Решение по дело №1154/2024 на Административен съд - Бургас

Производството е по реда на чл. 215, ал.1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), във връзка с чл. 225а, ал.1 от ЗУТ.

Образувано е по жалба на „Парадайз бийч“ ЕАД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: [населено място], [улица], хотел „Марина Палас“, представлявано от В. С. Т., против Заповед № 2338/25.06.2024г. на Зам. кмет „Правно обслужване и общинска собственост“ на Община Несебър, с която на основание чл.225а, ал.1, във вр. с чл. 225, ал.2, т.2 от ЗУТ, административният орган е разпоредил да бъде премахнат незаконен строеж „бетонова подпорна стена с дължина около 130м. и височина от 0.90м. в западната до 1.60м. в източната си част от нивото на терена, изградена в ПИ с идентификатор 11538.13.949“ и да разчисти строителните отпадъци. В заповедта е определен 30-дневен срок от влизането и в сила за доброволно изпълнение на разпореденото премахване, като при неизпълнение в срока за доброволно изпълнение да се пристъпи към принудително изпълнение по реда на Наредба на Общински съвет – Несебър за принудително изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи от четвърта до шеста категория или части от тях на територията на Община Несебър.

Жалбоподателят оспорва заповедта за премахване на незаконно строителство като необоснована, неправилна и незаконосъобразна. Твърди, че строежът предмет на заповедта попада в хипотезата на чл.151, ал.1, т.4 от ЗУТ и за него не се изисква разрешение за строеж. Посочва, че в заповедта липсва яснота за начина на определяне на възприетата от органа височина на подпорната стена. Прави уточнение, че височината на подпорната стена е съобразена с денивелацията на терена. Сочи още, че подпорната стена е била обект на разработка на „Заведение за хранене и развлечение“, който проект е одобрен и е издадено Разрешение за строеж № 21/21.02.2022г. Прави искане за отмяна на оспорената заповед.

В съдебно заседание, поддържа жалбата и иска оспорената заповед да бъде отменена. Ангажира доказателства. Претендира разноски.

Ответникът - зам.кмет „Правно обслужване и общинска собственост“ на Община Несебър, чрез процесуалния си представител юрисконсулт, представя административната преписка по издаване на оспорената заповед. Не ангажира допълнителни доказателства. Не изразява становище по жалбата.

Жалбата е подадена в срока по чл.215, ал.4 ЗУТ, от лице което е адресат на административния акт и има правен интерес от оспорването му, съдържа необходимите форма и реквизити, поради което е процесуално допустима.

Бургаският административен съд, след преценка на становищата на страните и събраните по делото доказателства приема за установено следното от фактическа страна:

С нотариален акт за собственост на недвижим имот № 103, том ІV, рег.№2980, дело № 729/2002г. на нотариус С. А. дружеството „Парадайз бийч“ ЕАД е признато за собственик на сгради и съоръжения, изградени в собствения му недвижим имот, представляващ ПИ № 13010 по плана за земеразделяне на м. „Варницата“, землището на [населено място], обл. Бургас (сега имот с идентификатор 11538.13.949), в това число и подпорни стени и огради с площ от 670кв.м.

Във връзка с извършена проверка в имот с идентификатор 11538.13.949, собственост на дружеството жалбоподател е изготвен констативен акт № 36/10.06.2024г. от служители в Община Несебър. В същия е описано, че при извършена проверка на място е констатирана изградена по южната граница на ПИ бетонова подпорна стена с дължина около 130м. и височина 0.90м. в западната до 1.60м. в източната си част от нивото на терена. Проверяващите не са установили строителни книжа за така установения строеж. Прието е с констативния акт, че строежът е от VІ-та категория по смисъла на чл.137, ал.1, т.6 от ЗУТ и чл.12 от Наредба № 1/30.07.2003г. на МРРБ за номенклатурата на видовете строежи. Дадено е заключение, че строежът е извършен без издадено разрешение за строеж, т.е. същият е незаконен на основание чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, във връзка с което се образува производство по реда на чл.225а от ЗУТ.

Констативният акт е изготвен в отсъствието на извършителя на строежа, за който е определено „Парадайз бийч“ ЕАД. Актът е връчен на представител на дружеството на 13.06.2024г. чрез куриерска пратка, видно от представената разпечатка от товарителница.

В предоставения срок от страна на „Парадайз бийч“ ЕАД не са постъпили възражения срещу констативния акт, което е обективирано в констативен протокол от 24.06.2024г., изготвен от служител в Община Несебър.

На 25.06.2024г. от ответника е издадена оспорената в настоящото производство заповед. Със същата е разпоредено жалбоподателят да премахне незаконен строеж, представляващ „бетонова подпорна стена с дължина около 130м. и височина от 0.90м. в западната до 1.60м. в източната си част от нивото на терена, изградена в ПИ с идентификатор 11538.13.949“ и да разчисти строителните отпадъци. Строежът е определен като такъв от VІ-та категория. Прието е, че така установеният строеж е извършен без разрешение за строеж и не попада в изключенията на чл.151 от ЗУТ, поради което е незаконен на основание чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ.

Заповедта е връчена на представител на „Парадайз бийч“ ЕАД на 26.06.2024г. чрез куриерска пратка, видно от представената разпечатка от товарителница.

В хода на настоящото съдебно производство от страна на жалбоподателя са представени заверени преписи от одобрен от Община Несебър на 21.02.2022г. технически проект по част „Архитектура“ и част „Паркоустройство и благоустрояване“, относно обект „Заведение за хранене и развлечения“ в ПИ с идентификатор 11538.13.949 и възложител „Парадайз бийч“ ЕАД.

По делото е извършена и съдебно-техническа експертиза от вещото лице инж. И. С.. В заключението е посочено, че подпорната стена, обект на оспорената заповед, има предназначение да укрепи южната граница на имот с идентификатор 11538.13.949, който граничи с крайбрежната плажна ивица. Установено е от експерта, че приблизително 110м. от подпорната стена укрепва изградената в имота крайбрежна бетонова алея, която в най-голямата си част е широка над 6м. и е продължение на общински път, като преодолява плавно денивелацията на терена във височина от порядъка на около 2.30м. и стига до нивото на пясъчната ивица. Според експерта, подпорната стена осигурява конструктивна устойчивост по цялото протежение на крайбрежната алея в имота.

Вещото лице е установило, че прилежащия терен в основата на подпорната стена се явява крайбрежната плажна ивица. Същата е с дължина 128м., а височината и, измерена от прилежащата основа – пясъчна ивица, варира от 1.20м. до 0.30см. Уточнено е от вещото лице, че плажната ивица е в постоянен контакт с морските вълни, поради което нивото и силно се влияе от атмосферните и морските условия. Експертът посочва, че само в една малка част с дължина от 2м., където са изградени външни стълби, подпорната стена измерена от пясъка е с височина от 1.25м. до 1.33м. В тази връзка прави заключение, че тази височина се дължи от подкопаване на пясъка, вследствие на повърхностни дъждовни води. Височината на подпорната стена, измерена от нивото на последното стъпало до нивото на настилката е 1.20м.

Вещото лице сочи, че от приложените по делото части от технически проект част „Архитектура“ и част „Паркоустройство и благоустрояване. Общо композиционно решение“, относно обект „Заведение за хранене и развлечения“ и издаденото въз основа на тях Разрешение за строеж № 21/21.02.2022г. (приложено към експертизата) се установява местоположението на крайбрежната алея и подпорната стена. Уточнено е, че подпорната стена е изпълнена по начин съобразен с трасето на алеята, като в чертеж „Общо композиционно решение“ е указано местоположението на новата и на старата подпорна стена. Вещото лице посочва, че с одобрения проект се предвижда запазване на вече изградена алейна мрежа в парцела и амфитеатъра, както и изграждане на нова подпорна стена, която да бъде по продължението на старата алея и частично по продължението на новопроектираната алея. При извършена справка в Община Несебър не са установени други книжа, касаещи подпорната стена, а приложените по делото чертежи са част от инвестиционния проект. Експертът прави заключение, че подпорната стена, предмет на настоящото производство е част от инвестиционния проект за обект „Заведение за хранене и развлечения“.

В съдебно заседание, вещото лице прави уточнение, че в приложените чертежи е отразена подпорната стена, която е част от посочената в оспорената заповед подпорна стена от 130м. Прави уточнение, че съществуващата стена е била с дължина 130м., но новата подпорна стена не навсякъде доизгражда старата. Прави също уточнение, че в чертежите подпорната стена не е обозначена като дължина, а само като местоположение. По отношение на участъка от подпорната стена с височина по-голяма от 1.20м. уточнява, че повърхностната вода е подкопала пясъка под стълбите, като при по-дълбока пясъчна ивица биха били изградени повече стълби.

При преценка законосъобразността на оспорения административен акт, съдът съгласно чл. 168, ал. 1 от АПК не се ограничава само с обсъждането на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК. При така вменената на съда от закона служебна проверка за законосъобразност на оспорения акт по реда на чл. 168 от АПК, съдът приема следното:

Процесната заповед е издадена от компетентен административен орган, в изискуемата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила за нейното издаване. Съгласно чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях. По делото е представена Заповед №2866/14.11.2023г. на Кмета на Община Несебър, по силата на която, същия е делегирал на Заместник-кмета по „Правно обслужване и общинска собственост“ правомощията си по ЗУТ. Строежът е категоризиран като VІ-та категория. В този смисъл, оспорената заповед е постановена от компетентен орган в кръга на делегираните му правомощия.

Тук следва да се посочи, че съгласно чл.137, ал.1, т.6 от ЗУТ и чл.12 от Наредба № 1/30.07.2003г. на МРРБ за номенклатурата на видовете строежи, строежите по чл.54, ал.1 и 4 и чл.147 от ЗУТ са от шеста категория. Безспорно строежът „подпорна стена“ не може да се квалифицира като временен строеж, т.е. не е строеж по чл.54, ал.1 и 4 от ЗУТ. Такъв строеж е упоменат в нормата на чл.147, ал.1, т.5 от ЗУТ. Действително посочената разпоредба касае подпорни стени с височина от 1.20м. до 2м. над нивото на прилежащия в основата им терен, когато не са елемент на транспортни обекти, а установения в случая строеж – подпорна стена, не съответства изцяло на заложените критерии. Доколкото обаче разглежданата подпорна стена не може да бъде квалифицирана като строеж по нито една от другите категории, то съдът приема, че административният орган правилно е определил категорията на процесния строеж с оглед това, че строеж от същия вид е упоменат именно в тази категория.

Заповедта е в предвидената от закона форма и съдържа фактически и правни основания за нейното издаване- наименование на органа, който я издава, наименование на акта, адресат, разпоредителна част, определяща правата и задълженията на адресата, начина и срока на изпълнение, срокът и реда за обжалване и подпис на физическото лице, персонализиращо административния орган.

Съдът не констатира допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила при издаването на обжалвания акт. Производството е започнало въз основа на издаден констативен акт № 36/10.06.2024г., изготвен при спазване изискванията на чл.225а, ал.2 от ЗУТ и от компетентните за това лица. Актът е надлежно връчен на представител на жалбоподателя, с което е спазено изискването за уведомяване на лицето за започване на производство по чл.225а от ЗУТ. На жалбоподателя е дадена възможност да представи възражения по акта, от която той не се е възползвал. Оспорената заповед също е връчена надлежно на оспорващия.

При преценка на материалната законосъобразност на заповедта, съдът взе предвид следното:

По настоящото дело липсва спор относно собствеността и извършителя на строежа.

За да постанови оспорената заповед административният орган е приел, че установеният строеж – подпорна стена, е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, тъй като е реализиран в нарушение на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ, т.е. извършен е без надлежно издадено разрешение за строеж.

Съдът намира, че по категоричен начин, с оглед предназначението, характеристиките и начина на изпълнение, се установява, че подпорната стена, предмет на оспорената заповед представлява строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ, съгласно който „строежи” са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл.74, ал.1 от Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението. Това обстоятелство не се оспорва от жалбоподателя.

Спорният момент в производството е това дали за извършването на установения строеж е необходимо издаване на разрешение за строеж на основание чл.148, ал.1 от ЗУТ. В тази връзка съдът намира, че административният орган неправилно е определил параметрите на извършеното строителство, вследствие на което неправилно е приложил и закона.

Съгласно нормата на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ незаконни са строежи, извършени без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж. В случая административният орган се е позовал на втората хипотеза, а именно приел, че установената подпорна стена се явява незаконно, тъй като е извършена без разрешение за строеж. За да е незаконен строежът на посоченото основание е необходимо да се установи съществува ли задължение за издаване на разрешение за строеж.

Съгласно разпоредбата на чл.148, ал.1 от ЗУТ строежи могат да се извършват само ако са разрешени съгласно този закон. В чл.151, ал.1 от ЗУТ са посочени изключенията, при които е допустимо строеж да се осъществи без разрешение за строеж. Така в ал.1, т.4 на цитираната разпоредба е предвидено, че за строежи - подпорни стени с височина до 1.2м. над нивото на прилежащия в основата им терен, когато не са елемент на транспортни обекти, не се изисква разрешение за строеж.

Разглежданата подпорна стена не представлява част от транспортен обект. Нейната цел е да предпазва срутването на земни маси и да възпира влиянието на морските вълни. Действително същата по този начин играе съществена роля относно запазване конструктивната цялост на изградената в имота пешеходна алея, която се явява вид транспортен обект. Същевременно обаче, подпорната стена не е част от конструкцията на тази алея, т.е. не е елемент от същата.

В оспорената заповед е прието, че установената подпорна стена е с височина от 0.90м. до 1.60м. Така посочената височина като съществен параметър на подпорната страна, във връзка с установяване на приложимия ред за извършване на строежа, не е правилно установена от административния орган. Съгласно заключението по извършената в хода на съдебното производство съдебно-техническа експертиза подпорната стена е с минимална височина от 0.30см. и максимална височина от 1.20м. Вещото лице надлежно е онагледило със снимкови материали и отбелязване на различните измерени височини по дължината на цялата подпорна стена. Замерванията са извършени от нивото на прилежащия в основата на подпорната стена терен, а именно в случая по-ниския терен, представляващ плажната ивица. За разликата във височините вещото лице посочва, че основно се дължи на денивелацията на терена, който представлява плажна ивица и е податлив на морско и атмосферно влияние. Експертът е установил височина на подпорната стена по-голяма от 1.20м. само в един участък от около 2м., който се намира в района на изградено стълбище. В тази част височината е измерена от 1.25м. до 1.33м., което измерване е от нивото на прилежащия терен – плажната ивица, до височината на подпорната стена. Вещото лице обаче дава заключение, че тази височина не следва да се измерва по този начин, тъй като касае участък, който е подкопан от повърхностни води, поради което следва да измери от основата на най-долното стъпало и измерена по този начин също е 1.20м. Съдът изцяло кредитира заключението на вещото лице в тази посока като обективно и правилно. Видно от приложените към експертизата снимкови материали на посочения участък ясно се вижда, че под най-долното стъпало на извършеното стълбище се е образувало разстояние до плажната ивица, вследствие на което стъпало е останало над прилежащия терен. Последното обуславя логичен извод, че височината на подпорната стена в този участък, измерена от най-долното стъпало се равнява на 1.20м. Това следва от обстоятелството, че конструктивно и функционално обосновано е стълбището да започва от нивото на прилежащия терен в неговата основа. Като цяло извършените от вещото лице измервания сочат, че максималната височина на процесната подпорна стена е 1.20м., като съобразно денивелацията на терена в нейната основа, тази височина варира, но не надвишава 1.20м.

Следователно процесната подпорна стена е с височина до 1.20м. и не е елемент от транспортен обект, поради което същата попада в приложното поле на чл.151, ал.1, т.4 от ЗУТ и съответно за нейното изграждане не е било необходимо издаване на разрешение за строеж. След като няма законово задължение за процесния обект да се издава разрешение за строеж, то същият не може да се приеме за незаконен на основание чл.225, ал.2, т.2, предл.2 от ЗУТ поради липсата на такова.

Съдът намира, че административният орган неправилно е установил фактическата обстановка в хода на административното производство, като не е положил достатъчна грижа за да установи точните параметри на процесния строеж, в частност височината на подпорната стена, вследствие на което необосновано и незаконосъобразно е изключил приложението на чл.151 от ЗУТ и съответно в противоречие с материалния закон е приел, че подпорната стена представлява незаконен строеж.

За пълнота на изложението следва да се посочи, че в случая не са налице основания да се приеме, че по отношение на подпорната стена се явяват приложими разпоредбите, уреждащи търпимост на строежите. Подпорната стена в настоящия и вид е била предвидена за изграждане с инвестиционния проект за „Заведение за хранене и развлечение“, одобрен на 21.02.2022г. Следователно същата следва да е била извършена след 2022г., за който период разпоредбите на §16 от ПР на ЗУТ и §127 от ПЗР към ЗИД на ЗУТ се явяват неприложими, тъй като касаят строителство извършено преди 2001г.

С оглед на изложеното оспорената Заповед № 2338/25.06.2024г. от Зам. кмет „Правно обслужване и общинска собственост“ на Община Несебър е издадена при неправилно установена фактическа обстановка и неправилно приложение на материалния закон, поради което същата се явява незаконосъобразна и следва да се отмени.

Предвид изхода от спора и своевременно направеното искане, на основание чл. 143, ал. 1 от АПК на жалбоподателя се дължат направените в хода на производството разноски, а именно 1300.00лв. адвокатско възнаграждение, 400.00лв. депозит за експертиза и 50.00лв. заплатена държавна такса.

Мотивиран от горното на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд Бургас, ХXII състав,

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Заповед № 2338/25.06.2024г. на Зам. кмет „Правно обслужване и общинска собственост“ на Община Несебър, с която на основание чл.225а, ал.1, във вр. с чл. 225, ал.2, т.2 от ЗУТ, административният орган е разпоредил да бъде премахнат незаконен строеж „бетонова подпорна стена с дължина около 130м. и височина от 0.90м. в западната до 1.60м. в източната си част от нивото на терена, изградена в ПИ с идентификатор 11538.13.949“ и да разчисти строителните отпадъци.

ОСЪЖДА Община Несебър да заплати на „Парадайз бийч“ ЕАД, с ЕИК ********* сумата от 1750.00 (хиляда седемстотин и петдесет) лева разноски по делото.

Решението може да се обжалва в 14-дневен срок от съобщаването пред Върховен административен съд на Република България.