Решение по дело №524/2023 на Административен съд - Стара Загора

Производството е по реда на чл. 145 и сл. Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с във връзка с чл.219, ал.1 във вр. с чл.215 от Закона за устройство на територията ЗУТ/.

Образувано е по жалба на Потребителна кооперация /ПК/ „Изгрев“ с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр.Гълъбово, [улица], представлявана от Т. Ж. Т. – председател, подадена чрез пълномощника адв.Д. Х., срещу мълчалив отказ на Главния архитект на Община Гълъбово да издаде разрешение по реда на чл.147а от ЗУТ за промяна на предназначението на самостоятелен обект в сграда, построена в поземлен имот /ПИ/ с пл.№ 574, кв.156 по плана на гр.Гълъбово, без извършване на строително-монтажни дейности, по подадено заявление с вх.№ 39-00-6/ 07.07.2023г. В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на оспорения мълчалив отказ Твърди се, че в случая били налице всички материалноправни предпоставки за издаване на поисканото разрешение. Направено е искане за отмяна на обжалвания мълчалив отказ на Главния архитект на Община Гълъбово и връщане на преписката на компетентния административен орган за разглеждане и произнасяне по подадено от ПК „Изгрев“ заявление с вх.№ 39-00-6/ 07.07.2023г. с издаването на разрешение по чл.147а от ЗУТ за промяна на предназначението на самостоятелен обект – ресторант, находящ се в масивна желязобетонна сграда – търговски комплекс , построен в ПИ с пл.№ 574, кв.156, с административен адрес: гр.Гълъбово, [улица], в игрална зала за хазартни игри.

Ответникът по жалбата - Главен архитект на Община Гълъбово, чрез процесуалния си представител по делото, оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде отхвърлена.

Въз основа на съвкупната преценка на събраните по делото доказателства, съдът приема за установено следното от фактическа страна по административно-правния спор:

По делото не е спорно, а е видно и от приложената скица № 325/ 04.05.2023г /л.23/., че жалбоподателят в настоящото производство – Потребителна кооперация „Изгрев“ гр.Гълъбово, е собственик на поземлен имот с пл.№ 574, урегулиран в УПИ II в кв.156 по плана на гр.Гълъбово, ведно с построената в поземления имот Масивна железобетонна сграда – Търговски комплекс, с площ от 1070кв.м., включваща: административна сграда, ресторант, механа и аператив, с административен адрес: гр.Гълъбово, [улица].

С договор за наем от 03.05.2023г. /л.7-8 от делото/ ПК „Изгрев“ е предоставила на „Казино Ескейп гр.Исперих“ООД за временно и възмездно ползване собствения си недвижим имот, представляващ част /ресторант – 351 кв.м./ от Масивна железобетонна сграда, построена в УПИ II, кв.156, с административен адрес: гр.Гълъбово, [улица].

Със Заявление за издаване на разрешение за промяна на предназначение на обект без извършване на строително-монтажни дейности съгл.чл.147а от ЗУТ с вх.№ 39-00-6/ 07.07.2023г., ПК „Изгрев“ е сезирала Главния архитект на Община Гълъбово с искане да бъде издадено разрешение за промяна на предназначението на съществуващ търговски обект за „ООХ“ в игрална зала за хазартни игри. Посочено е, че обекта се намира в ПИ с пл.№ 574, кв.156 по плана на гр.Гълъбово. Подаденото заявление е на бланка – образец, като към него е приложен технически проект, в обхвата на който са включени част „Архитектурна“, част „Конструкции“, част „Електрически инсталации“, част „ВиК инсталации“ и част „Пожарна безопасност“. Видно от Обяснителната записка към част „Архитектурна“ проектът за промяна предназначението на самостоятелен обект – ресторант, представляващ част от търговски комплекс за обществено обслужване, в игрална зала за хазартни игри, в ПИ № 574, кв.156 по плана на гр.Гълъбово, е изготвен въз основа на регулационния план на община Гълъбово. Имотът /ПИ № 574/, в който се намира обектът, чиято промяна на предназначението се иска, е разположен в централната част на гр.Гълъбово, в УПИ II с отреждане за „Ресторант, механа, закусвалня, магазини, жилищно строителство“, като е изпълнено комплексно застрояване до пет етажа. Обектът се намира в едноетажната част на сградата, без сутерен, има самостоятелни входове – един за клиенти от югозапад и втори от югоизток за зареждане, както и трети евакуационен изход към покрит проход. Съдържа входно фоайе, две търговски зали, складови помещения, подготвителни с необходимото оборудване, като връзката е посредством коридори; санитарни помещения с монтирано оборудван; проведена е водопроводна и канализационна инсталации; вентилацията и климатизацията на помещенията се осъществяват с климатик и естествена вентилация /прозорци/, които са съществуващи. Описано е, че промяната на предназначението се състои в преобзавеждане с оглед новото функционално предназначение на търговските помещения, като в едната зала ще се разположи един брой автоматична рулетна маса и 15 броя автомати за хазартни игри /чл.68, ал.1, т.3 и ал.3 от Закона за хазарта/, а другата зала ще е за отдих и тихи игри. Съществуващата кухня става складово помещение; офисът става офис за отчетника и ще се обзаведе с мебели; санитарните възли с преддверието се запазва със съществуващото оборудване, а останалите помещения – складови и подготвителни помещения остават със същото предназначение и оборудване. С процедирания проект не се предвиждат строително-монтажни и инсталационни дейности, а само преобзавеждане, обусловено от новата функция.

Допълнително, на 25.07.2023г., от заявителя е било представено и удостоверение по чл.5, ал.2 от Наредбата за правилата, начините и техническите способи и изискванията за измерване на отстояние по чл.44 от Закона за хазарта, съгласно което отстоянието от главния вход /западен/ на игрална зала в сграда, находяща се в ПИ пл.№ 574, кв.156, с административен адрес гр.Гълъбово, [улица], до функциониращ пешеходен вход на оградата на СУ „В. Левски“ с административен адрес: гр.Гълъбово, [жк], е както следва: до северозападния пешеходен вход на оградата – 504м., а до югозападния пешеходен вход на оградата на същото училище – 556м. Към удостоверението, изпълнено от лице, вписано в регистъра на правоспособните лица за дейности по кадастъра, е приложено и копие в графичен вид от кадастралния план на гр.Гълъбово, с нанесени главния вход на игралната зала, функциониращите пешеходни входове на оградата на СУ“В. Левски“ и отстоянията в окръжност с радиус от 300 метра.

С писмо изх.№ 94-И-70/ 01.08.2023г. /л.14 по делото/ кметът на община Гълъбово е уведомил пълномощника на ПК „Изгрев“ – И. В. И., че не може да бъде направена заверка от служител в общинската администрация на изготвената обзорна скица за измерване на отстояние по най-прекия пешеходен път от главния вход на предвиден за изпълнение обект „Игрална зала“, находящ се в ПИ с пл.№ 574, кв.156, гр.Гълъбово, тъй като в представената скица били измерени единствено отстоянията от бъдещата игрална зала до входовете на СУ „В. Левски“, но липсвало измерено отстояние до обект за предоставяне на социална услуга за резидентна грижа за деца /младежи от 3 до 18/20г. без увреждания/ в УПИ IX-1966, кв.155а, гр.Гълъбово, за разкриването на какъвто обект било прието решение № 558/ 11.07.2023г. на Общински съвет – Гълъбово.

По подаденото от ПК „Изгрев“ гр.Гълъбово заявление с вх.№ 39-00-6/ 07.07.2023г. няма произнасяне от компетентния, по см. на чл.147а от ЗУТ, административен орган – Главен архитект на Община Гълъбово, с издаване на разрешение за промяна на предназначението по реда на чл.147а от ЗУТ или изричен акт, с който се отказва издаването на такова разрешение.

По делото са представени и приети като доказателства документите, съдържащи се в образуваната административна преписка по подаденото от жалбоподателя заявление вх.№ 39-00-6/ 07.07.2023г.

По искане на оспорващия, за установяване на факти от значение за правилното решаване на спора, по делото е допуснато извършването на съдебна строително-техническа експертиза, изготвена от арх.С. Я. и инж.Н. П., заключението по която, неоспорено от страните, съдът възприема като компетентно, обективно и обосновано. Съгласно заключението се явяват спазени всички правила и нормативи на застрояване във връзка с исканата промяна на предназначението на съществуващ търговски обект за „ООХ“ в игрална зала за хазартни игри. ЗП и РЗП на обекта, съответно сумарните ЗП и РЗП на всички сгради в УПИ не се променят с процедираната промяна на предназначението. Тъй като имотът, в който се намира процесния обект, е отреден „За ресторант, механа, закусвалня, магазини, жилищно строителство“, т.е. функциите му съответстват на централна смесена устройствена зона или на смесена устройствена зона за жилищно застрояване и обществено и делово обслужване, то новопроектираната зала съответства на обществената функция в тази смесена зона. В съответствие с изискванията на чл.38 от ЗУТ обектът има самостоятелни входове, които са независими от входовете на жилищните сгради. Според експертите изчисленото отстояние от бъдещата игрална зала до СУ „В. Левски“, за което е издадено удостоверение изх.№ 07-2/ 07.07.2023г. е съобразено с изискванията на Наредбата за правилата, начините, техническите способи и изискванията за измерване на отстояние по чл.44 от закона за хазарта. Отстоянието е измерено до функциониращите два входа на оградата на СУ“В. Левски“ и е над 500м., а относно предвидения за разкриване съгласно Решение № 558 от 11.07.2023г. на ОбС-Гълъбово обект за предоставяне на социални услуги за резидентна грижа за деца и младежи в УПИ-1966, кв.155а по плана на гр.Гълъбово, вещите лица сочат, че поради липса на конкретизация относно ситуирането на този обект, е било измерено разстоянието от бъдещата игрална зала до началото на границата на УПИ IX-1966в кв.155а, което е 360м.

При така установената по делото фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:

Съгласно разпоредбата на чл.58, ал.1 от АПК, непроизнасянето на административния орган в определения законов срок, се смята за мълчалив отказ за издаване на акта. За да е налице мълчалив отказ по смисъла на посочената правна норма, е необходимо да се установи от една страна подадено искане за издаване на индивидуален административен акт и от друга – бездействие на административния орган при нормативно установено задължение да се произнесе по искането, с което е сезиран. Следователно законовата фикция е относима и приложима при непроизнасяне в срок по въпрос, за който органът е бил сезиран и има правомощие да издаде съответния административен акт. Липсата на волеизявление по направено искане за издаване на индивидуален административен акт се приравнява на отказ да се издаде акт с регламентирано от закона съдържание т.е непроизнасянето релевира мълчалив отказ, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност по реда на АПК.

Несъмнено посоченият в чл.147а от ЗУТ позитивен акт - разрешение на главния архитект за промяна на предназначението на сгради или на самостоятелни обекти в сгради без извършване на строителни и монтажни работи, по своята правна същност е индивидуален административен акт, поради което и отказът да бъде издаден такъв /вкл. в хипотезата на мълчалив отказ/ също представлява индивидуален административен акт.

В случая по подаденото от Потребителна кооперация „Изгрев“ Заявление за издаване на разрешение за промяна на предназначение на обект без извършване на строително-монтажни дейности съгл.чл.147а от ЗУТ с вх.№ 39-00-6/ 07.07.2023г., органът, който е бил компетентен да се произнесе съгласно чл.147а от ЗУТ, е органът, който е бил сезиран – Главният архитект на Община Гълъбово. Срокът за постановяване на изричен административен акт по заявление вх.№ 39-00-6/ 07.07.2023г. на ПК “Изгрев“ е изтекъл на 08.08.2023г /по съображенията, изложени в постановеното по делото определение № 851 от 20.12.2023г./. Надлежно направеното сезиране и липсата на изрично произнасяне на компетентния административен орган, по аргумент от разпоредбата на чл. 58, ал.1 от АПК, формира и релевира наличието на мълчалив отказ за издаване на разрешение по чл.147а от ЗУТ по заявеното от ПК „Изгрев“ искане, който отказ подлежи на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност по реда на АПК.

С оглед на гореизложеното съдът приема че оспорването, като направено от легитимирано лице с правен интерес, в нормативно установения срок по чл.215, ал.4 от ЗУТ и против административен акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност, е процесуално допустимо.

Разгледана по същество жалбата е и основателна.

Разпоредбата на чл.147а от ЗУТ регламентира облекчен разрешителен режим при промяна на предназначението на сгради или на самостоятелни обекти в сгради без извършване на строителни и монтажни работи.

От приложения по делото технически проект се установява, че в процесния случай е заявена промяна на предназначението на съществуващ търговски обект за „ООХ“ /ресторант/, намиращ се на първи етаж /без партер/ в заварена нежилищна сграда – търговски комплекс, построена в УПИ II „За ресторант, механа, закусвалня, магазини, жилищно строителство“, кв.156 по плана на гр.Гълъбово.

Съгласно легалната дефиниция по §5, т.41 от ДР на ЗУТ „промяна на предназначението“ на обект или на част от него е промяната от един начин на ползване в друг съгласно действащите им кодове, представляващи основни кадастрални данни и определени съгласно Закона за кадастъра и имотния регистър и нормативните актове за неговото прилагане. Следователно дали е налице промяна на предназначението на даден обект следва да се преценява с оглед на това дали е се извършва промяна от един начин на ползване в друг съгласно съответните кодове за кадастралните данни, заложени в Приложение № 4 към чл.16, ал.3 от Наредба № РД-02-20-5/ 15.12.2016г. за съдържанието, създаването и поддържането на кадастралната карта и кадастралните регистри. Съобразно съществуващото предназначение на процесния обект – търговски обект за „ООХ“ – ресторант, същият е с код 570 „За обществено хранене“ съгласно Класификатора за предназначение на сградите, на съоръженията на техническата инфраструктура със самостоятелни обекти и на самостоятелните обекти в тях - Приложение № 4, т.4 към чл.16, ал.3 от Наредба № РД-02-20-5/ 2016г., а според желаното бъдещо ползване на обекта като „игрална зала за хазартни игри“, същият ще попадне под код 640 от посоченото Приложение № 4.

Ето защо промяната на предназначението на обекта по реда на чл.147а от ЗУТ може да се разреши при условие, че няма да бъдат извършвани никакви строителни и монтажни работи, спазени са изискванията на чл. 38 или 39 ЗУТ, не се нарушават правилата и нормативите за застрояване и са представени положителни становища от съответните компетентни органи относно спазване на изискванията, определени с нормативен акт за новото предназначение.

Установено е по делото – от заключението на изпълнената съдебно-техническа експертиза и от обяснителната записка към част „Архитектурна“ на Техническия проект, че за промяната на предназначението на съществуващия търговски обект за „ООХ“ имот с пл.№ 574, кв.156 по плана на гр.Гълъбово, в игрална зала за хазартни игри, не се предвиждат строително-монтажни и инсталационни дейности, а само преобзавеждане, обусловено от новата функция. Вещите лица – архитект и строителен инженер, са категорични, че правилата и нормативите за застрояване се явяват спазени при промяна на предназначението на обекта. Функциите на новопроектираната игрална зала съответства на предназначението на урегулирания поземлен имот /УПИ IIв кв.156 по плана на гр.Гълъбово/, определено по действащия ПУП – „За ресторант, механа, закусвалня, магазини, жилищно строителство“, както и на обществената функция на зоната, в която попада имот с пл.№ 457, УПИ II, кв.156 – Централна смесена устройствена зона /за обществено и делово обслужване и за жилищно застрояване/. Следователно спазено в случая е изискването на чл.37, ал.1 от ЗУТ. Относно хипотезите на чл.38 и чл.39 от ЗУТ, към които нормата на чл.147а от ЗУТ препраща, следва да се отбележи, че същите са неотносими в настоящия случай, тъй като сградата и самостоятелният обект, чието предназначение се променя, не попадат под правната регламентация на Раздел VІ „Сгради на основното застрояване. Изисквания към жилищните сгради и жилищата“. Сградата, от която самостоятелния обект е част, не е жилищна и не е в режим на етажна собственост, нито попада в жилищна, вилна или курортна зона.

Изпълнено е и особеното условие на чл.44, ал.1 от Закона за хазарта. Съгласно редакцията на тази законова разпоредба /ДВ, бр.69 от 2020г./, действала към датата на формирания мълчалив отказ, предмет на контрол за законосъобразност по настоящото дело, игралните зали и игралните казина не могат да отстоят на по-малко от 300 метра от училища по смисъла на Закона

за предучилищното и училищното образование, както и от социални услуги за резидентна грижа за деца, освен ако се намират в хотели, категоризирани с категория четири или пет звезди. С последвало изменение на чл.44, ал.1 от ЗХ, обн. ДВ, бр.42 от 2024г., игралните зали и игралните казина следва да отстоят на не по–малко от 300метра от образователни институции по смисъла на Закона за предучилищното и училищното образование, висши училища по смисъла на Закона за висшето образование, читалища по смисъла на Закона за народните читалища, детски площадки, ученически и студентски общежития, обекти, в които се предоставят социални услуги на деца и младежи, както и от социални услуги за резидентна грижа за деца, освен ако се намират в хотели, категоризирани с категория четири или пет звезди.

В представената по делото административна преписка се съдържа Удостоверение по чл. 5, ал.2 от Наредбата за правилата, начините и техническите способи и изискванията за измерване на отстояние по чл.44 от Закона за хазарта с изх.№ 07-2/ 07.07.2023г., издадено от правоспособно по ЗКИР лице - „Максгео инженеринг“ ЕООД, съгласно което отстоянието от главния вход /западен/ на игрална зала в сграда, находяща се в ПИ пл.№ 574, кв.156, с административен адрес гр.Гълъбово, [улица], до функциониращ пешеходен вход на оградата на СУ „В. Левски“ с административен адрес: гр.Гълъбово, [жк], е както следва: до северозападния пешеходен вход на оградата – 504м., а до югозападния пешеходен вход на оградата на същото училище – 556м. От назначената и изпълнена по делото съдебно-техническа експертиза се потвърди, че отстоянието от главния вход на бъдещата игрална зала отстои на повече от 500 метра от функциониращите два входа на оградата на СУ „В. Левски“, а така също са налице нормативно предвидените 300 метра разстояние между бъдещата игрална зала и обект за предоставяне на социални услуги за резидентна грижа за деца и младежи от 3 до 18-20 годишна възраст без увреждания в УПИ IX-1966 в кв.155а по плана на гр.Гълъбово, за разкриването на какъвто е било взето решение № 558/ 11.07.2023г. от Общински съвет – Гълъбово, тъй като измереното разстояние до границата на УПИ IX-1966 в кв.155а, е 360 метра.

Представеното от ответника в хода на съдебното производство Решение № 113/ 13.05.2024г на Общински съвет - Гълъбово за предоставяне за безвъзмездно управление на СУ „В. Левски“ за срок от десет години и за нуждите на училището, на част от недвижим имот, представляваща Конферентна зала №8, находяща се на втори етаж на сграда с кадастрален номер 534 / ДК „Енергетик“/, кв. 148 по плана на града, не променя установените факти, имащи значение за изпълнение на изискването по чл.44 от ЗХ. На първо място липсват доказателства, а и каквито и да е данни, че предоставеното за управление помещение ще има обслужващо учебния процес предназначение. Освен това, съгласно разпоредбите на чл.321, вр. с чл.310, ал.1, т.1 и т.2 и чл.319 от Закона за предучилищното и училищното образование, образователните институции – държавни и общински училища, се откриват със Заповед на министъра на образованието, която наред с другото съдържа и адреса на сградата, в която ще се провежда обучението, а при промяна на този адрес се провежда и съответната процедура пред компетентния орган за нейното утвърждаване. Решението на Общински съвет Гълъбово за предоставяне на конферентна зала, находяща се в друга сграда за нуждите на СУ „В. Левски“, не представлява ново обстоятелство, което да изисква съобразяване с особеното условие на чл.44 от Закона за хазарта – не се установява да е променена сградата на образователната институция или да е утвърдено провеждане на учебен процес в предоставената за безвъзмездно управление конферентна зала № 8 находяща се на втори етаж на сграда с кадастрален номер 534 / ДК „Енергетик“/, кв. 148 по плана на гр.Гълъбово. Следователно нито новата редакцията на чл.44, ал.1 от ЗХ, нито представеното до приключване на устните състезания Решение № 113/13.05.2024г на Общински съвет Гълъбово, водят до промяна на фактите, които обуславят съществуване на заявеното за упражняване материално право да бъде разрешена исканата промяна на предназначението на обект от ООХ в игрална зала за хазартни игри.

Предвид установеното спазване на относимите три кумулативни условия от чл.147а от ЗУТ – промяната на начина на ползване на обекта не изисква извършването на строително-монтажни работи; съответствие на новото предназначение с правилата и нормативите за застрояване по действащия подробен устройствен план и на особеното изискване на нормативен акт към новото предназначение – чл.44, ал.1 от Закона за хазарта, се налага извода за незаконосъобразност на формирания мълчалив отказ на Главния архитект на община Гълъбово за издаване на разрешение по чл.147а от ЗУТ за промяна предназначението на самостоятелен обект в сграда, построена в поземлен имот с пл.№ 574, кв.156 по плана на гр.Гълъбово, по подаденото от Потребителна кооперация „Изгрев“ гр.Гълъбово заявление с вх.№ 39-00-6/ 07.07.2023г., поради което се следва неговата отмяна. При условията на чл.173, ал.2 от АПК преписката следва да бъде върната на Главния архитект на Община Гълъбово за по-нататъшно процедиране и произнасяне по подаденото от жалбоподателя заявление.

С оглед изхода на делото искането на жалбоподателя за присъждане на направените по делото разноски следва да бъде уважено, като на основание чл.143, ал. 1 от АПК, Община Гълъбово следва да бъде осъдена да заплати на жалбоподателя Потребителна кооперация „Изгрев“ сумата от 1650 лева, представляваща внесена държавна такса в размер на 50 лева, договорено и заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 1200 лева и заплатено възнаграждение за вещи лица в размер на 400лв.

Водим от горните мотиви и на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ във вр. с чл. 173, ал.2 от АПК, Старозагорският административен съд

ОТМЕНЯ по жалба, подадена от Потребителна кооперация „Изгрев“ с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр.Гълъбово, [улица], представлявана от Т. Ж. Т. – председател, мълчалив отказ на Главния архитект на Община Гълъбово за издаване на разрешение по чл.147а от ЗУТ за промяна на предназначението на самостоятелен обект в сграда, построена в поземлен имот с пл.№ 574, кв.156 по плана на гр.Гълъбово, без извършване на строително-монтажни дейности, по подадено от ПК „Изгрев“ заявление с вх.№ 39-00-6/ 07.07.2023г., като незаконосъобразен.

ВРЪЩА административната преписка на Главния архитект на Община Гълъбово, за разглеждане и произнасяне по подаденото от Потребителна кооперация „Изгрев“ Заявление за издаване на разрешение за промяна на предназначение на обект без извършване на строително-монтажни дейности съгласно чл.147а от ЗУТ с вх. № 39-00-6/ 07.07.2023г, при съобразяване на дадените указания по тълкуването и прилагането на закона.

ОСЪЖДА Община Гълъбово да заплати на Потребителна кооперация „Изгрев“ с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр.Гълъбово, [улица], представлявана от Т. Ж. Т. – председател, сумата от 1 650лв (хиляда шестстотин и петдесет лева) – разноски по делото.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.