Р Е Ш Е Н И Е
Номер 682 Година 19.05.2022 Град
Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - БУРГАС, Х състав, на деветнадесети април две
хиляди и двадесет и втора година, в публично заседание, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Даниела Драгнева
Секретаря Йовка Банкова
Прокурор
като
разгледа докладваното от съдия Драгнева, административен характер дело номер 495
по описа за 2022 година и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.27 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУЕСИФ) и чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба на
„Водоснабдяване и канализация“ ЕАД с ЕИК: *********, със седалище и адрес на
управление гр.Бургас, ул.“Ген. Владимир Вазов“ № 3, представлявано от Г. Й.Т.,
чрез адв.Е. Й. от САК, със съдебен адрес *** пл.“Света Неделя“ № 4, ет.4 срещу
решение от 07.03.2022г. на ръководител на Управляващия орган на програма
„Околна среда 2014-2020“ за определяне на финансова корекция в размер на 5% по
сключения за обособена позиция № 1 договор по ЗОП – 75/08.10.2021г., с
изпълнител ДЗЗД „Алфа-Вод-Про“, на стойност 21 076563,20 лева без ДДС, по
обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за обекти: Реконструкция на ВиК
мрежата на гр.Бургас – Запад; кв.Сарафово, гр.Бургас и участък от деривация
Камчия-Север при с.Рудник с 4 обособени позиции“. Счита решението за
постановено при неспазване на установената форма, съществено нарушение на
административнопроизводствените правила и противоречие с материално правните
разпоредби на закона и прави искане да се отмени, като незаконосъобразно и да
се присъдят направените по делото разноски. В съдебно заседание, чрез
процесуалния си представител поддържа жалбата и прави искане да бъде уважена. Представя
писмени бележки.
Ответникът - Ръководител на
Управляващия орган на програма „Околна среда 2014-2020“, редовно уведомен, в
съдебно заседание, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата и прави
искане да бъде отхвърлена и да се присъдят направените по делото разноски. Представя
писмена защита.
Съдът след като прецени събраните по делото
доказателства, от фактическа страна намира за установено следното:
Между Министъра на околната среда и водите, като ръководител
на Управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ и „ВиК“
ЕАД като бенефициент е сключен административен договор № Д-34-58/17.06.2020г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна
среда 2014-2020г.“, по процедура чрез директно предоставяне BG16М1ОР002-1.016
„Изграждане на ВиК инфраструктура“, с рег.№ на договора BG16М1ОР002-1.011-С01 (л.55-60
от делото). Предмет на договора е предоставянето на безвъзмездна финансова
помощ (100%) в максимален размер до 323 691 316,50 лева по процедура
BG16М1ОР002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“, по Приоритетна
ос 1 „Води“ на Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020г.“, съфинансирана в размер до 85% от Кохезионния
фонд на ЕС, за изпълнение на проект ИСУН № BG16М1ОР002-1.016-0011 „Интегриран
воден проект за област Бургас“ на стойност 459 330 577,88 лева.
Въз връзка със сключеният договор и на основание
чл.132 от ЗОП, от „ВиК“ ЕАД е проведена процедура по реда на ЗОП, с предмет
„Инженеринг за обекти: Реконструкция на ВиК мрежата на гр.Бургас – Запад;
кв.Сарафово, гр.Бургас и участък от деривация Камчия-Север при с.Рудник с 4
обособени позиции“, ОП 1 – Реконструкция на ВиК мрежата на гр.Бургас – Запад;
ОП 2 – Реконструкция на главен водопровод за кв.Сарафово, гр.Бургас; ОП 3 -
Реконструкция на ВиК мрежата на кв.Сарафово, гр.Бургас; ОП 4 Реконструкция на
участък от деривация Камчия – Север при с.Рудник. Процедурата е открита с решение №
D65751/09.10.2020г.,
изх.№ РД-09-1020/09.10.2020г. на изпълнителния директор на „ВиК“ ЕАД (л.64-66 от делото). Решението за откриване
на процедурата и обявлението за обществената поръчка са публикувани в Регистъра
на обществените поръчки под уникален номер 00571-2020-0026 (л.64-67 от делото).
С протокол №1 от 24.11.2020г., комисия назначена със заповед
№ РД-09-1020-1/24.11.2020г. на изп.директор на „ВиК“ ЕАД е пристъпила към
отваряне на получените оферти по обособените позиции и разглеждане на
представените документи за съответствие с изискванията към личното състояние и
критериите за подбор, поставени от възложителя (л.115-л.131 от делото).
С доклад, утвърден на 02.08.2021г. от изп.директор на
„ВиК“ ЕАД (л.163-168 от делото) и протокол № 1, 2, 3 и 4 неразделна част от
него (л.115, л.132, л.160 от делото), са установени постъпили оферти за ОП 1 Реконструкция
на ВиК мрежата на гр.Бургас – Запад“ от ДЗЗД „Инженеринг 2021“, ДЗЗД „Гео Каро
Аква – Бургас – Запад“, ДЗЗД „ВиК Груп Бургас“ и Консорциум ДЗЗД „Алфа-Вод-Про
2020“. След прилагане на критерий за възлагане „Оптимално съотношение
качество/цена“ при методика за оценка, разписана в документацията за обществена
поръчка, комисията е класирала участниците по комплексна оценка, като на първо
място със 100 точки е класиран участникът - Консорциум ДЗЗД „Алфа-Вод-Про
2020“. Комисията е направила предложение за ОП 1 Реконструкция на ВиК мрежата
на гр.Бургас да бъде сключен договор с участникът класиран на първо място.
С решение № РД-09-1020-2/04.08.2021г. за определяне на
изпълнител на обществена поръчка е обявено крайното класиране и е определен за изпълнител
Консорциум ДЗЗД „Алфа-Вод-Про 2020“ (л.169 от делото). Решението е изпратено до
участниците с писмо изх.№ ОП-75-67/04.08.2021г. (л.170 от делото).
Между „ВиК“ ЕАД - възложител и ДЗЗД „Алфа-Вод-Про
2020“ – изпълнител е сключен договор № ЗОП-75/08.10.2021г. с възлагане на
дейност в рамките на проект „Интегриран воден проект за област Бургас“, АДБФП №
Д-34-58/17.06.2020г. по процедура за директно предоставяне безвъзмездна
финансова помощ № BG16М1ОР002-1.016-0011-С01 „Изграждане на ВиК инфраструктура“
на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ (л.172-189 от делото).
Във връзка с
резултатите от одит на операциите, извършен от Изпълнителна агенция „Одит на
средствата от Европейския съюз“ (ИА ОСЕС) на декларираните разходи през седма
счетоводна година (01.07.2020г.-30.06.2021г.), Одитният орган е изискал от УО
на ОП „Околна среда 2014-2020г.“ да предприеме незабавни коригиращи действия,
изразяващи се в извършване на повторна проверка за законосъобразност на
сключени договори с избрани изпълнители по програмата. За резултатите от
повторната проверка бенефициентът
„ВиК“ ЕАД е уведомен с писмо изх.№ 1-016-0011-2-111/03.02.2022г. по реда чл.73, ал.2
от ЗУСЕСИФ (л.53 от делото) за констатирано нарушение на чл.70, ал.5 и ал.7,
т.2 и т.3, б.“б“ от ЗОП във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП -
незаконосъобразна методика за оценка на техническите предложения на
участниците, притежаваща потенциален възпиращ от участие ефект. На основание
чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ на дружеството е даден
двуседмичен срок да представи писмени възражения по основателността и размера
на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. В така
определения срок е депозирано възражение с изх.№МП-03ПК-5/3/17.02.2022г.,
представено на приложения по делото диск.
С решение от 07.03.2022г. на ръководител на УО на ОП
„Околна среда 2014-2020г.“ на „ВиК“ ЕАД, на основание т.11, б.„б“
от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, е определена финансова корекция в размер на 5%
по сключения за обособена позиция № 1 договор по ЗОП – 75/08.10.2021г., с
изпълнител ДЗЗД „Алфа-Вод-Про“, на стойност 21 076 563,20 лева без ДДС, по
обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за обекти: Реконструкция на ВиК
мрежата на гр.Бургас – Запад; кв.Сарафово, гр.Бургас и участък от деривация
Камчия-Север при с.Рудник с 4 обособени позиции“.
За да определи тази финансова корекция УО е разгледал методиката за оценка, в частта, с която се
оценяват допълнителни елементи от техническите предложения по показател П1 – „Мерки
за установяване и отстраняване на констатирани дефекти“ с максимален брой точки
20т., представляващи А – мярка/мерки за
установяване на текущото състояние на обекта в срока за съобщаване на дефекти –
участник предложил конкретни действия /мярка/мерки за установяване на текущото
състояние на обекта в срока за съобщаване на дефекти, оценка 10т. и Б –
мярка/мерки за отстраняване на констатирани дефекти в срока за съобщаване на
дефекти – участник, предложил конкретни действия/мярка/мерки за отстраняване на
констатирани дефекти в срока за съобщаване на дефекти, оценка 10т. и по
показател П2 – „Мерки за ограничаване отрицателното въздействие на строителните
дейности“ с максимален брой точки 20т., представляващи А-мярка/мерки за
максимално намаляване на времетраенето, през което е нарушено
водоподаването/прекъсване на водоподаване, намален дебит и/или налягане и други
– участник предложил конкретни действия/мярка/мерки за максимално намаляване на
времетраенето, през което е нарушено водоподаването, оценка 10т. и Б –
мярка/мерки при аварийно засягане на елементи на подземната техническа
инфраструктура, осигуряваща услуги, различни от ВиК /електрически кабели,
проводи на кабелни оператори и други/ - участник, предложил конкретни
действия/мярка/мерки за предотвратяване или намаляване на времето за
отстраняване на съответната авария, оценка 10т. Методиката е преценена като неясна,
подлежаща на различна интерпретация и предполага субективизъм при оценяването
от оценителната комисия и недостатъчна информация при сформиране. УО е обсъдил възраженията на бенефициента,
като е намерил същите за неоснователни. Посочено е, че не е определен
резултатът, който следва да постигнат участниците при подготовката на
техническите им предложения, за да е налице ефект от изпълнението на
конкретната мярка А и/или Б, а възложителят не е поставил специфични
изисквания, респ. не изисква конкретно посочване на начини/подходи за
изпълнение на конкретни действия, които изпълнителят трябва да извърши през
периода на съобщаване на дефекти като базово изискване по Показател 1.
Установена е неяснота как и по какви критерии ще се оценява от комисията, че
мерките съдържат „надграждащи елементи“, доколкото базови такива липсват, освен
изрично разписаното в образеца на техническото предложение като срок за
отстраняване на дефекти, отговорност за което се носи от участника, избран за
изпълнител. На следващо място е посочено, че бенефициентът не е указал по ясен
и недвусмислен начин как ще бъдат възприети и оценени самите мерки от
оценителната комисия, т.е. липсва обективен критерий кога една мярка е
приложима, в каква степен и кога не и методиката за оценка на офертите, в тази
й част, не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите. По отношение на Показател 2 УО също поддържа първоначалната си констатация, обективирана в писмо с
изх. №1-016-0011-2-111/03.02.2022г. и при липсата на предварително
заложени времеви параметри, с които участниците да се съобразяват при
изготвянето на техническите си предложения, е прието, че остава неясно как ще
се прецени качеството на предложената мярка. Посочено е, че при така
разписаната методика участниците не са поставени при равни условия, доколкото
не са налице ясни критерии при какви предложения ще получат оценка за
предложените мерки за максимално намаляване на времетраенето, през което е
нарушено водоподаването и за кои няма да получат оценка. УО е преценил, че
описаните отклонения по отделно и в своята съвкупност представляват нарушение
на чл.70, ал.5 и ал.7, т.2 и т.3, б.“б“ от ЗОП, във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП.
Нарушението е квалифицирано като категория нередност по т.11, буква „б“ от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Отчитайки
обстоятелството, че в конкретния случай не е възможно да се направи точно
количествено изчисление на финансовото отражение на нарушенията върху
предоставената финансова помощ по договора, УО е приложил пропорционалния метод
при определяне на финансовата корекция, като е взето предвид обстоятелството,
че за участие в поръчката са подадени 4 на брой оферти по ОП 1 и всички
отговарят на критериите за подбор.
Видно от разпечатка от кореспонденцията от
програмата ИСУН решението
от 07.03.2022г. на ръководителя на Управляващия орган на програма „Околна среда
2014-2020“ е връчено на жалбоподателя на 07.03.2022г. и е обжалвано
с жалба вх.№ Ж-68/21.03.2022г., подадена в срока по чл.149, ал.1 от АПК.
При така изложените фактически данни, които се
подкрепят от приложените по делото писмени доказателства съдът достигна до
следните правни изводи:
Съобразно разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК, съдът
преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички
основания по чл.146 от АПК.
Съгласно
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на УО, одобрил проекта.
Съгласно чл.9 ал.5, изр.второ и
трето от ЗУСЕСИФ, ръководител на УО е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира УО, или определено от него лице,
като правомощия на ръководител на УО по този закон може да се упражняват и от
овластено от него лице.
Съгласно чл.5 от Устройствения
правилник на МОСВ, министърът или оправомощено от него длъжностно лице
управлява програми и проекти в сферата на своята компетентност, финансирани от
предприсъединителните фондове, Структурните фондове, Кохезионния фонд и други
финансови инструменти на Европейския съюз (ЕС), както и от други международни
финансови институции и донори, и осигурява ефикасното и правомерното управление
на тези програми и проекти.
Със заповед № РД-13/06.01.2022г.
на министъра на околната среда и водите е определена Галина Симеонова – и.д.Главен
директор на Главна дирекция Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ за
Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020г.,
поради което обжалваното решение, се явява издадено от компетентен орган,
съобразно делегираните му правомощия.
В хода на административното
производство не са допуснати съществени процесуални нарушения, който да са
довели до незаконосъобразност на решението.
Съгласно чл.73, ал.2 от
ЗУСЕСИФ, преди издаването на решението по ал.1 управляващият орган трябва да
осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да
бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Съответно в ал.3 е предвидено, че решението по ал.1 се издава в едномесечен
срок от представянето на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви се
обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него
възражения.
Видно от
приложената административна преписка с писмо изх.№
1-016-0011-2-111/03.02.2022г. по реда чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, във връзка с
резултатите от одит на операциите, извършен от Изпълнителна агенция „Одит на
средствата от Европейския съюз“ (ИА ОСЕС) на декларираните разходи през седма
счетоводна година 01.07.2020г.-30.06.2021г., „ВиК“ ЕАД е уведомен за осъществен повторен преглед от
страна на УО на ОПОС за законосъобразността на сключените договори с избрани
изпълнители. В последния раздел
на писмото изрично е посочено, че при извършена повторна проверка на открита
процедура по ЗОП за възлагане на процесната обществена поръчка е идентифицирано
нарушение, което обосновава налагане на финансова корекция на основание т.11,
б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности и
в съответствие с изискванията на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ е определен двуседмичен
срок за представяне на писмени възражения по основателността и размера на финансовата
корекция. В определения срок е постъпило писмено възражение от бенефициента с
вх.№МП-03ПК-5/3/17.02.2022г., като в срока по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ е издадено
обжалваното решение, в което възраженията на жалбоподателя са подробно
разгледани от административния орган.
Обжалваното решение е издадено
в предвидената от законодателя писмена форма, при наличието на предвидените
материалноправни предпоставки, като то е мотивирано с оглед изложените в него
фактически и правни основания.
Съгласно чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло
или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал.2,
случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9,
се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
По силата на законовата
делегация на чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ, е приета Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕСИФ.
За да е приложима хипотеза на
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, е необходимо да са налице при условията на
кумулативност следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение
на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента и второ да има или да би
могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на
тези две предпоставки следва да бъдат установени от административния орган,
което в случая е сторено.
Разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №
1303/2013г., към която
препраща нормата на чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ, дава определение на понятието „нередност“, а
именно - всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза.
В
Наредбата, се посочват конкретните случаи на нередности, съставляващи нарушения
на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта от ЗУСЕСИФ, извършени чрез действия или бездействия от
бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на
средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове и които
представляват основания за извършване на финансова корекция.
Според
Приложение № 1 към чл.2, ал.1
от Наредбата, т.11, б.“б“2, с
която УО е обосновал естеството на установеното нарушение, вид нередност е използване
на: – основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или
– условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не
са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците, с описание на нередността „случаите,
при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е
налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти,
които са допуснати и отговарят на критериите за подбор;“.
Административният орган е
приел, че в случая е налице едно нарушение, квалифицирано като нередност по
т.11, б.“б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, за което се установява съставомерност: 1.нарушени са разпоредбите
на чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б.“б“ от ЗОП, във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП, 2.нарушението произтича от действие на
бенефициента – възложител и 3.нарушението имат финансово отражение – нанесена е
вреда на средства от ЕС. Прието е, че възложителят е приложил неясна, подлежаща
на различна интерпретация методика, която предполага субективизъм при
оценяването от оценителната комисия и недостатъчна информация при сформиране на
техническите предложения от страна на участниците.
Съгласно
разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП, при възлагане на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
Съгласно разпоредбата
на чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б.“б“ от ЗУСЕСИФ, в документацията възложителят
посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по
всеки показател. Начинът трябва: 2.да дава възможност да бъдат сравнени и
оценени обективно техническите предложения в офертите; 3.да осигурява на кандидатите
и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател, като за: б) качествените показатели,
които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от
комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
В утвърдената от възложителя
методика за оценка на офертите, критерий за възлагане на поръчката е
икономически най-изгодната оферта, която се определя въз основа оптимално
съотношение качество/цена, като оценяването и класирането на офертите по
предмета на процедурата следва да се извърши по три показателя и да се изчисли
по формулата КО=П1+П2+П3, с максимална
възможна стойност 100 точки. По отношение на Показател 1(П1) и Показател 2(П2)
в методиката е указано, че освен задължителното съдържание на техническото
предложение по раздел 2.2 „Предложение за проектиране и строителство“ и по
раздел 2.4 „Мерки за опазване на околната среда и контрол на социалното
напрежение“ точки се присъждат при наличието на една или няколко от мерките А/Б,
посочени съответно т.2.2.1 и 2.2.2 от раздела за П1 и т.2.4.1 и т.2.4.2 от
раздела за П2. Видно е, че за целите на оценяването е дадено минимално
изискуемо съдържание на мярката и сформиращите я елементи. От възложителя са
въведени допълнителни компоненти за всеки един от показателите П1 и П2, които
представляват надграждащи компоненти и нямат задължителен характер, като те са
за установяване на преимущества на предложенията, освен задължителното
съдържание. В обхвата на П1 са предвидени: А – мярка/мерки за установяване на
текущото състояние на обекта в срока за съобщаване на дефекти – участник
предложил конкретни действия/мярка/мерки за установяване на текущото състояние
на обекта в срока за съобщаване на дефекти, получава оценка 10т. и Б –
мярка/мерки за отстраняване на констатирани дефекти в срока за съобщаване на
дефекти – участник, предложил конкретни действия/мярка/мерки за отстраняване на
констатирани дефекти в срока за съобщаване на дефекти, получава 10т. Видно е,
че в мeтодиката за оценка липсват специфични изисквания
и възложителят не поставя конкретни такива, както и не посочва начини и подходи
за изпълнение на „конкретни“ действия (мярка/мерки) за установяване на текущо
състояние и отстраняване на констатирани дефекти, които изпълнителят следва да
извърши през периода на съобщаване на дефектите. Неясното
посочване, чрез използванe на термина „конкретни“, без да се съдържа примерно
изброяване, посочване или поясняване, води до неяснота на условията, като
участникът в процедурата, по своя преценка и разбиране следва да включи в
офертата си допълнителни по вид и предложение елементи. Освен това резултатът,
който следва да постигнат участниците при подготовка на техническите им
предложения не е определен, за да се приеме, че е налице ефект от изпълнението
на конкретната мярка. По този начин е предоставена свобода на преценка на
участниците в рамките на предварително зададените общи параметри, поради което
същите са поставени в невъзможност да разберат как конкретно избраните от тях
елементи ще се конкурират с тези, предложени от другите участници, и съответно
как конкретно ще бъдат оценени от комисията. Липсата на конкретика и яснота е
предпоставка за субективна преценка от страна на комисията при оценяването. Остава
неясно по какви критерии ще се оценява, че мерките съдържат „надграждащи
елементи“, като липсва яснота какви са базовите такива, освен изрично
разписаният срок за отстраняване на дефекти. В случая, неяснотата се дължи и на
обстоятелството, че не е определен резултатът, който следва да постигнат
участниците при подготовката на техническите им предложения, за да е налице
ефект от изпълнението на конкретната мярка А и/или Б. Относно възражението на
жалбоподателя, че не се касае за основни и надграждащи условия следва да се посочи,
че възложителят е въвел задължително минимално съдържание по показатели, а на
следващо място в методиката за оценка въвежда допълнително такова съдържание –
мярка/мерки А/Б, което участниците следва да предложат за да получат и
допълнителни точки, т.е наличието на мерките отразени в т.2.2.1 и т.2.2.2 от
раздел 2.2 „Предложение за проектиране и строителство“ има надграждащ характер
и съответно липсата им при конкретен участник би довела до по-ниска оценка.
Правилни са
изводите на УО и по отношение на въведените от възложителя условия за
присъждане на допълнителни точки по показател
П2 – „Мерки за ограничаване отрицателното въздействие на строителните дейности“
с максимален брой точки 20т., в частност предвидените такива в подпоказател А -мярка/мерки
за максимално намаляване на времетраенето, през което е нарушено
водоподаването/прекъсване на водоподаване, намален дебит и/или налягане и
други. За присъждане на допълнителни точки по този подпоказател
от методиката, възложителят е предвидил, че участник, предложил конкретни мерки
по т.А за максимално намаляване на времетраенето на
нарушено водоподаване получава оценка 10т. Условието не е конкретно и остава
неясно, как ще бъде преценявано, съответно оценявано неговото изпълнение от
различните участници, още повече, че за въведеното понятие „максимално
намаляване времетраенето“ не са обозначени измерими обективни стойности, при
които ще се приеме, че то е в най-голяма степен. От начина, по който е
формулирано условието по този подпоказател в методиката не става ясно по какъв
критерий комисията ще извърши преценка дали е налице максимално
намаляване на времетраенето, в случай на предложение за конкретни
действия от участник в рамките на един календарен ден и в случай, че друг
участник е посочил конкретни действия, които да бъдат реализирани в рамките на
2 или повече календарни дни, в зависимост от срока за изпълнение, посочен в
неговата оферта.
С така въведените в
методиката критерии не може да се оцени тяхната реална приложимост спрямо
предмета на поръчката, както и не може да се гарантира тяхното реално
изпълнение и качество. Отделно от това, липсата на яснота относно механизма на
оценяване на предложенията по посочените подпоказатели води до разубеждаващ
ефект за потенциалните кандидати, поради което е ограничено участието на
неограничен кръг заинтересовани лица, съответно ограничена конкуренцията.
Неяснотата на
въведените изисквания за присъждане на точки по мерките А/Б - подпоказатели към
П1 и П2, също така създава възможност за субективизъм при тълкуването на
тяхното съдържание и при преценката относно тяхното изпълнение, което пък
безспорно създава предпоставки за неравно третиране на участниците, което
допълнително действа разубеждаващо за тях и ограничително за конкуренцията в
нарушение на принципите въведени с чл.2 от ЗОП. Макар и действително възложителя да притежава
оперативна самостоятелност, както твърди, то при определяне на показатели по
смисъла на чл.70, ал.4, във вр. ал.2, т.3 от ЗОП, при критерий за
възлагане – оптимална съотношение качество/цена, които имат значение при избора
на участниците, както и при поставяне на изисквания за измерител на качество,
включително технически параметри и др. подобни, следва да се отчита и че според
нормите на чл.70, ал.5 и ал.7, т.1-3 от ЗОП на които се позовава УО, тази
оперативна самостоятелност е ограничена в определените рамки. Ето защо,
правилно е прието от административния орган, че е налице нарушение на чл.70,
ал.7, т.3, б.“б“ от ЗОП, след като несъмнено се установява, че при формулиране
на елементите от т.нар. надграждащи компоненти, носещи на кандидатите
допълнителни точки, възложителят си служи с неясни, неопределени по съдържание
понятия, за които няма дадена някаква дефиниция, която да предполага яснота и
обективност относно начина, по който ще се оценяват офертите.
Неоснователно е
възражението на жалбоподателя, че УО е интерпретирал изолирано изрази и понятия
от заложените показатели за оценка, без да е направена тяхната връзка с
останалите елементи на методиката за оценка. Административният орган е
анализирал детайлно спорните допълнителни условия по мерките-подпоказатели на П1
и П2, както и съдържащите се в тях понятия, съпоставяйки ги със съдържанието на
минималните изисквания за допустимост и с целта, за която са въведени, а именно
присъждане на допълнително точки за изпълнение над минимално изискуемото за
допустимост в процедурата.
На следващо място обстоятелството,
че са подадени множество оферти за участие в процедурата, на което
жалбоподателят се позовава, също не опровергава само по себе си извода на
административния орган, че тези условия са неясни, че имат разубеждаващ ефект и
че необосновано ограничават конкуренцията, защото обективно невъзможно е да се
установи колко на брой оферти биха били подадени за участие в конкретната
обществена поръчка, ако тези изисквания не бяха формулирани по този начин.
Броят на подадените оферти сочи, че е постигнато минимално ниво на конкуренция,
но не опровергава извода за ограничителния ефект на въведените изисквания за
получаване на точки по подпоказателите към П1 и П2.
По отношение на втората от
предпоставките предвидени в нормата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, действително
не е установено наличието на финансово отражение от констатираното нарушение,
но нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за
нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието
на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл.2, т.36 от
Регламент № 1303/2013г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя
никакво съмнение за тази възможност – „има или би могло да има“. Това тълкуване
е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод
на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както
и други секторни регламенти. Тази теза се подкрепя и от Решения на Европейския
Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016г. и С-465/10 от 21.12.2011г., където се
тълкува разпоредбата на чл.2, т.7 от Регламент № 1083/2006г. и се стига до
извода, че „неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки
съставлява нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от Регламент №
1083/2006, доколкото
не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на
съответния фонд“.
В случая, нарушенията на
националното право свързано с правото на Съюза, обективно са довели до
нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация и те създават
потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако
възложителят не бе допуснал описаните нарушения, би могло в процедурата да
участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на
предоставените от Съюза финансови средства, а общите разходи по финансиране на
дейността биха могли да бъдат по-малки, следователно и разходите на Съюза биха
били по-малки.
С оглед на изложеното правилно
е прието в обжалваното решение, че в случая са налице предпоставките за
приложение на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Поради спецификата на разглежданите
нарушения, не е възможно да се даде реално количествено изражение на финансовите
последици, тъй като нарушенията водят до накърняване на основните принципи,
регламентирани в чл.2 на ЗОП, т.е. финансовото им отражение не е и не може да
бъде конкретно определено, но е определяемо по реда на чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ.
Ето защо, при определяне на размера на финансовата корекция, органът правилно е
използвал пропорционалния подход, предвид характера на нарушенията и
невъзможността да бъде определено конкретно финансово отражение. Процентният размер на финансовата
корекция – 5%, е правилно определен съобразно предвиденото в т.11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата за нередностите, след като е отчетено, че е налице минимално
ниво на конкуренция, с оглед постъпилите множество оферти в процедурата.
С оглед на изложеното
жалбата на „Водоснабдяване и
канализация“ ЕАД против решение от 07.03.2022г. на ръководител на Управляващия
орган на програма „Околна среда 2014-2020“, е неоснователна и на основание
чл.172, ал.2, предл.пето от АПК следва да бъде отхвърлена, а в полза на ответника да се присъди
претендираното юрисконсултско възнаграждение в размер от 540 лева, определено
по реда чл.37, ал.1 от ЗПП, във вр. с чл.25, ал.2 от НЗПП.
Мотивиран от изложеното
Административен съд Бургас, десети състав
Р Е
Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Водоснабдяване
и канализация“ ЕАД Бургас с ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление
гр.Бургас, ул.“Ген. Владимир Вазов“ № 3, представлявано от Ганчо Йовчев Тенев,
чрез адв.Елисавета Й. от САК, със съдебен адрес *** пл.“Света Неделя“ № 4, ет.4
срещу решение от 07.03.2022г. на ръководител на Управляващия орган на програма
„Околна среда 2014-2020“.
ОСЪЖДА „Водоснабдяване
и канализация“ ЕАД Бургас с ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление
гр.Бургас, ул.“Ген. Владимир Вазов“ № 3, представлявано от Ганчо Йовчев Тенев да
заплати в полза на Министерството на околната среда и водите разноски по делото
за настоящата съдебна инстанция в размер на 540,00 лева (петстотин и
четиридесет лева).
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен
административен съд, в 14-дневен срок, от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: