датата на искането за въвеждане в експлоатация до РДНСК – Варна); на 12.05.2021г са съставени и приети Окончателния доклад по чл.8 ал.30 от Договора за строителен надзор, както и приемо-предавателния протокол; изпълнението на АДБФП е възобновено на 01.06.2021г въз основа на издаденото Разрешение за ползване от същата дата. При тези данни ръководителят на УО на ОПРР 2014-2020 издал оспореното понастоящем решение №РД-02-36-314/14.03.2022г., с което определил верифицирани и платени на бенефициента Община Варна разходи за недопустими, както следва: по т.1.1 – разходи в размер на 9 240лв. безвъзмездна финансова помощ по искане за окончателно плащане №6/04.06.2021г, недължимо платени на осн.чл.35 ал.1 т.2 и ал.3 от Наредба №Н-3/28.05.2018г, вр.чл.62 от Закона за публичните финанси по реда на чл.166 ал.2 от ДОПК; по т.1.2. – разходи в размер на 154.00лв. по искане междинно плащане №5/22.01.2021г на осн.чл.57 ал.1 т.2 вр.чл.26 ал.1 от ЗУСЕСИФ и чл.7 от ПМС №189/28.07.2016г за определяне на национални правила за допустимост на разходите по програмите, съфинансирани от европейските структурни и инвестиционни фондове за програмен период 2014-2020, и в тази връзка – недължимо платени на осн.чл.35 ал.1 т.2 и ал.3 от Наредба № Н-3/28.05.2018г вр.чл.62 от Закона за публичните финанси по реда на чл.166 ал.2 от ДОПК.

Решението в обжалваната му част по т.1.1 е мотивирано от решаващия орган с факта, че изпълнителят е извършвал дейности по договора за строителен надзор №BG16RFOP001-1.002-0004-C01-U-003/13.05.2019г в периода на временно спиране на действието на АДБФП 29.01.2021г – 01.06.2021г, а именно на 12.05.2021г, когато е изготвен окончателния доклад на осн.чл.8 ал.30 от договора за строителен надзор. Прието е, че неспазването на предвидените в чл.57 ал.1 т.2 от ЗУСЕСИФ условия, във вр.чл.9 и чл.32 от АДБФП и чл.65 ал.3 от Общите условия към същия определят разходите за дейности, извършени пред периода на временно спиране, като недопустими за финансиране с БФП. Решението не е обжалвано в частта му по т.1.2, с която е прието надвишаване на максимално допустимия размер на разходите за организация и управление на проекта, във връзка с установените с т.1.1 недопустими разходи със сумата 154.00лв, представляваща верифицирана и платена сума по искане за междинно плащане №5/22.01.2021г, като е прието, че същата е недопустима за финансиране с БФП. В заключение с решението е установено публично вземане в размер на 9 394.00лв, от които 9 240лв. по окончателно искане за плащане №6/04.06.2021г (в обжалваната част), и 154лв. по междинно искане за плащане №5/22.01.2021г. (в необжалваната част), и сумите са взети на отчет на осн.чл.35 ал.1 т.2 и ал.3 от Наредба №Н-3/22.05.2018г.

Горната фактическа обстановка, по същество безспорна между страните, съдът приема за установена въз основа на писмените доказателства по делото и тези в електронен вид, представени на електронен носител (диск) по делото, които са последователни, безпротиворечиви и взаимно допълващи се, и анализирани в съвкупност не налагат различни изводи.

При така установената фактология съдът прави следните правни изводи:

Жалбата е депозирана в законоустановения срок, от легитимиран субект – адресат на оспорения ИАА, и при наличие на правен интерес, поради което е процесуално допустима, а разгледана по същество се преценява като основателна.

Оспореното Решение е издадено от компетентен орган – заместник министър на регионалното развитие и благоустройството, определен за УО на ОП „Регионално развитие“ 2007 – 2013г и на ОП „Региони в растеж“ 2014- 2020г. и надлежно упълномощен с т.3 и т.8 на Заповед №РД-02-14-1116/31.12.2021г на Зам.министър председател и министър на регионалното развитие и благоустройството. Решението е издадено и в изискуемата за валидността му писмена форма, поради което не е обременено с пороци, влечащи нищожността му.

Съдът в настоящия си състав не констатира допуснати в хода на административното производство съществени нарушения на процесуалните правила – такива, чието избягване би резултирало в различно произнасяне по същество на административния орган с оспорения му акт.

Независимо от горното съдът счита, че в случая неправилно е приложен материалния закон.

Спорът в това производство не е по фактите, а е концентриран по въпроса за правилното приложение на материалния закон, и конкретно – законосъобразен ли е извода на УО на ОП „РР“ 2014-2020, че изпълнителят е извършвал дейности по договора за строителен надзор в периода на временно спиране на изпълнението на АДБФП, и представлява ли това неспазване на предвидените с чл.57 ал.1 т.2 от ЗУСЕСИФ условия, вр.чл.9 и чл.32 от АДБФП и чл.65 ал.3 от Общите условия към него, респективно – законосъобразно ли верифицираните и изплатени разходи в размер на 9240лв. по фактура №1232/01.06.2021г, приложена към искане за окончателно плащане №6/04.06.2021г, са определени като недопустими, съответно – установено е и публично държавно вземане към Община Варна в същия размер.

Според настоящият съдебен състав отговорът на този въпрос е отрицателен.

Оспореното квалифициране на разходите като недопустими е мотивирано с разпоредбите на чл.57 ал.1 т.2 от ЗУСЕСИФ, чл.9 и чл.32 от АДБФП и чл.65 ал.3 от Общите условия към него.

Според чл.57 ал.1 т.2 от Закона разходите се считат за допустими, ако са налице едновременно изброените там условия, а конкретно според т.2 разходите следва да попадат във включени в документите по чл.26 ал.1 и в одобрения проект категории разходи. В оспореното решение не се съдържат мотиви дали и поради какви причини административният орган приема, че разходите по фактура №1232/01.06.2021г на обща ст-ст 9 240лв. са извън категорията разходи по цитирания текст.

Съгл.чл.9 от АДБФП всеки предвиден в проектното предложение разход, одобрен първоначално с проектното предложение като допустим за финансиране чрез БФП, който впоследствие, поради неизпълнение на клауза от настоящия Договор, грешка или поради нарушение на законодателството, промени статута си на недопустим за финансиране чрез БФП от Управляващия орган, не подлежи на верификация. Според чл.32 от АДБФП всеки разход, предвиден за финансиране със средства от БФП, включен в искане за плащане по проекта на бенефициента, за който възникне съмнение у Управляващия орган, че е неправомерен поради допусната нередност или че е недопустим по друга причина, не подлежи на верификация и разплащане от Управляващия орган. Съгл.чл.65 ал.3 от Общите условия към АДБФП разходите за дейности, извършени през период на временно спиране, не са допустими за верификация като безвъзмездна финансова помощ и остават за сметка на бенефициента.

Настоящият съдебен състав счита, че конкретният случай е извън приложното поле на чл.65 ал.3 от Общите условия към АДБФП.

Съгл.чл.4 ал.2 т.2 от Наредба №2/31.07.2003г към искането до началника на РДНСК за определяне на държавна приемателна комисия се прилага окончателен доклад по чл.168 ал.6 от ЗУТ. В конкретния случай такъв е изготвен от изпълнителя по Договора за строителен надзор, предаден на възложителя Община Варна с приемо-предавателен протокол, и входиран ведно с искането до началника на РДНСК – Варна на 28.01.2021г. Именно поради представянето на Окончателния доклад искането е прието за допустимо от РДНСК, като с оглед изпълнението на това условие и на осн.чл.64 ал.1 и ал.4 от Общите условия към АДБФП изпълнението на договора е спряно от ръководителя на УО на ОП „РР“ 2014-2020 на следващия ден 29.01.2021г.

Полученият на 01.04.2021г протокол по чл.83 ал.1 т.1 от ЗКН с изх. №10-00-9/01.04.2021г на Министерството на културата безусловно е следвало да бъде включен сред документите по чл.4 ал.2 от Наредба №2/31.07.2003г, приложени към искането на Община Варна до началника на РДНСК – Варна за назначаване на държавна приемателна комисия, тъй като едната от сградите по АДБФП е паметник на културата – факт, безспорен между страните по делото. Протоколът от 01.04.2021г по чл.83 ал.1 т.1 от ЗКН е изготвен от Министерството на културата въз основа на данните и заключенията в изпратеното им от Община Варна копие на Окончателния доклад от 28.01.2021г на „Стройконтрол – Ян 99“ ЕООД по Договора за строителен надзор, поради което обективно не би могъл да е включен в съдържанието му при депозиране на искането до РДНСК на 28.01.2021г, към което докладът е приложен. Този протокол по чл.83 ал.1 т.1 от ЗКН обаче не представлява и не обективира извършена от изпълнителя по Договора за строителен надзор дейност – било във или извън периода 29.01.2021г – 01.06.2021г, през който изпълнението на АДБФП е било спряно от УО на ОПРР 2014-2020г. Всички дейности на изпълнителя „Стройконтрол – Ян 99“ ЕООД са приключили преди изготвяне на Окончателния доклад на 28.01.2021г, вкл. изготвянето на Техническия паспорт и на останалите приложени към искането до РДНСК –Варна документи, изискуеми по силата на Договора за строителен надзор и приложимата нормативна уредба. Прилагането на протокола от министерството на културата като допълнително доказателство към вече представения пред РДНСК –Варна Окончателен доклад по съществото си представлява допълване или отстраняване на нередовност на искането за назначаване на държавна приемателна комисия за строежа с оглед необходимостта в същата да бъдат включени представители и на това министерство поради статута на една от сградите като паметник на културата, т.е. процесуално действие в хода на висящата процедура пред РДНСК, приключила с издаването на Разрешението за ползване на 01.06.2021г. Всъщност необходимостта от такъв протокол за определяне на приемателна комисия за сграда – паметник на културата, е посочена и в самото писмо изх. №99-00-6-218-(6)/29.01.2021г на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 за спиране изпълнението на АДБФП. Макар това процесуално действие да е извършено под формата на нов Окончателен доклад с различен номер и дата от първоначалния, той не установява и не доказва извършени от „Стройконтрол – Ян 99“ ЕООД действия пред периода на спряното изпълнение на АДБФП – всички те са приключили преди 28.01.2021г, и този факт на практика е признат от УО на ОПРР 2014-2020, понеже той е спрял изпълнението на административния договор на 29.01.2021г. Нещо повече – и искането до РДНСК за определяне на държавна приемателна комисия, и изпращането на Одобрения доклад от 28.01.2021г до министъра на културата са действия, дължимо извършени от възложителя по Договора за строителен надзор – Община Варна, която е и адресат на тези задължения в качеството си на бенефициент по АДБФП, а не от „Стройконтрол – Ян 99“ ЕООД.

Поради изложените съображения съдът в настоящия си състав преценява като незаконосъобразен поради противоречие с материалния закон извода на УО на ОПРР 2014-2020, че верифицираните и изплатени разходи на Община Варна по фактура № №1232/01.06.2021г с издател „Стройконтрол – Ян 99“ ЕООД на обща ст-ст 9 240лв. представляват недопустими разходи. Противно на приетото от административния орган с проверяваното му решение, изпълнителят по договора за строителен надзор с Община Варна не е извършил фактурираните разходи на ст-ст 9 240лв. в периода 29.01.201г – 01.06.2021г, в който изпълнението на АДБФП е било спряно, а преди този момент – преди 28.01.2021г. Поради това в случая не е изпълнено условието на чл.65 ал.3 от Общите условия на договора, и тези разходи не са недопустими за верификация.

Като е приел противното с оспорената част от решението си, ръководителят на УО на ОПРР 2014-2020 е постановил незаконосъобразен в тази му част ИАА, което налага отмяната му, вкл. и в частта, с която сумата е взета на отчет.

Община Варна не е поискала присъждане на разноски, а на ответната страна не се дължат такива.

Така мотивиран съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Решение №РД-02-36-314/14.03.2022г. на Зам. министъра и ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020, в частта, с която верифицирани и изплатени разходи в размер на 9 240 лв. (девет хиляди двеста и четиридесет лева), отчетени в искане за плащане № 6 (окончателно) от 04.06.2021г от Община Варна, са определени за недопустими на осн.чл.57 ал.1 т.2 от ЗУСЕСФСУ вр.чл.9 и чл.32 от сключения между страните Административен договор за безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) № BG16RFOP001-1.002-0004-C01, проект „Прилагане на мерки за енергийна ефективност в административни сгради – сградата на ОДМВР – Варна“, и в тази връзка – за недължимо платени на осн.чл.35 ал.1 т.2 и ал.3 от Наредба №Н-3/22.05.2018г вр.чл.62 от Закона за публичните финанси по реда на чл.166 ал.2 от ДОПК.

Решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен съд – София.

Преписи от решението да се връчат на страните.

	Председател: