РЕШЕНИЕ № 64
гр. Пазарджик, 19.06.2017 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Пазарджишкият окръжен съд, търговско
отделение, на втори юни през две хиляди и седемнадесета година в публично съдебно
заседание в състав:
ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: ВЕНЦИСЛАВ ПЕТРОВ
секретар Галина Младенова
като разгледа
докладваното от съдията търг. дело № 139/2016 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е
образувано по обективно
кумулативно съединени частични искове от „Фонд за
енергетика и енергийни икономии - ФЕИИ“ АДСИЦ, ЕИК *********, срещу
„Многопрофилна
болница за активно лечение - Пазарджик“ АД („МБАЛ – Пазарджик“ АД), ЕИК
*********, за заплащане на сумата от 542 965.32 лева,
представляваща частична претенция от 1 402 660.41 лева по договор
за цесия от 26.04.2012 г., сключен между ищеца, като
цесионер, и „Енемона“ АД, ЕИК *********, като цедент, на основание чл. 79 от ЗЗД, както и за заплащане на сумата от 43
437.24 лева, представляваща частична
претенция от 112 212.87 лева (неустойка за забава) по договор за
цесия от 26.04.2012 г., сключен между ищеца, като
цесионер, и „Енемона“ АД, ЕИК *********, като цедент, на основание чл. 92 от ЗЗД, както и присъждане на
съдебно-деловодните разноски.
Предявените искове се основават на следните фактически
твърдения:
Ищецът „Фонд за енергетика и енергийни икономии - ФЕИИ“ АДСИЦ твърди, че е сключил с „Енемона“ АД два договора
за цесия от 26.04.2012 г., с които е закупил
част
от вземанията на цедента „Енемона“ АД по сключен от него с „МБАЛ – Пазарджик“
АД договор от 13.06.2011 г. за изпълнение на инженеринг за енергоефективни
мероприятия с гарантиран резултат за сградата на „МБАЛ - Пазарджик“ АД,
обединени в пакет и съпътстващи ремонтни работи. По първия договор за цесия
цедираното вземане е в размер на 1 838 182.67 лева, представляващо
остатък от цената по чл. 11, ал. 1 от
договора от 13.06.2011 г., а по втория договор цедираното вземане е в размер на
1 872 079.71 лева, представляващо остатък от цената по чл. 11, ал. 2 от същия договор. Ищецът сочи, че в
договорите за цесия сумите са уговорени като платими, считано от 10.06.2012 г.
до 10.03.2019 г. на 82 вноски, всяка дължима ежемесечно до десето число на
текущия месец, а последната вноски е дължима не по-късно от десето число на м.
03.2019 г. Предвидена е неустойка за забава в плащанията на посочените в
договора от 13.06.2011 г. суми в размер на 0.5 % от стойността на неизплатената
сума за всеки просрочен ден, но не повече от 8 % от нея. Излага се, че
длъжникът е надлежно уведомен за прехвърленото вземане на основание чл. 99, ал.
3 ЗЗД. Твърди, че в резултат от проведена открита процедура по възлагане на обществена
поръчка и решение № 12/02.06.2011 г. на възложителя „МБАЛ – Пазарджик“ АД е
определен изпълнител - „Енемона“ АД, с който е сключен посочения по-горе
договор от 13.06.2011 г. за изпълнение на инженеринг за енергоефективни
мероприятия с гарантиран резултат, по силата на който възложителят възлага
възмездно на изпълнителя инженеринг за подобряване на енергийната
ефективност на обекти, собственост на ответника.
Ищецът излага, че инвестицията се финансира със средства на изпълнителя, която
се изплаща от възложителя за срок от 7 години. Сочи, че изпълнителят е изпълнил
задълженията си в срок и съобразно уговореното качество, което се подкрепяло от
подписаните между изпълнител и възложител констативни протоколи за всеки един
етап от изпълнението. С оглед приетото изпълнение на дейностите, изпълнителят
„Енемона“ АД е издал две фактури № **********/07.12.2011 г. и №
**********/07.12.2011 г. Ищецът заявява, че първоначално ответникът „МБАЛ – Пазарджик“
АД е извършвал редовни плащания на дължимите по погасителните планове месечни
вноски към него, като цесионер, но от 10.01.2014 г. е преустановил плащанията,
в резултат на което се натрупала главница в размер на общо 1 402 660.41 лева, а също и акцесорни вземания за
неустойка за забава по чл. 44 от основния договор в размер на 112 212.87 лева. По отделно сумите
се формират по следния начин: 694 922.97 лева за 31 неплатени месечни
вноски от цената за енергоефективни мероприятия, всяка с размер на 22 416.87
лева и с падежи от 10.01.2014 г. до 10.07.2016 г. включително и 707 737.44
лева за 31 неплатени месечни вноски от цената за изпълнение на съпътстващите
ремонтни работи, всяка с размер на 22 830.24 лева и с падежи от 10.01.2014
г. до 10.07.2016 г. включително. От така определената общо дължима сума от
1 402 660.41 лева, ищецът претендира частично сумата
от
общо 542 965.32 лева,
представляваща сбор от 12 месечни вноски по всеки един от двата договора
за цесия за периода от 10.01.2014 г. – 10.07.2016 г. (т. е. 269 002.44 лв.
/12 х 22 416.87 лв./ + 273 962.88 лв. /12 х 22 830.24 лв./ =
542 965.32 лв.) и сумата от общо 43 437.24 лева, представляваща сбор от
неустойката за забава по 12-те месечни вноски по всеки един от двата договора
за цесия за периода от 10.01.2014 г. – 10.07.2016 г., ведно със законната лихва
от предявяване на иска до окончателното плащане.
В
срока по чл. 367, ал. 1 ГПК, ответникът „МБАЛ – Пзараджик“ АД е
подал отговор на исковата молба. Оспорва
исковете. Счита, че ищецът извежда правопораждащият правото му юридически факт
от договора, сключен между възложителя „МБАЛ –
Пазарджик“ АД и изпълнителя „Енемона“ АД. Сочи, че
за правилното разрешаване на правния спор от съществено
значение е установяване на правната характеристика на този договор.
Навежда
доводи, че сключеният договор от 13.06.2011
г. представлява ЕСКО договор по смисъла на чл. 48 от Закон за енергийната
ефективност (ЗЕЕ) от 2008 г. (отм.), сега чл. 72 от
ЗЕЕ (в сила от 15.05.2015 г.). Този договор, според ответника, се различава значително
от стандартния договор за доставка, монтаж и въвеждане в експлотация на
енергоефективни съоръжения, където възложителят финансира изцяло съоръженията и
няма гарантиран резултат. При договорът с гарантиран резултат изпълнителят е
този, който финансира инвестицията, като възложителят изплаща на изпълнителя
цената на инвестицията изцяло от спестяванията, настъпили вследствие на
въведените енергоефективни мерки. Ответникът твърди, че процесният договор е
финансов инструмент – така § 1, т. 24 от ДР на ЗЕЕ от 2008 г. (отм.), чиято
основна характеристика е начина на изплащане на вложената инвестиция и
договорено възнаграждение, а именно по императивно регламентиран ред – чл. 48
ЗЕЕ 08 г. (отм.), чрез възстановяването на направените
инвестиции и изплащането на дължимото на изпълнителя възнаграждение за сметка
на реализираните икономии на енергия. В тази връзка ответникът твърди, че липсва отчитане на реализираните
икономии на енергия и тяхната парична стойност, установени в периода на Етап 2
за всеки мониторингов период съгласно чл. 27, ал. 2 от процесния договор от
13.06.2011 г. Такива протоколи не били подписвани, тъй като представените от
изпълнителя не отговаряли на методиката, посочена в Приложение № 3 от договора,
нито на нормативните изисквания. Твърди, че няма уговаряне на две цени по два
договора, а една договорена инвестиция на обща стойност 2 949 947.22
лева без ДДС, която подлежи на възстановяване по реда на чл. 48, ал. 1 от ЗЕЕ
2008 г. (отм.). Не се оспорва, че има сключен договор от 13.06.2011 г. в
резултат на проведена процедура по Закона за обществените поръчки. Оспорва се
надлежното изпълнение на договора от страна на изпълнителя по Етап 1 и Етап 2.
Не бил извършван анализ на докладите за обследване на енергийната ефективност
по съображения, че представените от изпълнителя доклади са изработени преди
сключването на процесния договор за гарантиран резултат и съответно не са негов
предмет, т. е. оспорва се изпълнението на подетап 1.1. Подетап 1.2 също не бил
изпълнен. Оспорва се верността на констатациите, отразени във всички части на
приемо-предавателния протокол от 01.12.2011 г., съставен на основание чл. 26 от
договора – анализът на доклад за обследване не представлява нов доклад (твърди
се, че са ползвани доклади на „Енергийна ефективност“ ООД, а не на
изпълнителя), липсвали работни проекти, за които се съставя протокол по чл. 22,
ал. 3 от договора, липсвала строителна документация относно изпълнението на
всички енергоспестяващи мерки (ЕСМ). В протокола били посочени 2 бр. по-малко
топломери, като липсвало поставяне на топломери за вътрешно отопление и битова
гореща вода в сградата на първо и второ вътрешно отделение. Електромерът в тази
сграда е бил така монтиран, че отчитал с 87 % по-малко електроенергия, което се
установило в съдебно производство за обезпечение на доказателства по чл. 207 ГПК - гр. д. № 2666/14 г. на РС – Пазарджик. Твърди се, че изпълнителят не е
осигурил размера на инвестицията, така както е договорен и не е направил
разходи на тази стойност, че да подлежат тези разходи на възстановяване. Същият
е ползвал подизпълнители без съгласието на възложителя. Оспорва се начина на
плащане – чрез погасителни анюитетни вноски, като се твърди, че същото е
следвало да се осъществява за сметка на реализираните икономии, чийто размер се
установява в бъдещ момент. Предвид изложеното на ищеца били прехвърлени
вземания, които не са ликвидни и изискуеми. Изрично се прави възражение за
нищожност на цесиите, поради невъзникнали вземания, т. е. поради липса на
предмет – чл. 26, ал. 2, пр. 1 ЗЗД. Методиката, посочена като приложение № 3
към договора от 13.06.2011 г., не съответствал на нормативните изисквания –
наредбата по чл. 9, ал. 2 от ЗЕЕ 2008 г. (отм.). С оглед оспорване дължимостта
на вземанията по основния договор, се оспорват и акцесорните вземания за
неустойка. Навежда се възражение за нищожност на договора от 13.06.2011 г.
поради противоречие със закона, доколкото е сключен от изпълнител, в предмета
на дейност на който липсва включване на императивното изискване за изпълнение
на услуги по договори с гарантиран резултат – ЕСКО услуги, изискване на чл. 48,
ал. 2 от ЗЕЕ 2008 (отм.), респ. вземанията не могат да се цедират по нищожен
договор. Излага се, че клаузите, уговорящи изплащането на цената са
недействителни като противоречащи на чл. 48, ал. 1 от ЗЕЕ 2008 г. (отм.).
Договорът от 13.06.2011 г. противоречи и на чл. 49, ал. 3, т. 2 от ЗЕЕ от 2008
г. (отм.).
В срока по чл.
372, ал. 1 от ГПК е постъпила допълнителна искова молба, с която се излага
становище, че се поддържа изложеното в исковата молба и се оспорва изложеното в
отговора на ответника. Направено е искане по реда на чл. 372, ал. 2 от ГПК за
привличане на цедента „Енемона“ АД като трето лице – помагач на страната на
ищеца. Твърди се, че сключените договори за цесии не променят страните по
основния договор от 13.06.2011 г., не се замества страна по него, а ищецът
претендира единствено парични вземания, но задълженията по основния договор
остават за изпълнителя. В този смисъл се счита, че ответникът няма иск срещу
ищеца за неизпълнение на което и да е задължение на изпълнителя. Ищецът
заявява, че самият възложител е посочил условията за участие в процедурата за
възлагане на обществена поръчка, както и договора заедно с приложенията към
него, включително методиката за отчитане на гарантирания резултат, а в момента
се оспорват от него като противоречащи на закона. Посочва се, че видно от
разпоредби на договора, изрично е договорено начина на заплащане на дължимите
суми по двете групи дейности от възложителя. Излага се, че издадените фактури
за пълната стойност на договора са осчетоводени в счетоводството на
възложителя, отразени са в справките-декларации по ЗДДС, в дневниците за
покупки, респ. ответникът е ползвал данъчен кредит. Ползваният данъчен кредит,
според ищеца, е индиция за изискуемост на претендираните вземания. Твърди се,
че в основния договор е предвидено при непостигнат гарантиран резултат
изпълнителят да заплати компенсация на възложителя, като изобщо липсва уговорка
възстановяването на инвестицията и заплащането на възнаграждението на
изпълнителя да е за сметка на реализираната икономия на енергия. Навежда се
довод, че сключеният договор за инженеринг е договор за изработка по своя вид.
Доколкото е приета работата се излага извод, че е налице необоримата презумпция
по чл. 264, ал. 3 от ЗЗД за правилно изпълнена работа. Допълнително се излагат
аргументи за липса на изискване от страна на възложителя относно съдържанието и
формата на представените анализи. Прави се възражение за погасени по давност
претенции на възложителя относно качеството на изпълнението. Погасяването
редовно на погасителните месечни вноски означава потвърждаване, че изпълненото
съответства на възложеното. Изрично е посочено, че в договора липсва уговорка
че при непостигане на гарантиран резултат, вноските по чл. 12 от договора не се
дължат. Твърди се, че за периода от м. ноември 2011 г. до м. ноември 2012 г. е
отчитано изпълнението на гарантирания резултат. Оспорва се твърдението за
неликвидност и неизискуемост на вземането, което се извежда от подписаният двустранен
протокол по чл. 26 от основния договор, служещ като основание за пристъпване
към реализацията на Етап 2 от договора – мониторинг на енергийното потребление
и изплащане от възложителя на вложената инвестиция.
В открито
съдебно заседание ищецът, чрез процесуалния си представител адв. М. П., навежда
правен довод, че съгласно чл. 293,
ал. 3 от ТЗ страните по търговска сделка не могат да се
позовават на нейната нищожност, ако от поведението им може да се заключи, че не
е оспорвано действието на договора, а в конкретния
случай ответникът се позовава на нищожността на договора едва в
съдебното производство, поради което възражението му е неоснователно.
В срока по чл.
373 от ГПК е постъпил и допълнителен отговор на исковата молба от ответника, в
който заявява, че поддържа изложеното в отговора. Заявява се, че разпоредбата
на чл. 11 от договора противоречи на императивните правни норми за
ЕСКО-договорите, тъй като същите нямат за предмет договаряне на цена, а
възстановяване на инвестиция и заплащане на възнаграждение за сметка на
реализираните разходи. Излага се, че протоколът от 01.12.2011 г. по чл. 26 от
договора следва да се изготви след подписване на Акт обр. 15 за сградите, а
видно от представеният от ищеца Акт обр. 15, същият е издаден на 16.01.2012 г.,
т. е. след подписване на протокола по чл. 26. Ирелевантно било признанието на
ответника за съществуването на вземанията, доколкото същите са по нищожен
договор. Неправилно е позоваването от страна на ищеца на разпоредбата на чл.
264 ЗЗД, тъй като предмет на настоящия спор е недействителността на процесния
договор, респ. недължимостта на процесните суми поради неустановяване по
надлежния ред на реализираните икономии на енергия и техните парични стойности,
за чиято сметка се изплаща инвестицията и възнаграждението съгласно чл. 48 от
ЗЕЕ от 2008 г. (отм.). Предвид правната характеристика на договора, като такъв
с гарантиран резултат и предвид договорения мониторинг, неоснователно е
твърдението на ищеца, че и при непостигнат гарантиран резултат вноските по договора
се дължат. Договореният начин на плащания (на предварително определени месечни
вноски) е в противоречие с чл. 4 от Наредба № РД-16-347 от 02.04.2009 г. за
условията и реда за определяне размера и изплащане на планираните средства по
договори с гарантиран резултат от 2009 г. Твърди се, че липсата на надлежен
протокол по чл. 26 от договора води до неизискуемост на вземанията.
Съдът е
конституирал като трето лице - помагач на страната на ищеца „Енемона“ АД (в
несъстоятелност в хода на процеса), ЕИК *********, на основание чл. 372, ал. 2
от ГПК, като е предоставил възможност на временния синдик да вземе участие в
производството.
По допустимостта на производството:
Легитимацията на страните
съответства на твърденията за наличие на непогасено вземане по договор за цесия. Сезиран е компетентен съд
– чл. 104, т. 4 от ГПК.
Съдът приема от фактическа страна следното:
Между страните не е
спорно, че в резултат на
проведена открита процедура по възлагане на обществена поръчка и въз основа на
решение № 12 от 02.06.2011 г. за определяне на изпълнител, на 13.06.2011 г., на основание чл. 41 от ЗОП
(отм.), между „МБАЛ – Пазарджик“ АД, като възложител, и „Енемона“ АД, като
изпълнител, е сключен Договор за изпълнение на инженеринг за енергоефективни
мероприятия с гарантиран резултат за сградите на „МБАЛ – Пазарджик“ АД
обединени в пакет и съпътстващи ремонтни работи. В чл. 1 предметът на договора
е определен като изпълнение на инженеринг за подобряване на енергийната
ефективност на обектите: сграда на Основен болничен корпус и сграда на Първо и
Второ вътрешно отделение. Осъществуването на изпълнението е разпределено на два
етапа – чл. 1, ал. 2. Етап 1 включва: анализ на енергоефективните мерки от
докладите за обследване (подетап 1.1), изготвяне на технически проект за изпълнение
на набелязаните енергоефективни мерки и необходимите за това съпътстващи
ремонтни работи, които да гарантират експлоатационната годност на сградите,
вкл. съгласуване на проектите и набавяне на необходимите разрешителни за
изпълнение на СМР (подетап 1.2) и осигуряване на финансиране и съответно изпълнение
на необходимите СМР (подетап 1.3). Етап 2 включва мониторинг на енергийното
потребление на обектите с отчитане на гарантирания енергоефективен резултат и
изплащане от възложителя на вложената от изпълнителя инвестиция. В чл. 2 от
договора страните са дефинирали определени използвани в договора понятия, като:
енергоефективни мероприятия, гарантирано годишно потребление на енергия,
парична равностойност на гарантираното годишно потребление на енергия от
обектите в пакет, период на изплащане на стойността на договора, включваща
инвестиционни разходи, оскъпяване на инвестицията от разсроченото плащане и ДДС,
и др. В чл. 4, ал. 2 страните са посочили базисното годишно потребление на
енергия от обектите (представляващо потреблението преди изпълнение на планираните енергоефективни мерки) – т. 1-3 и гарантираното
годишно потребление на енергия от обектите (представляващо гарантираното от
изпълнителя потребление след изпълнение на планираните мерки) –
т. 4-6. За постигането на числената стойност на гарантирания резултат,
договорен в чл. 4, ал. 2, т. 6, изпълнителят е поел изцяло финансовия,
търговски и технически риск – чл. 5, което означава, че той поема задължението
да заплати компенсация на възложителя за непостигнат гарантиран резултат по чл.
4, ал. 2, т. 6 през някоя от годините на изплащане на инвестицията – чл. 6.
Страните са постигнали съгласие изпълнителят да финансира с осигурени от него средства инвестицията от
2 949 947.22 лв. без ДДС, която включва: 1/ изпълнението на
енергоефективните мероприятия на обектите: сграда на Основен болничен корпус и
сграда на Първи и Второ вътрешно отделение и 2/ изпълнението на съпътстващите
ремонтни работи, гарантиращи експлоатационната годност на сградите и енергоефективните
мерки – чл. 7, ал. 1, т. 1 и 2. Срокът за изплащане на инвестицията е определен
на 7 години – чл. 7, ал. 2. В чл. 9 е договорено, че осигурената от изпълнителя
инвестиция ще бъде възстановена от възложителя с планирани в неговия бюджет
финансови средства, като в изплащането на инвестицията участие следва да вземе
и реализираната през периода на изплащане парична равностойност на достигнатата
годишна икономия на енергия от сградата. В чл. 11, ал. 1 е посочена цената на
изпълнение на енергоефективните мероприятия на обектите в общ размер на
2 259 619.69 лева, която включва стойността на инвестиционните
разходи, оскъпяване за разсрочване на плащането за периода от 7 години (в
размер на 7.5 % на годишна база) и ДДС, а в чл. 11, ал. 2 е посочена цената на
изпълнение на съпътстващите ремонтни работи на обектите в размер общо на
2 301 288.23 лева, включваща също стойността на инвестиционните
разходи, оскъпяване за разсрочване на плащането за периода от 7 години (също в
размер на 7.5 % на годишна база) и ДДС. В чл. 12 е уговорен начинът на плащане
– 84 броя месечни анюитетни вноски, всяка в размер на 26 900.29 лева – за
цената по чл. 11, ал. 1 и 27 396.29 лева – за цената по чл. 11, ал. 2 от
договора. Уговорено е след изпълнението на първия етап (Етап 1) от договора и
оформянето на приемо-предавателен протокол по реда на чл. 26 от договора,
изпълнителят да издаде фактура на възложителя за цялата цена по чл. 11. За
падеж на плащане на съответната анюитетна вноска страните са се споразумели
това да е не по-късно от 10-то число на текущия месец, като е предвидено, че
първото плащане следва да бъде извършено до десето число на месеца, следващ
3-те месеца от завършване на дейностите по Етап 1 на договора (нар. гратисен
период) – чл. 15 от договора. В чл. 16 страните са приели да извършват годишно изравняване на плащанията в зависимост от получената за
съответната мониторингова година парична равностойност на достигнатото годишно
потребление на енергия, като при положителна разлика между: паричната равностойност на 1/ гарантираното и 2/
достигнато (реално) годишно потребление на обектите, сумата се разпределя по
равно между възложителя и изпълнителя, а при отрицателна разлика, сумата остава за сметка на изпълнителя – чл. 17 и чл. 18. В чл.
22, ал. 2 е предвидено страните да подпишат констативен протокол за одобряване
и приемане от страна на възложителя на анализа на енергоефективните мерки от
докладите за обследване за енергийна ефективност, който протокол е основание за
пристъпване към подетап 1.2. За успешното завършване на всички СМР от подетап
1.3, страните са предвидили съставяне на Акт Обр. № 15 от Наредба №
3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството –
чл. 25. След подписване на този акт, предвиден за всеки един от обектите (сградите),
страните оформят приемо-предавателен протокол, с който удостоверяват
постигнатите резултати от изпълнението на целия първи етап (Етап 1), което
поставя началото на Етап 2 – чл. 26 от договора. В чл. 27 страните са посочили
кога гарантираният резултат е достигнат /изпълнен/ (а именно когато за изминалата мониторингова година достигнатото годишно
потребление на енергия от обектите в пакет е равно или по-ниско от
гарантираното годишно потребление по чл. 4, ал. 2, т. 6) и кога не е достигнат
/не
е изпълнен/ (а именно когато за изминалата
мониторингова година достигнатото годишно потребление на енергия от обектите в
пакет е по-високо от гарантираното годишно потребление по чл. 4, ал. 2, т. 6).
В чл. 31 от договора е предвидена възможността изпълнителят да възлага на
подизпълнители определени дейности, но само след предварително съгласуване с
възложителя. В чл. 44 е предвидена неустойка за забава в плащанията в размер на
0.5 % от стойността на неизплатената сума, за всеки просрочен ден, но не повече
от 8 % от нея. Неразделна част от договора са приложения: „Структура на
инвестиционните разходи за изпълнение на енергоефективните мероприятияна
обектите“, „Структура на инвестиционните разходи за изпълнение на съпътстващите
ремонтни работи на обектите“, Методика за отчитане на гарантирания резултат,
Погасителни планове и други.
От приетия по
делото Констативен протокол от 20.06.2011 г., съставен на основание чл. 22, ал.
2 от Договора от 13.06.2011 г., е видно, че представител на възложителя е
одобрил и приема изготвените доклади от обследването за енергийна ефективност
на сградите на МБАЛ – Пазарджик без забележки, като одобрява и прилагането на
предложените в докладите ЕСМ.
От приетия по
делото Приемо-предавателен протокол от 01.12.2011 г., съставен на основание чл.
26 от Договора от 13.06.2011 г., е видно, че страните по него са приели
дейностите от Етап 1 за завършен, изпълнителят е изпълнил всички енергоефективни
мерки от докладите, които гарантират получаването на сертификат за енергийна
ефективност за сградите, категория „А“, клас „В“, както и че може да се
пристъпи към реализация на Етап 2 от договора – мониторинг на енергийното
потребление с отчитане на гарантирания резултат.
По делото са
приети фактури № 19893/07.12.2011 г. и № 19894/07.12.2011, издадени от изпълнителя
и получател „МБАЛ – Пазарджик“ АД, за сумите от 2 259 619.69 лв с
вкл. ДДС и сумата от 2 301 288.23 лв. с вкл. ДДС.
По делото е приет
Приемо-предавателен протокол от 22.11.2012 г., съставен на осн. чл. 27, ал. 2
от Договора от 13.06.2011 г., с който е прието, че за отчитания мониторингов
период от ноември 2011 г. до ноември 2012 г. гарантираният резултат по договора
е постигнат и не се дължат изравнителни плащания от страните по договора. В
протокола е посочено, че отчетените показания на топломери и електромери на
сградите ще послужат като база за определяне на достигнатото годишно
потребление на енергия от сградите в пакет, през следващия отчетен период от
ноември 2012 г. до ноември 2013 г.
По делото е
приет Приемо-предавателен протокол от 20.11.2013 г., съставен на осн. чл. 27,
ал. 2 от Договора от 13.06.2011 г., подписан само за изпълнител, в който също е
отразено, че за отчитания мониторингов период, от ноември 2012 г. до ноември
2013 г., гарантирания резултат по договора е постигнат и не се дължат
изравнителни плащания от страните по договора.
По делото е
приет и приемо-предавателен протокол от 19.12.2014 г., съставен на осн. чл. 27,
ал. 2 от Договора от 13.06.2011 г., в който е отразено, че протоколът е получен
от възложителя единствено за сведение, без съгласие, като при подписа на инж. Я. Я.– Началник отдел
„Стопански сектор“ при МБАЛ – Пазарджик АД е посочено, че протоколът „не
съответства на чл. 27, ал. 2 от договора от 13.06.2011 г. относно установяваните
параметри“. Съответно по делото е приет същия протокол от 19.12.2014 г., но с
посочване на забележки от страна на възложителя, подписан от изпълнителя
единствено за сведение, без съгласие.
Приети са по делото и доклади от
извършени обследвания на процесните обекти от изпълнителя „Енемона“ АД и от
„Енергийна ефективност“ ООД.
По делото е приложено като писмено
доказателство гр. д. № 2666/2014 г. по описа на РС
– Пазарджик, което е било образувано по реда на чл. 207 и сл. от ГПК (обезпечение на
доказателства), по което е била изготвена комплексна СТЕ от 04.03.2015 г., от
която се установява, че електромерът в сградата на Първо и Второ вътрешно
отделение на МБАЛ – Пазарджик, тип МТ 173 с фабричен № 47117075, при текущата
схема на свързване и независимо от софтуерната му конфигурация, измерва
електроенергията с грешка в момента на измерването от 83.81 %, т. е.
електромерът не отчита 83.81 % от
консумираната електроенергия. Посоченото заключение по СТЕ е допустимо и може
да се ползва от съда, макар и събрано от друг съд, доколкото представлява
изключение от принципа за непосредственост и е изрично предвидено в ГПК – обезпечаване на
доказателства – чл. 207 и сл. ГПК (така и Решение № 309/13 от 04.06.2014 г.
на ВКС по гр. д. № 1354/2012 г., IV г. о.).
Съгласно
Договор от 26.04.2012 г. за покупко-продажба на вземане, цедентът „Енемона“ АД,
прехвърля на цесионера „Фонд за енергетика и енергийни икономии - ФЕИИ“ АДСИЦ“ своето вземане от „МБАЛ – Пазарджик“ АД,
възникнало на основание процесния договор от 13.06.2011 г. в размер на
1 838 182.67 лева за изпълнението на енергоефективните мероприятия по
чл. 11, ал. 1 от договора от
13.06.2011 г. и представляващо остатък от задължението на длъжника, цялото в
размер на 1 883 016.41 лева, като е посочено, че се касае до платимо
на 82 равни месечни вноски вземане (81 в размер на 22 416.87 лева и
последна изравнителна от 22 416.20 лева), считано от 10.06.2012 г. до
10.03.2019 г. Посочено е, че при забава на плащанията се начислява неустойка в
размер на 0.5 %, но не повече от 8 % от стойността на неизплатената сума.
Цедираното вземане се прехвърля заедно с привилегиите, обезпеченията, лихвите
така както са описани. Срещу прехвърляне на вземането, цесионерът се задължава
да заплати цена в размер на 1 250 347.04 лева.
Съгласно
Договор от 26.04.2012 г. за покупко-продажба на вземане, цедентът „Енемона“ АД,
прехвърля на цесионера „Фонд за енергетика и енергийни икономии - ФЕИИ“ АДСИЦ“ своето вземане от „МБАЛ – Пазарджик“ АД,
възникнало на основание процесния договор от 13.06.2011 г. в размер на
1 872 079.71 лева за изпълнението на съпътстващи ремонтни работи по
чл. 11, ал. 2 от договора от
13.06.2011 г. и представляващо остатък от задължението на длъжника, цялото в
размер на 1 917 740.19 лева, като е посочено, че се касае до платимо
на 82 равни месечни вноски вземане (81 в размер на 22 830.24 лева и
последна изравнителна от 22 830.27 лева), считано от 10.06.2012 г. до
10.03.2019 г. Посочено е, че при забава на плащанията се начислява неустойка в
размер на 0.5 %, но не повече от 8 % от стойността на неизплатената сума.
Цедираното вземане се прехвърля заедно с привилегиите, обезпеченията, лихвите
така както са описани. Срещу прехвърляне на вземането, цесионерът се задължава
да заплати цена в размер на 1 250 347.04 лева.
По делото не
се спори, прието за безспорно с доклада по чл. 146, ал. 1 от ГПК, а и е видно
от представените уведомления, че цедентът е уведомил длъжника за прехвърленото
вземане, на основание чл. 99, ал. 3 от ЗЗД.
По делото са
приети представени от ищеца документи от проведената обществена поръчка, като
видно от извадка от представения „Държавен вестник“ по повод обявлението
относно параметрите на обществената поръчка „Изпълнение на инженеринг за
енергоефективни мероприятия с гарантиран резултат за сградите на МБАЛ –
Пазарджик АД, обединени в пакет и съпътстващи ремонтни работи“, с възложител
МБАЛ – Пазарджик АД, в раздел ІІІ т.1.2 „Условия, свързани с изпълнението на
поръчката“ (юридическа, икономическа, финансова и техническа информация), изрично е
посочено, че съгласно чл. 49, ал. 3 от ЗЕЕ (2008 г.) изпълнителят на договора с гарантиран резултат трябва да осигури
инвестицията за неговото реализиране, изцяло или частично със собствени средства,
или да поеме агажимента за осигуряване на финансиране от трето лице.
Възложителят на обществената поръчка поема задължението да планира в своя
бюджет и да осигури финансови средства за изплащане на осигурената инвестиция
за изпълнение на енергоефективните мероприятия. В изплащането на инвестицията
участие ще вземе реализираната през периода на изплащане парична равностойност
на достигнатата годишна икономия на енергия от сградата. Това условие е посочено също така и в представените от
възложителя „Специални условия свързани с изпълнението на обществената поръчка
по отношение на гарантирания енергоефективен резултат, финансирането на
обществената поръчка, допустимостта на разходите, плащанията и неустойките“,
като в т. 1.1 е посочено изрично, че кандидатите и участниците следва да
предложат изпълнение на Етап 1 на поръчката, с което да гарантират годишно потребление на енергия от сградите в пакет, което ще
осигури постигането на не по-малко от 30 % годишна икономия на енергия, определена спрямо базисното годишно потребление на енергия.
Към тези документи е приложен и проекта на договора, както и приложенията към
него, от които се установява, че същите са идентични на подписаните.
По делото
е прието Разрешение за ползване от 24.02.2012 г. за строеж „МБАЛ – Пазарджик“,
подобекти: Котелно, Котелна инсталация, Основна сграда – Газоснабдяване и
Асансьорна уредба.
От
приетото по делото заключение на вещото лице К.Б. по СТЕ, приета от съда за
компетентно изготвена и обоснована, неоспорена от страните по делото, се
установява следното: На първо място с изготвения доклад за обследване за
енергийна ефективност на „Енемона“ АД от юни 2011 г. е извършен подробен анализ
на ЕСМ, предлагани за процесните сгради и същият е самостоятелен и различен от
доклада на „Енергийна ефективност“ ООД от юли 2008 г. Налице са разлики между
изходните (преди изпълнение на ЕСМ) технически данни на обектите в докладите на
двете дружества, изготвили обследването, изразяващи се в размери на разгъната
застроена площ, застроена площ, годишно изходно енергопотребление и други
относими за определяне на енергийните характеристики и предложените за
изпълнение ЕСМ. По отношение на предлаганите мерки, експертът не установява
качествени различия. Посочва се, че заложените в процесния договор от
13.06.2011 г. (и използвани впоследствие в протоколите за оценка на
гарантирания резултат) референтни параметри за енергийна ефективност преди извършване на ЕСМ се различават от посочените от самия изпълнител „Енемона“ АД в изготвеното от него обследване и
частично съвпадат с тези от доклада на „Енергийна ефективност“ ООД. Вещото лице
сочи, че обстоятелството, че е налице разлика между заложените в договора
параметри касаещи енергийната ефективност и тези,
заложени в процесното обследване на „Енемона“ АД,
съставлява пречка за правилната оценка на „реализираните“ икономии на
енергия. Същото излага, че процесните икономии на енергия имат
оценъчен характер и представляват разликата между едно референтно (оценъчно)
ниво на годишни енергийни разходи преди прилагане
на ЕСМ и друго (действително) ниво на годишни енергийни разходи след прилагане на ЕСМ. Референтният разход на енергия след изпълнение на ЕСМ на базово ниво е посочен в договора и
заложен съгласно изготвеното от изпълнителя „Енемона“ АД обследване. Ежегодното
изчисляване на достигнатите годишни икономии на енергия в сградите (след
изпълнение на ЕСМ) следва да се прави чрез оценките в обследването на „Енемона“
АД за разход на енергия на базово ниво, преди
прилагане на ЕСМ, данни обаче за това, вещото лице посочва, че в договора „не
са заложени“. Съдът приема, че макар в заключението си вещото лице да използва
изразът „не са заложени“ (като че липсват), в последното съдебно заседание при
изслушване на заключението същото уточнява, че не се касае фактически до
непосочване на същите в договора, а че са посочени погрешни, че се различават
от тези, изчислени в изследването на „Енемона“ АД. Това уточнение напълно съвпада
с изложеното в заключението, че референтни параметри за енергийна ефективност
преди извършване на ЕСМ се различават от посочените от самия изпълнител „Енемона“ АД в изготвеното от него обследване. В
съдебното заседание експертът уточнява, че ако референтните стойности са
грешни, постигнатите резултати не могат да бъдат
сравнени. Вещото лице извежда като извод, че методиката, въз основа на която
страните са предвидили да отчитат гарантирания резултат, не позволява
установяването на „гарантирания резултат“ за получени енергийни спестявания в
числов показател, който е оценим, измерим и проверим. Именно порави неправилното залагане в процесния договор на референтните оценъчни
„гарантирани“ стойности на очакваните енергийни резултати, всяка
методика към договора би била безсилна да постигне
приемлив резултат за оценяване на постигнатите енергийни резултати.
От
приетото по делото заключение на вещото лице Л.Я. по СИЕ, приета от съда за
компетентно изготвена и обоснована, неоспорена от страните по делото, се
установява следното: Вещото лице не установява данни в счетоводния отдел на
„МБАЛ – Пазарджик“ АД за извършено годишно изравняване на плащанията по реда на
чл. 17 от договора за 2012 – 2015 г., която констатация на експерта съответства
с приетите по делото писмени доказателства (приемо-предавателни протоколи),
видно от които страните са приели, че гарантираният
резултат по договора е постигнат и не се дължат изравнителни плащания. Сочи се,
че неплатените месечни вноски за периода от 10.01.2014 г. до 10.07.2016 г. от
МБАЛ – Пазарджик АД са в общ размер на 1 402 660.41 лева, а
задължението за неустойка за забава са в размер на 112 212.87 лева.
Експертът потвърждава, че процесните две фактури 19893/07.12.2011 г. и
19894/07.12.2011 г. са осчетоводени от ответното дружество, включени са в
дневника за покупки и в справката-декларация по ЗДДС и впоследствие е ползван
данъчен кредит. Установява се, че при изпълнение на процесния договор от
13.06.2011 г. изпълнителят е използвал подизпълнители, като „Лайтънинг
протекшън груп“ ООД, „УПТ Елит 07“ ЕООД, „Термикс ЕС“ ООД и др.
Правни
изводи:
Предявени са обективно
кумулативно съединени частични искове с правно
основание чл. 79, ал. 1 от ЗЗД и чл. 92 от ЗЗД.
Предпоставките
за уважаване на предявения главен иск по чл. 79, ал. 1 от ЗЗД са: 1/ валиден
договор за цесия, за чиято преценка освен общите
изисквания за действителност на договора, на установяване подлежи и съществуването на вземането, произтичащо от друго правно
основание; 2/ уведомяване на длъжника от цедента за прехвърлянето
по смисъла на чл. 99, ал. 4 от ЗЗД 3/ изискуемост на вземането, т. е. настъпил
падеж за изпълнение.
Договорът
за цесия се дефинира като такъв, при който се осъществява промяна в
облигационната връзка, чрез промяна на активната страна в нея. Това
е договор за отстъпване на едно вземане от досегашния му носител на едно трето,
чуждо на тази връзка, лице. Този договор се определя още като каузален, неформален и
консенсуален. Негов предмет е прехвърлянето на вземане, което следва да
съществува, към момента на сключване на договора, и да е прехвърлимо (каквито
по принцип са имуществените права).
Какво се разбира
под понятието „съществуване на вземането“ е отговорено с Решение № 40 от 13.05.2010 г. на ВКС т. д. № 566/2009 г., ІІ т. о.,
постановено при разглеждане на въпроса за отговорността на цедента, като е
посочено, че разпоредбата на чл. 100, ал. 1 ЗЗД се тълкува разширително във
връзка с термина „съществуване на вземането“ при определяне отговорността на
цедента – т. е. тази отговорност е налице както когато вземането не съществува,
така и когато вземането е нищожно, унищожено, непрехвърлимо,
прекратено, погасено по давност или когато е реализирано преди съобщението до
длъжника.
Макар
и цесионерът да придобива едно вземане, той не става страна в правоотношението
между цедента и длъжника (по арг. от Решение № 494 от
11.IV.1984 г. гр. д. № 3859/83 г., I г. о. и Решение № 49
от 27.03.2012 г. на ВКС по т. д. № 16/2011 г., II т. о.). По същата причина – защото не става носител на
задълженията по двустранните правоотношения, цесионерът не придобива ex lege и
правото напр. да развали договора. По силата на цесията обаче новият кредитор е
поставен в правното положение на стария и длъжникът може да направи на новия
кредитор всички възражения, които е могъл да направи на стария – неговото
положение не може да бъде влошено от цесията (така Решение № 37 от
28.02.2017 г. на ВКС по гр. д. № 50235/2016 г., IV г. о., Решение № 2175 от
8.XI.1955 г. по гр. д. № 6610/55 г., IV г. о., Определение № 528 от 15.04.2013
г. на ВКС по т. д. № 630/2012 г., I т. о.).
Ето
защо, съдът приема, че ответникът-длъжник „МБАЛ – Пазарджик“ АД може
да прави на цесионера всички възражения, които би могъл да прави на цедента по
време на цесията, включително за нищожност на цесията, за нищожност на основанието от
което произтича вземането, за неизпълнен договор по чл. 90 от ЗЗД и т. н. В
настоящия случай ответникът е релевирал в срока за отговор на исковата молба
възражения за нищожност както на договора от 13.06.2011 г., така и на
процесните цесии от 26.04.2012 г. Установяването на нищожността на договора от
13.06.2011 г. би довело до отхвърляне на предявения главен иск, доколкото би се
оказало, че е прехвърлено несъществуващо вземане, тъй като нищожният договор не
поражда правни последици.
Едно от
основните твърдения на ответника за нищожност на договора за инженеринг от
13.06.2011 г. е противоречие с императивни правни норми на ЗЕЕ 2008 г. (отм.).
В този смисъл основен спорен въпрос в настоящото производство е този относно правната
характеристика на сключения между страните договор за изпълнение на инженеринг за
енергоефективни мероприятия с гарантиран резултат за сградите на „МБАЛ –
Пазарджик“ АД, обединени в
пакет и съпътстващи ремонтни работи.
На първо място следва да се отговори на въпроса каква е била
действителната обща воля на страните – дали страните са желали сключване на
договор за постигане на гарантирано годишно потребление на енергия за обектите на
възложителя или това не е била основната цел, съответно до каква степен следва
да се съобразят нормите на Закон за
енергийната ефективност от 2008 г. (отм.) или приложение следва да намерят общите правила на ЗЗД – за
изработката.
В Решение № 497 от 21.01.2013 г.
на ВКС по гр. д. № 674/2012 г., IV г. о. е посочено, че когато страните по договор не формулират точно
уговореното между тях, следва да се направи тълкуване, подчинено на правилата
уредени с чл. 20 от ЗЗД,
като се търси действителната обща воля, връзката между отделните
уговорки както помежду им, така и с общия целен с договора резултат. Естеството
на договора, неговият правен характер не зависи от начина по който е озаглавен,
ако при направеното тълкуване се прецени, че то е неправилно и не отговоря на
общата воля и преследваните от страните цели. Какъв е сключеният договор се
определя от неговото конкретно съдържание, от правата и задълженията на
страните, които са уговорени.
В настоящия случай изобщо не сме изправени пред подобна
хипотеза, изложена в цитираното решение на ВКС. Напротив – страните правилно са
наименовали договора по начин, напълно съответстващ не заложената в същия цел.
За настоящия състав на съда е категорично установено, че страните са сключили
процесния договор от 13.06.2011 г. с ясното намерение за извършване на
определени съпътстващи (разбирано като необходими) СМР, които да доведат до
подобряване на енергийната ефективност на обектите на възложителя (така изрично
чл. 1, ал. 1 от договора), както и че са се ръководили от разпоредбите на ЗЕЕ
2008 г. (отм.). Този извод се достига, видно от редица разпоредби на договора,
сочещи на желанието на страните за достигане на определено гарантирано годишно потребление на енергия – така чл. 4, ал.
2, т. 6 (относно числената стойност на дължимия гарантиран енергиен резултат), чл.
5 и чл. 6 (относно финансовия, търговски и технически риск на изпълнителя,
които разпоредби са в съответствие с нормата на чл. 49, ал. 5 от ЗЕЕ 2008 г.
(отм.)), чл. 16 – чл. 18 (относно пряката зависимост на плащанията от
достигнатия /изпълнен/ или недостигнат /не изпълнен/ гарантиран резултат на
годишно потребление на енергия и т. н., от представените преди сключване на договора от възложителя „Специални
условия свързани с изпълнението на обществената поръчка“, където в т.1.1 е
посочено изрично, че кандидатите и участниците следва да предложат изпълнение
на Етап 1 на поръчката, с което да гарантират годишно потребление на енергия от
сградите в пакет, което ще осигури постигането на не по-малко от 30 % годишна
икономия на енергия, определена спрямо базисното годишно потребление на
енергия.
Регламентацията
на договорите с гарантиран резултат (т. нар. ЕСКО договори) е уредена в
разпоредбите на чл. 48 и сл. от ЗЕЕ от 2008 г. (отменен през 2015 г. с
приемането на нов ЗЕЕ, но приложим към процесния договор с оглед датата на сключването му –
13.06.2011 г.).
Съгласно чл. 48, ал. 1 от ЗЕЕ от 2008 г. (отм.), договорите с
гарантиран резултат (ЕСКО договори) имат за предмет изпълнението на мерки за
повишаване на енергийната ефективност в сгради и/или промишлени системи, като
възстановяването на направените инвестиции и изплащането на дължимото на
изпълнителя възнаграждение се извършват за сметка на реализираните икономии на
енергия. Алинея 2, изр. 1 разпорежда, че възложители могат да бъдат крайните потребители на
енергия, а изпълнители – дружествата за предоставяне на енергийни услуги. Видно
от ТР към АВп,
предметът на дейност на „Енемона“ отговаря на това изискване – част от същия
включва проектиране и изграждане на енергийни и енергоспестяващи съоръжения,
енергоефективни услуги (вкл. обследване, консултиране, проучване, проектиране,
конструиране) и т. н.
Съгласно чл. 49, ал. 4 от ЗЕЕ от 2008
г. (отм.), изпълнителите по чл. 48, ал. 2
осигуряват извършването на услугата, изцяло или частично, със собствени
средства и/или поемат задължение да осигурят финансирането им от трето лице (по аргумент за
противното, изключено е финансиране
от възложителя, за когото остава задължението да „възстанови“ направените инвестиции по реда, предвиден в чл. 48, ал.
1 от с. з., в зависимост
от реализираните икономии на енергия, а не чрез
редовни погасителни вноски). Този извод следва и от предопределянето на договора
за енергоспестяване с гарантиран резултат като финансов инструмент, видно от §
1, т. 24 от ДР на ЗЕЕ от 2008 г. (отм.), т. е. като средство за изплащане на
вложената инвестиция.
С оглед изложеното, очевидна е разликата между предвиденото в ЗЕЕ
2008 г. (отм.) и в договора от 13.06.2011 г. изплащане на инвестицията от възложителя. В
първия случай това се осъществява за сметка на реализираните
икономии на енергия, а
във втория – чрез анюитетни месечни погасителни вноски. Действително, в чл. 16
от договора страните са предвидили „изравняване“ на плащанията в зависимост от получената за съответната мониторингова година
парична равностойност на достигнатото годишно потребление на енергия, с
последиците на чл. 17 (при положителна разлика) и на чл. 18 (при отрицателна
разлика между гарантираното и достигнато (реално) годишно потребление на
обектите, но въпреки това уговорената от страна на изпълнителя в полза на
възложителя компенсация, при непостигнат гарантиран резултат по чл. 4, ал. 2,
т. 6 през някоя от годините на изплащане на инвестицията – чл. 6, не води до
извод за спазване на установения в закона ред за изплащане на инвестицията, напротив
– отдадено е самостоятелно значение на дължимостта на падежиралите анюитетни
месечни вноски (независимо от достигнатия гарантиран енергиен резултат), с
последиците при неплащането им в срок – неустойки и т. н. Този начин на
изплащане на инвестицията обаче противоречи пряко на чл. 48, ал. 1 от ЗЕЕ от
2008 г. (отм.) и тук следва да се направи преценка дали цитираната норма е от
императивен или диспозитивен характер, с оглед наличието или липсата на
възможност на страните да се отклонят от предвиденото в закона.
Императивните правни норми се създават в интерес на цялото
общество. Диспозитивните правни
норми се създават в частен интерес. В законодателството императивна
норма се използва, когато законодателят цели да обезпечи настъпването на правни
последици в обществен интерес – защитаващи правната сигурност, нравствените
устои на обществото, обществения ред. Най-важният признак на императивните
норми е обвързващата им сила, липсата на възможността
на правните субекти да се отклонят от предписанията на правните норми. Неспазването на императивните норми води до ненастъпване на
целените от страните правни последици.
Видно от чл. 1 от
ЗЕЕ от 2008 г. (отм.), законът урежда обществените отношения, свързани с
провеждането на държавната политика за повишаване на енергийната ефективност
при крайното потребление на енергия и предоставянето на енергийни услуги. Целта е повишаване
на енергийната ефективност като основен фактор за повишаване
конкурентоспособността на икономиката, сигурността на енергийните доставки и
опазването на околната среда – така чл. 2 от същия. Предвид посоченото, следва
да се направи извод, че
нормите на този закон са предназначени да послужат в интерес на цялото
общество, провеждането на държавната политика в тази насока и опазването на
околната среда, което обуславя техния императивен характер. С оглед изложеното,
съдът намира, че договорът от 13.06.2011 г. е нищожен на
основание чл. 26, ал. 1, пр. 1 от ЗЗД вр. чл. 48, ал. 1 от ЗЕЕ от 2008 г.
(отм.), като сключен в противоречие със закона.
По
възражението на ищеца за приложение на чл. 293, ал. 3 от ТЗ:
Правилото на
чл. 293, ал. 3 от ТЗ се прилага единствено в отношенията по търговски сделки и
засяга само нищожността на същите, поради неспазена писмена форма за
действителност. Следователно същото е неприложимо, когато се касае за
нищожност на търговска сделка, поради противоречие на съдържанието й с
императивните разпоредби на закона (в този смисъл Решение
№ 14 от 4.02.2013 г. на ВКС по т. д. № 1201/2011 г., II т. о.).
Нищожността на
процесния договор от 13.06.2011 г. води до липса на вземане в полза на
изпълнителя „Енемона“ АД, предвид на което договорите от 26.04.2012 г. за
продажба на вземане, с което са прехвърлени несъществуващи вземания на
цесионера „Фонд за енергетика и енергийни икономии - ФЕИИ“ АДСИЦ“ също се
явяват нищожни, поради липса на предмет, на основание чл. 26, ал. 2, пр. 1 от ЗЗД, което обуславя извод за отхвърляне на предявения главен иск.
Обусловеността
на акцесорния иск по чл. 92 от ЗЗД за неустойка за забава от валидността на
договора (доколкото неустойката обезпечава едно главно задължение, респ. не може да съществува без
валидно главно задължение, което в случая също не съществува предвид нищожността на
договора), води до извод
за отхвърляне на същия.
Съдът намира за необходимо да изложи и следното основание
за отхвърляне на предявения главен иск, дори ако не се сподели горното разбиране
за нищожност на договора от 13.06.2011 г.:
От правилото, установено в чл. 99, ал. 2 от ЗЗД, според което вземането
преминава върху цесионера в обема, в който цедентът го е притежавал следва, че
предмет на цесионната сделка не могат да бъдат бъдещи, а само съществуващи
вземания, т. е. тяхното съществуване е условие за действителността й. Договорът за цесия
винаги предполага съществуващо вземане, произтичащо от друго правно основание.
Неопределяемостта на прехвърлени бъдещи вземания води до недействителност на
цесията поради недействителност на продажбата, на основание на която тя е
извършена. Договорът
за цесия се явява нищожен поради липса на
предмет – чл. 26, ал. 2 от ЗЗД (така Решение № 32 от 9.09.2010 г. на ВКС по т. д. № 438/2009 г.,
II т. о.)
В настоящия случай, характеристиката на договора е такава,
че цената на инвестицията и възнаграждението се изплащат въз основа на
евентуални бъдещи реализирани икономии, т. е. като резултат от достигане на
договорения гарантиран резултат. Уговорено е между страните, че при недостигане
до този гарантиран минимум, изпълнителят дължи компенсации – чл. 6 от договора.
Независимо дали ще се приложат правилата на чл. 258 и сл. от ЗЗД (за договора
за изработка) или правилата на чл. 48 и сл. от ЗЕЕ от 2008 г. (отм.) за
договора с гарантиран резултат, възнаграждение (цена) на изпълнителя се дължи
единствено при изпълнение на поръчката (работата). В този смисъл е посочено, че
изпълнителят изработва нещо на свой риск – чл. 258 от ЗЗД, респ. чл. 49, ал. 5
от ЗЕЕ 2008 г. (отм.) вр. § 1, т. 6 от ДР на ЗЕЕ 2008 г. (отм.). Заплащането на предоставяните услуги се основава на постигнатото ниво на
повишаване на енергийната ефективност и на съответствието с другите договорени
критерии за изпълнение. Следователно на изпълнителя не му се дължи заплащане на цена, доколкото не е постигната целта на
договора.
Когато
протоколът за извършените СМР е подписан от възложителя, тежестта на доказване,
че част от удостоверените работи не са изпълнени, е върху възложителя (така Решение
№ 65 от 24.04.2012 г. на ВКС по т. д. № 333/2011 г., II т. о.).
От приетата по делото СТЕ безспорно се установи, че е
налице разлика между заложените в договора параметри, касаещи енергийната ефективност и тези, заложени в
процесното обследване на „Енемона“ АД, което
обстоятелство съставлява пречка за правилната оценка на
„реализираните“ икономии на енергия. Установи се
също така, че методиката, въз основа на която страните са предвидили
да отчитат гарантирания резултат не позволява установяването на същия за получени енергийни спестявания
в числов показател, който е оценим, измерим и проверим. Именно поради неправилното залагане в процесния договор на
референтните оценъчни „гарантирани“ стойности на очакваните енергийни
резултати, всяка методика към договора е безсилна
да постигне приемлив резултат за оценяване на постигнатите енергийни резултати. С оглед на това, съдът приема за доказано, че подписаните приемо-предавателни
протоколи, установяващи, че гарантираният резултат по договора е
постигнат и не се дължат изравнителни плащания, не
отговарят на действителното фактическо положение и следователно са неверни
(доколкото представляват частни свидетелстващи документи, оспорването не се
осъществява по реда на чл. 193 от ГПК, а по общите
правила на ГПК – чл. 153,154 и 155 – така Решение № 270
от 19.02.2015 г. на ВКС по гр. д. № 7175/2013 г., IV г. о.).
В случая, със сключените договори за цесия са прехвърлени вземания, произтичащи от договора от 13.06.2011 г., които макар и формално възникнали (като месечна погасителна вноска),
не са ликвидни
(окончателно определени), доколкото
тяхното определяне е обусловено от
евентуалната положителна финансова стойност на разликата между гарантираното и
достигнатото годишно потребление на енергия, по смисъла на чл. 17 от договора
за инженеринг, което с оглед приетата СТЕ се установи, че дори не може да бъде установено.
Ето защо и с оглед цитираната задължителна съдебна
практика, следва да се приеме, че договорите
за цесия са нищожни на основание чл. 26, ал. 2,
пр. 1 от ЗЗД (липса на предмет) и независимо, че са били съобщени на длъжника, не са породили транслативно действие по отношение на бъдещите
вземания на цедента, респ. не легитимират цесионера като носител на тези вземания – кредитор на
длъжника по договора от 13.06.2011 г. Искът по чл. 79, ал. 1 от
ЗЗД подлежи на отхвърляне, като неоснователен. Това води до неоснователност и
на иска с правно основание чл. 92 от ЗЗД.
По разноските:
Съгласно
чл. 78, ал. 3 ГПК, ответникът също
има право да иска заплащане на направените от него разноски съразмерно с
отхвърлената част от иска. Ищецът е направил възражение за прекомерност относно адвокатското възнаграждение
пред настоящата инстанция (в размер на 15 000 лева) и пред ВКС при
обжалване на определението, с което е наложено обезпечение (2 000 лева).
Адвокатското възнаграждение за пред
ВКС не е прекомерно. Същото е и дължимо именно при решаване на спора по
същество с оглед изхода на делото (така т. 5 от ТР № 6/2012 г. на ОСГТК на
ВКС).
Относно адв. възнаграждение за настоящата
инстанция:
Основанието
по чл. 78, ал. 5 ГПК се свежда до преценка за съотношението на цената на
адвокатска защита и фактическата и правна сложност на делото. Съдът,
съобразявайки фактическата и правна сложност на спора, извежда, че липсва несъответствие
между размера на възнаграждението за адвокатски хонорар от 15 000 лева и
усилията на
защитата при упражняване на процесуалните права, макар според Наредба № 1/2004 г. минималният му размер да е
определим на 14 867.17
лева. Тази преценка
влиза в правомощията на съда – т. 3 от ТР № 6/2012 г. на ОСГТК на ВКС.
Водим от
горното, съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ предявените частични искове от „Фонд за енергетика и енергийни икономии – ФЕИИ“ АДСИЦ,
със седалище и адрес на управление: гр. София, ж. к. „Гео Милев“, ул. „Коста
Лулчев“ № 20, ЕИК *********, срещу „Многопрофилна болница за активно
лечение - Пазарджик“ АД, със седалище и адрес на управление: гр. Пазарджик, ул.
„Болнична“ № 15, ЕИК *********, за заплащане на сумата от 542 965.32 лева,
представляваща частична претенция от 1 402 660.41 лева по договор
за цесия от 26.04.2012 г., сключен между ищеца, като
цесионер, и „Енемона“ АД, ЕИК *********, като цедент, на основание чл. 79, ал.
1 от ЗЗД, както и за заплащане на сумата от 43 437.24 лева, представляваща частична
претенция от 112 212.87 лева (неустойка за забава) по договора
за цесия от 26.04.2012 г., сключен между ищеца, като
цесионер, и „Енемона“ АД, ЕИК *********, като цедент, на основание чл. 92 от ЗЗД, ведно със законната лихва от предявяване на иска до окончателното плащане,
като неоснователни.
ОСЪЖДА „Фонд за
енергетика и енергийни икономии – ФЕИИ“ АДСИЦ, със седалище и адрес на
управление: гр. София, ж. к. „Гео Милев“, ул. „Коста Лулчев“ № 20, ЕИК
*********, да заплати на „Многопрофилна болница за активно
лечение - Пазарджик“ АД, със седалище и адрес на управление: гр. Пазарджик, ул.
„Болнична“ № 15, ЕИК *********, сумата от 20 069 лева (двадесет хиляди и шестдесет и девет) лева,
представляващи съдебно-деловодни разноски за настоящото исково производство, на
основание чл. 78, ал. 3 от ГПК.
Решението е постановено при участието на „Енемона“ АД,
със седалище и адрес на управление: гр. София, ж. к. „Гео Милев“, ул. „Коста
Лулчев“ № 20, ЕИК *********, като трето лице – помагач на страната на ищеца.
Решението може да бъде обжалвано пред Пловдивския
апелативен съд в двуседмичен срок от връчването му на страните.
ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: