Р Е Ш Е Н И Е
№
312
гр.
Велико Търново, 01.11.2022 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – Велико Търново, IV-ти състав, в публично заседание на дванадесети
октомври двадесет и втора година, в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: ЙОРДАНКА
МАТЕВА
При секретаря Д. С. разгледа докладваното от
съдия Матева адм. дело № 417/2022 г.
и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. с
чл. 73, ал. 4 от Закона за управление
на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. –
ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.)
Образувано е по
жалба подадена от Община Велико Търново, с ЕИК *********,
административен адрес гр. Велико Търново, пл. „Майка България“ № 2, срещу Решение
№ РД-02-36-502/11.05.2022 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014 – 2022 за
приключване на нередност и определяне на финансова корекция в размер на
406 866.75 лева с ДДС.
С оспореното решение е приключен сигнал за нередност с рег. № 1870 във
връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка
с предмет „Подобряване на системата на градски транспорт на град Велико
Търново, чрез закупуване и доставка на електробуси по проект „Интегриран
градски транспорт на град Велико Търново“, която обществена поръчка е в
изпълнение на административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ (БФП) № BG6RFOP001-1.009-1.009-005-С01 „Интегриран градски транспорт на град Велико Търново“. Установената
нередност на бенефициера Община Велико Търново е въведено условие за изпълнение
на поръчката, което е дискриминационно на база на необосновани национални,
регионални или местни изисквания, което е квалифицирано като такова на т. 10,
буква „а“ към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ (понастоящем с променено заглавие ЗУСЕФСУ). Като такова е определено
условието участниците на поръчката да декларират, че ще осигурят към датата на
подписване на договора ползването на оторизиран от производителя сервиз на територията на Република България
(бел. моя) – с необходимия капацитет и кадрова обезпеченост за комплексно
гаранционно поддържане на превозните средства. В тази връзка е посочено, че
допуснатото нарушение от бенефициента е на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 49, ал. 1 от
ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. Определена при спазване на разпоредбата на
чл. 3 и 5 от Наредбата е финансова корекция на бенефициера Община Велико
Търново, в размер на 25 % от допустимите разходи по сключения по тази поръчка Договор
№ BG16RFPO001-1.009-005-C01-D1 от 31.03.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „Екселор – Алфа“ на стойност
1 627 467.00 лева без ДДС, с предмет доставка на 3 броя електробуси.
Оспорващата община
твърди по същество незаконсъобразност
на обжалвания акт, поради издаването му при съществени административни
нарушения и в противоречие с материалноправните разпоредби на закона. В тази
връзка намира, че възложител на обществената поръчка, при която е констатирана нередността,
станала повод за финансова корекция е „Организация на движението, паркинги и
гаражи (ОДПГ)“ ЕООД, като по силата на партньорско споразумение на общината с
последното дружество, същото получава директно в патримониума си електробусите
– предмет на поръчката, поради което следва да се приеме, че същото е пряк субект
на финансово подпомагане и съответно би следвало да е адресат и на финансовите
корекции или санкции във връзка с нарушения на изискванията към възлагането на същата
обществена поръчка. Поддържа, че Община Велико Търново не е страна и не е взела
участие при подготовка на процесната обществена поръчка, поради което няма как
да се ангажира нейната отговорност за нередността. Освен това сочи, че
изискването за оторизиран сервиз на територията на страната от изпълнителя на
поръчката не е критерий, заложен в Техническото задание, а условие, което ще се
преценява едва след избора на изпълнител, при сключването на договора с него,
поради което не е дискриминационно, доколкото не може да повлияе на
потенциалните кандидати на етапа на допустимост. Счита това условие и за
обосновано, доколкото само ако сервизът се намира в страната – на територията
на РБългария, може да се гарантира изпълнение на гаранционното обслужване със
сертифицирани от националните органи части и в уговорените кратни срокове. Тези
доводи се поддържат и в хода на делото от Община Велико Търново, чрез
пълномощника й, вкл. в приложените по делото писмени бележки. По тези мотиви от
съда се иска да отмени изцяло обжалваното решение на ОУ на ОПРР. Оспорващата
община претендира и присъждане на направените по делото разноски.
Ответникът - ръководителят на УО на ОПРР 2014-2020 – понастоящем министърът
на регионалното развитие и благоустройството (зам. министърът на регионалното
развитие и благоустройството към датата на издаване на акта), чрез пълномощника
си по делото юк В., оспорва жалбата, като неоснователна по мотиви, изложени в
писмена молба (л. 244 от делото). На кратко, счита обжалваният акт за издаден
при спазване на приложимите процесуални правила, вкл. мотивира подробно
адресата на акта. Твърди и материалноправна законосъобразност на оспореното
решение, като се позовава на съображенията развити в същото и допълнителни
такива, подробно изложени в молбата досежно дискриминационното и
антиконкурентно изискване за местонахождение на сервиза в страната. С тези доводи,
ответникът моли жалбата на Община Велико Търново да бъде отхвърлена, като претендира
присъждане на направените разноски за юк възнаграждение. Прави възражение за прекомерност
на адвокатското възнаграждение платено от насрещната страна.
Въз основа на
събраните по делото доказателства, съдът прие за установено следното от фактическа
страна:
Съгласно
установената практика на ВАС, за целите на настоящото решение съдът използва по
отношение на Община Велико Търново като получател на средства от европейските
фондове, възприетото в общностното право понятие „бенефициер“, наместо
установеното в националното законодателство и договора такова „бенефициент“.
Община Велико
Търново е страна по Договор № BG16RJFQP001 - 1.009-0005-СО 1 от 19.07.2019 г. за предоставяне
на БФП по проект „Интегриран градски транспорт на град Велико Търново“ в
рамките на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020 г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативната програма с Приоритетна ос „Устойчиво и интегрирано градско
развитие“, процедура по директно предоставяне „Изпълнение на интегрирани
планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020“. Договорът е сключен
между Управляващия орган (УО) на ОПРР и общината, за изпълнение на проектно
предложение № BG16RFOP001-1.009-0005 „Интегриран градски транспорт на град
Велико Търново“, на стойност 11 133 732.51 лв., от които БФП в размер
на 10 409 573,31 лв. собствен принос на бенефициера 724 159.20
лева. Страни по този договор са Министерството на регионалното развитие и
благоустройството, Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие“, представлявано от Деница Николова в качеството му на
Управляващ орган на ОПРР 2014-2020 г. от една страна и Община Велико Търново от
друга – бенефициер на помощта.
Със Заповед № РД-02-14-1116/31.12.2021
г. за Ръководител на УО на Оперативна програма „Регионално развитие 2007-2013
г. и Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020 г. е определена г-жа
Д.И.- заместник - министър на регионалното развитие и благоустройството, като на
същата в това й качество й се възлагат функции да ръководи и организира
дейността на УО на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020 г. и
на Оперативна програма „Регионално развитие" 2007- 2013 г., както и да
подписва документите от междуведомствения специализиран, междуведомствения общ,
международния и правния документооборот, пряко свързани с изпълнението на
програмите, включително с документите, свързани с досъдебни, съдебни,
охранителни и изпълнителни производства.
В хода на настоящето
съдебно производство, със Заповед № КВ – 454/24.06.2022 г. на министър –
председателя на РБългария, г-жа Д.И.е освободена от длъжност заместник -
министър на регионалното развитие и благоустройството, с което същата е
престанала да упражнява делегираните й функции и правомощия като УО и при
липсата на нова делегация, в качеството му на такъв по делото е конституиран
като ръководител на УО министъра на регионалното развитие и благоустройството.
Съгласно чл. 5, ал. 2 от Общите условия към ДПБФП по процесната ОП – „Региони
в растеж“, бенефициерът изпълнява задълженията си по договора самостоятелно
сили съвместно с един или повече партньори. Съгласно чл. 6, ал. 1 от Общите условия
на договора, отношенията между бенефициера и партньорите и се уреждат със
споразумение за партньорство в свободен текст. Съобразно тази възможност, за изпълнение
на част от дейностите по проекта между Община Велико Търново като водещ
партньор и „Организация на движението, паркинги и гаражи (ОДПГ)“ ЕООД, гр.
Велико Търново е сключено Партньорско споразумение на 24.08.2018 г.
В качеството си на партньор по Общината, „ОДПГ“ ЕООД, гр. Велико Търново е
провело процедура за възлагане на обществена поръчка – открита процедура по
смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Процедурата е открита с Решение № АСД-02-326
от 07.11.2019 г. на Иван Димитров - Управител на „ОДПГ“ ЕООД, като откритата
процедура по ЗОП е с предмет: „Подобряване на системата на градски транспорт на
град Велико Търново, чрез закупуване и доставка на електробуси по проект
„Интегриран градски транспорт на град Велико Търново“.
В тази поръчка е
била депозирана само оферта – тази от участника ДЗЗД „Екселор – Алфа“, с
партньори „Екселор Холдинг Груп" ЕООД, България и „Джиангс-у Алфа Бус
Ко", Китай, като този единствен участник е определен и за изпълнител на
обществената поръчка с Решение № 06-4/03.02.2020 на управителя на „ОДПГ“ ЕООД,
Велико Търново. В резултат на това е сключен договор с този изпълнител -
Договор №
BG16RFPO001-1.009-005-C01 -D1 от 31.03.2020 г.,
страни по който са изпълнител: ДЗЗД „Екселор – Алфа“ и възложител: „ОДПГ“ ЕООД.
Договорът е на стойност 1 627 467.00 лв, без ДДС и има за предмет доставка
на 3 броя електробуси марка Alfabus, модел ECITY 1,08.
Във връзка с тази обществена
поръчка от УО на ОПРР е регистриран подаден сигнал за нередност с № 1870. От
ръководителя на управляващия орган до кмета на Община Велико Търново, като
бенефициер на БФП е отправено писмо от 17.01.2022 г., с което последният е
уведомен за този сигнал за нередност, за започването на производство по чл. 73
от ЗУСЕСИФ и за възможността бенефициерът да представи възражение. Съгласно
отразеното в писмото, сигналът се отнася за провеждане на процедурата по
възлагане на обществената поръчка за електробуси, при въведени дискриминационни
условия по отношение на кандидатите, което същевременно ограничава и конкуренцията
– посочено е, че се касае до поставеното от възложителя изискване към
кандидатите да гарантират, че оторизираният от производителя сервиз се намира
на територията на Република България, като това изискване е необосновано, защото
разположението на сервизната база извън страната не препятства гаранционното обслужване
от декларираните срокове. В писмото е изразено становище, че поставеното
условие е дискриминационно, защото ограничава участието на чуждестранни участници,
които разполагат с оторизиран сервиз извън България, без това да ги препятства
да осъществяват гаранционно обслужване в срок. Посочената нередност е класифицирана
като такава на т. 10 от Наредбата и е посочено, че е предвиден размер на финансовата
корекция от 25%, тъй като не е налице минимално ниво на конкуренция – получена
е само една оферта.
Срещу уведомителното
писмо в срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ - на 28.01.2022 г., е подадено
възражение от Община Велико Търново, в което са изложени доводи, сходни с тези
в жалбата пред съда.
Същото е било
намерено за неоснователно и административната процедура е приключила с
издаването на процесното Решение от зам.
министъра на РРБ, като ръководител на УО на ОПРР. В него, след обсъждането на
твърденията по сигнал за нередност с рег. № 1870 и възраженията на бенефициера,
последните са възприети за неоснователни. С подробни мотиви, съответстващи на
изложените в уведомителното писмо и нарочни такива относно направените
възражения, са приети за установени следните обстоятелства: Въвеждане на условие
за изпълнение на поръчката, което е дискриминационно на базата на необосновани
национални изисквания, което представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 49,
ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. Нарушението е класифицирано като
нередности съответно по смисъла на т. 10, от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности… и при спазване ограничението по чл. 3 и 5
от същата наредба, на Община Велико Търново е определена финансова корекция – 25
% от допустимите разходи по Договора за обществена поръчка. Решението е
доведено до знанието на бенефициера на 11.05.2022 г., чрез ИСУН.
Жалбата срещу него е
подадена по пощата, чрез органа, който го е издал, на дата 25.05.2022 г., видно
от допълнително представено от общината товарителница.
С жалбата и в
съдебната фаза на производството, от ответника е представена административната
преписка (на диск, като електронни документи) и разпечатка, съдържаща
коментираните по-горе документи и други такива, касаещи проведената от партньора
на бенефициера процедура по възлагане на обществена поръчка (част от тези книжа
се представени и от жалбоподателя – тези касаещи партньорското споразумение и
проведената поръчка). От ответника е представена и заповед за освобождаване на
зам. министър Иванова с оглед определяне на актуалната страна в хода на делото.
Съдът като взе
предвид констатациите в обжалвания акт и становищата на страните, при така
установената фактическа обстановка и представените по делото доказателства, прави
следните изводи:
В обжалваното
решение като правно основание за издаването му са посочени разпоредбите на чл.
73, ал. 1 и чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и със същото е установена нередност и е
определена финансова корекция, като процент от допустимите разходи по Договор за обществена поръчка № BG16RFPO001-1.009-005-C01 - D1 от 31.03.2020 г.
Съгласно чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ (сега с ново име ЗУСЕФСУ), решението
на ръководителя на УО за определяне на финансова корекция може да бъде
обжалвано по реда на АПК, а този вид волеизявления по сключени между
ръководителя на УО и бенефициера договори за безвъзмездна финансова помощ, се
дефинират като индивидуални административни актове, подлежащи на съдебен
контрол за законосъобразност по реда на АПК. Жалбата на Община Велико Търново е
подадена срещу акт, подлежащ на оспорване по реда на АПК, пред компетентния да
я разгледа съд. Подателят на жалбата е лице с правен интерес от оспорването на
процесния акт, с който пряко се засягат негови права и законни интереси като негов
адресат, чрез налагането на финансова корекция на финансовата помощ по проект,
съфинансиране от ЕФРР. Предвид датата на получаването на оспореното решение,
жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК. Съобразно изложеното
жалбата, подадена от Община Велико Търново, срещу Решение № РД-02-36-502/11.05.2022 г. на РУО на ОПРР за налагане на финансова корекция, се явява допустима за разглеждане в
настоящото производство.
Разгледана по
същество, жалбата е неоснователна по следните мотиви:
Във връзка с
направените от оспорващата община оплаквания и извършената на основание чл. 168
от АПК проверка съдът установи, че обжалваният административен акт е издаден от
компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта, а чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ определя като
ръководител на управляващия орган ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура са намира управляващият орган, или оправомощено
от него лице. С чл. 9, ал. 4 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи
се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или
Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна
администрация, както и че доколкото това е приложимо съгласно правото на
Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение
и от друг орган или организация. В случая се касае за предоставена безвъзмездна
финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., като
съгласно чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ, Главна
дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ (ГД
„СППРР“) изпълнява функциите на управляващ орган на въпросната оперативна
програма. Следователно, на основание цитираните по-горе норми на ЗУСЕСИФ и
УПМРРБ, и чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията, министърът на
регионалното развитие и благоустройството, или друго изрично овластено от него
лице, имат правомощията на ръководител на УО по конкретната оперативна
програма, вкл. да налагат финансови корекции. Ет защо оспорваното решение е
валиден акт на компетентен орган, доколкото същото е издадено от надлежно
оправомощената със Заповед № РД-02-36-1116/31.12.2021 г. на министъра на
регионалното развитие и благоустройството зам. министърка, определена за
ръководител на УО. В последствие, в хода на делото същата е била освободена от
длъжността зам. министър, но това не се отразява на валидността на решението,
доколкото това е последяващ факт, който има значение само за правоприемството
на страната на ответника в хода на съдебното производство.
В представения от
оспорващата община екземпляр на решението не е отбелязана дата на издаването
му. Същевременно е представена разпечатка от система за електронен
документооборот, от която се установява по несъмнен начин датата на издаване на
решението, а именно 11.05.2022 година. В самото решение е посочено мястото на
съхранението му в електронна форма в ИСУН и начина на достъп до него, в
съответствие с чл. 35, ал. 3 от Наредбата за определяне на условията, реда и
механизма за функциониране на Информационната система за управление и
наблюдение на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ИСУН) и за провеждане на производства пред управляващите органи посредством
ИСУН, приета с ПМС № 243/ 20.09.2016 година. По този начин както за
бенефициера, така и за съда не са създадени затруднения за установяване датата
на издаването на решението. Предвид това и доколкото липсата на датировка в
крайна сметка е в изпълнение на подзаконов нормативен акт (вж. задълженията на
административните органи, формулирани в чл. 32 от Наредба за общите изисквания
към информационните системи, регистрите и електронните административни услуги,
приета с ПМС № 3/09.01.2017 г.) съдът намира, че въпросното формално нарушение
самостоятелно не обосновава незаконосъобразност на обжалваното решение.
Не се установява в
процедурата по издаване на оспорения акт да са допуснати съществени нарушения
на административнопроизводствени правила. Производството е започнало във връзка
с подаден сигнал за нередност, като в съответствие с изискването на чл. 73, ал.
2 от ЗУСЕСИФ, на бенефициера е предоставена възможност да направи писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция, и да
предостави доказателства в срока посочен в уведомителното писмо от 27.01.2022
г. Такова възражение е подадено от Община Велико Търново на 28.01.2022 г. и е
обсъдено в процесното решение. Налице е и излагане на мотиви относно определения
размер на финансовата корекция в процентен показател, административният орган е коментирал и невъзможността да бъде
определена реалната вреда за бюджета на Съюза като конкретно финансово
изражение, с оглед на характера на установените нарушения.
Решението за
налагане на финансовата корекция е издадено в срока по чл. 173, ал. 3 от
ЗУСЕСИФ. Не се установяват процесуални нарушения, свързани с администрирането
на нередност и издаване на оспореното решение, които самостоятелно да обуславят
неговата незаконосъобразност.
Неоснователни са
възраженията на жалбоподателя, че писмото неоснователно е адресирано до община Велико
Търново като бенефициер, вместо до дружеството, което би следвало да е
надлежния адресат на акт от вида на оспорвания – „ОДПГ“ ЕООД, Велико Търново,
като последното е и лишено от право да участва в производството по проверка на
нередността и издаване на процесното решение. В тази връзка следва да се
посочи, че община Велико Търново е единственият и безспорен бенефициер на БФП,
доколкото същата е съответната страна по административния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
№ BG6RFOP001-1.009-1.009-005-С01 „Интегриран градски транспорт на град Велико Търново“. Съгласно чл. 73, ал.
1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
Съгласно ал. 2, преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган
трябва да осигури възможност бенефициентът
да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици,
своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи
доказателства. Ал. 3 указва, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок
от представянето на възраженията по ад. 2, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициента
доказателства и направените от него възражения. Съответно бенефициента по договора
– бенефициерът на БПФ, е адресат и на самия акт.
Обстоятелството, че
за някои от дейностите бенефициерът на БФП е сключил партньорски споразумения не
го освобождават от отговорността, която той има като страна по ДБФП. В тази смисъл
е на първо място, самия ДБФП и в частност приложение Е2 към него – Общи
условия. Според чл. 6, ал. 2 от тези общи условия, бенефициентът е отговорен
пред УО на ОПРР за действията на партньорите и външните изпълнители при
изпълнение на проекта/бюджетната линия (финансовия план), чрез поемане за собствена сметка на всички рискове, включително недопустими разходи и финансови корекции
(бел. моя), за сметка на безвъзмездната финансова помощ от бюджета на
проекта/бюджетната линия (финансовия план). На второ място, това е и общ
принцип на правото – отговорността за изпълнението на всеки договор, вкл. административен
е на страните по него. Разбира се, страните могат да се разпореждат с правата си по този договор (както в
случая община Велико Търново се е съгласила придобитите активи в резултата на
обществената поръчка да станат директно собственост на партньора), но не могат
произволно да прехвърлят задълженията
си на трети лица, вкл. на своите партньори или поне не и да обвържат с това
свое споразумение насрещната страна по ДБФП.
Всъщност, нищо
различно не предвижда и Партньорския договор на Общината с „ОДПГ“ ЕООД, Велико
Търново. В чл. 10, ал. 2 от Партньорското споразумение между общината и „ОДПГ“
ЕООД, Велико Търново от 24.08.2018 г. е предвидено, че правото на собственост
върху превозните средства – предмет на поръчката се придобива от Партньора – „ОДПГ“
ЕООД, Велико Търново, и същият ще е страна по договора с избрания изпълнител
като възложител на обществената поръчка. Според чл. 14, ал. 2 от партньорския
договор, в случай че при провеждане на процедурата по възлагане на обществената
поръчка бъдат допуснати нарушения на законодателството в тази област, водещи до
налагане на финансови корекции, средствата в размер на финансовата корекция са
за сметка на възложителя по договора, във връзка с който е наложена корекцията.
Тази норма безспорно има действие само по отношение на страните по съответния
договор – т.е. на партньорите, като страни по Партньорското споразумение,
защото е клауза в това споразумение. Касае се за клауза между страните по този
договор, която нито може да се противопостави на ответника по делото, нито да
го обвърже, а реално смисълът й е да уреди механизъм за възстановяване на
средствата, които иначе по силата на самия ДБФП дължи общината като бенефициер.
Също така за прецизност,
следва да се отбележи, че не кореспондира със съдържанието и смисъла на партньорското
споразумение твърдението, че Община Велико Търново нямала никакво отношение и
участие към проведената обществена поръчка станала повод за финансова корекция.
Според чл. 11 от Партньорския договор, община Велико Търново като водещ
партньор изпраща становище на „ОДПГ“ ЕООД, Велико Търново за съгласуване на
разработената от последния документация за поръчката, като решението за
откриване на поръчката и обявлението, съгласувани
с Общината (бел. моя) се изпращат за публикуване в АОП. Според чл. 12 от Партньорския
договор, община Велико Търново именно като водещ партньор определя свои представители, които да участват в състава на комисията за
оценка на офертите (бел. моя) в процедурата по възлагане на поръчката чрез
заповед или друг официален документ, както участва и в експертната работна
група. Т.е. по силата на Партньорското споразумение Община Велико Търново, като
водещ партньор, има гарантирано участие във всички етапи на обществената
поръчка и не може в никакъв случай да се определи като някакво трето,
неучастващо в нея лице лице. Както се каза, клаузата за отговорността за нарушения
вкл. за финансови корекции има регресен характер – да определи във вътрешните
отношения между партньорите за чия сметка ще остане корекцията, като ролята на
тази норма е само да даде инструмент на общината после да претендира платените
средства по корекцията от партньора си, защото иначе - при това активно участие
в поръчката (и съответно – споделена отговорност) няма как да се търси регресна
(особено пълна) отговорност от партньора, при положение, че и водещият партньор
е участвал в тази поръчка на всички етапи.
В никакъв случай
партньорът по Партньорския договор обаче не придобива качеството на бенефициер
по ДБФП, нито е адресат на държавна помощ (независимо от факта, че получава активи
чрез БФП на трето лице). Партньорът няма преки отношения с УО на ОПРР и съответно
не е получател нито на БФП, нито на някаква държавна помощ, за да е адресат на
каквито и да е актове на ответника в настоящето производство. Партньорското споразумение
не може да промени нито закона, нито дори ДБПФ (най-малко защото страните по
двата договора са различни) и особено - да прехвърли отговорността от бенефициера
на някой от неговите партньорите. Според чл. 45, ал. 2 от ЗУСЕСИФ решението на
ръководителя на управляващия орган да предостави безвъзмездна финансова помощ
по ал. 1, т. 1 и 2 се обективира в административен договор с бенефициента. За това
бенефициентът/бенефициерът е ползвателят на тази БФП (което не е държавна помощ
изобщо). Съответно той, като титуляр на определени права, произтичащи от това
финансиране може да ги прехвърли на трето лице, без това да променя адресата на
БФП и без да му позволява да прехвърля изобщо на трето лице задължения,
произтичащи от ДБФП. Фактът, че в случая „ОДПГ“ ЕООД, гр. Велико Търново е
уговорено да получи собствеността върху активи не го прави получател на самата
БФП и бенефициер – напротив, няма спор, че това дружество е просто партньор,
който има права и задължения само към водещия партньор, с който единствено има
договорни отношения. Не и с УО. За тове правният субект, който е страна по
договора за безвъзмездна финансова помощ е и адресатът на индивидуалния
административен акт, с който се определя финансова корекция - чл. 73, ал. 2 и 3
ЗУСЕСИФ. Съответно, само той е и легитимния участник в цялото производство
приключващо с акт от вида на процесния. В същия смисъл е и ДБФП в конкретния случай.
Съгласно чл. 28, ал. 1 от ДПБФП № BG6RFOP001-1.009-1.009-005-С01
„Интегриран градски транспорт на град Велико Търново" в случай на
установяване на нередност или на друго несъответствие с клаузите на договора и
неговите приложения, УО коригира финансово бюджета на проекта, като прилага
финансова корекция, а чл. 31, ал. 1 от договора регламентира, че всеки разход
но чл. 27 и чл. 28, който е платен от УО на бенефициента, се третира като
недължимо платен разход и бенефициентът е длъжен да го възстанови на УО в
двуседмичен срок от датата на уведомяването му за това. С оглед горното
административното производство по определяне на финансова корекция по проекти
финансирани от ЕСУФ се осъществява чрез издаването на Решение от Управляващия
орган на съответната програма (в настоящия случай - УО на OIIPP), което решение има за адресат бенефициера на помощта -
в настоящия случай - Община Велико Търново. Ето защо неоснователно е възражението
за ненадлежен адресат на акта и съответно - за нарушено право на участие на
партньора в производството по издаване на процесното решение.
По отношение
материалната законосъобразност на оспорения административен акт:
Основанията за
определяне на финансова корекция са нормативно установени в чл. 70, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, като в конкретния случай от ръководителя на УО в титулната част на
решението се сочи наличието на основания по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ –
нередности, съставляващи нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършени чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. В аналогичен смисъл е и дефиницията, дадена в чл. 2, т. 36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013, съгласно която „нередност“ означава всяко нарушение
на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Съгласно цитираните
дефинитивни норми, за да е налице „нередност“ е необходимо кумулативно наличие
на следните предпоставки: 1. действие или бездействие на икономическия оператор
(бенефициера); 2. нарушение на нормативно въведени изисквания (национални или
общностни) при прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове;
3. нанесена или възможна вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Липсата на която и да е от тези
предпоставки, подлежащи на установяване от РУО на ОПРР в хода на
административната процедура (чл. 73, ал. 1 и чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ),
обуславя цялостна липса на основание за налагането на съответната финансова
корекция.
Съгласно чл. 70, ал.
2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по ал. 1, т. 9 се посочват в акт на Министерския
съвет. Този акт в случая е посочената по-горе Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн. ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г.,
в сила от 31.03.2017 година (наричана Наредбата за посочване на нередности…).
Със същата Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за
които се налагат финансови корекции и приложимите процентни показатели на
финансови корекции – чл. 1, чл. 2 и приложенията към чл. 2 от Наредбата за
посочване на нередности. В конкретния случай от ръководителя на УО се
претендира въведено условие за
изпълнение на поръчката, което е дискриминационно на база на необосновани
национални, регионални или местни изисквания, което е квалифицирано като такова
на т. 10, буква „а“ към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ (понастоящем с променено заглавие ЗУСЕФСУ), като същото
освен като необосновано дискриминационно е определено и като нарушение на
принципите на свободна конкуренция и равнопоставеност, закрепени в чл. 2, ал.
1, т. 1 и т. 2, и ал. 2 от ЗОП. В частност, визира се формулираното в т.
9 от Техническото предложение изискване, участниците да декларират, че „сме ще
осигурим към датата на подписване на договора ползването на оторизиран от
производителя сервиз на територията на Република България – с необходимия
капацитет и кадрова обезпеченост за комплексно гаранционно поддържане на превозните
средства. …“.
Административният
орган е приел, че така въведеното условие противоречи на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2
от ЗАП и закрепените там принципи на недискриминация и свободна конкуренция. УО
е посочил, че жалбоподателят има право при условията на оперативна самостоятелност
да поставя в техническата спецификация изисквания към изпълнението, но тази
преценка не е безгранична и произволна, а в конкретния случай изискването
оторизираният сервиз да е на територията на страната е точно необосновано, тъй
като гаранционната поддръжка на превозните средства може да се осъществи и от
сервизи, които са извън страната, без с това да се засягат интересите на възложителя.
УО за това е намерил това изискване към изпълнението за дискриминационно и
ограничаващо конкуренцията.
Съдът счита
цитираните съображения и изводи на административния орган за правилни. На първо
място, следва да се отбележи, че в процесната обществена поръчка няма никакво смесване
на изискванията за участие с условията за изпълнение на поръчката и навсякъде условието
за сервиз в страната е посочено като такова към изпълнението, което следва да е
налично при подписване на договора със спечелилия кандидат. Това се сочи, за да
се разграничи настоящето дело от редица други съдебни актове, на които се
позовава жалбоподателя, в които актът на УО е бил отменен, поради неяснота на
мотивите досежно същото изискване, но неяснота изразяваща се в това дали се касае
за поставено изискване за участие или условие за изпълнение на поръчката.
Настоящия случай не е такъв – тук се касае безспорно и ясно за изискване към
изпълнението на договора за обществената поръчка, което следа да е налице към
датата на сключването му. Условието е поставено в образеца на техническо
предложение и с него потенциалните участници принципно се съгласяват, че ако
бъдат избрани за изпълнител ще осигурят такъв сервиз към момента на сключване
на договора. Към момента на подаване на офертата те само поемат ангажимент
впоследствие да разполагат с такъв сервиз и с необходимия капацитет и кадрова
обезпеченост. Посочената от жалбоподателя съдебна практика, с която е прието,
че не се е изисквало наличието на оторизиран сервиз към момента на подаване на
офертите е неотносима, тъй като в настоящия случай се изисква сервиз на
територията на Република България към момента на изпълнението, поради което
условието е дискриминационно на териториален признак дори и да е изискано да се
декларира още към момента на сключване на договора. Както се посочи, ясно е, че
се касае за ограничение на конкуренцията при подаване на оферти и същото следва
да бъде обосновано. Правилно УО е намерил, че след като в техническото
приложение и изискванията към него, кандидатите се задължават да реагират до 72
часа от датата на уведомлението, то ограничението сервизът да е на територията
на страна е необосновано и в противоречие на основните принципи на европейската
общност за свободно движение на стоки и услуги, защото местонахождението на
сервиза не може да определи срокове за реакция. Даже, ако сервизната база се
намира в Румъния, около гр. Букурещ например, разстоянието до гр. В. Търново се
явява по- кратко от това до гр. София например, което доказва, че посоченото
ограничение е неоправдано. Изискването следва да бъде оценено освен през призмата
на нормативните изисквания към транспортната дейност и през призмата на предмета
на обществена поръчка, който е осигуряване електробуси, които се очакват да са
в ежедневна употреба и да обслужват транспортните линии в града, като се
реагира бързо при всяка авария, че да не се нарушава този транспортен ритъм и
комфорта на гражданите. Налага се извод, че основната цел, която има
възложителя е бързината и своевременно и непрекъснато осъществяване на
услугата, което обаче е гарантирано от определените срокове за реакция, които
не зависят от местонахождението на сервиза (дори напротив). Липсата на
нормативно изискване за местонахождение на сервиза и предмета, и целта на
обществената поръчка логично водят до извода, че поставеното изискване за местонахождението
му в България е поставено в нарушение на принципите на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, заложени в чл. 2, ал. 1,
т. 1 и 2 от ЗОП, както и че същото условие дава необосновано
предимство на стопанските субекти, разполагащи със сервиз в България, пред
такива които не разполагат с такъв, като необосновано ограничава участието на
последните в обществената поръчка в нарушение на задължението на чл. 2, ал. 2 от
ЗОП. Още по-малко значение има къде следва да се сертифицира сервизното
оборудване, защото това е въпрос който няма отношение към процесната поръчка, а
и нищо не пречи дружество със сервиз извън страната да сертифицира, ако е
необходимо, резервното си оборудване тук, за да изпълни своите задължения
коректно. В този смисъл обосновано е залагането от възложителя на такива
изисквания към гаранционното обслужване на автобусите, предмет на поръчката, които
в най- голяма степен удовлетворяват неговите нужди, без да ограничават
местоположението на сервизната база. В случая възложителят е елиминирал
възможността да бъдат привлечени чуждестранни лица, които да отговарят на
зададените критерии. Според чл. 49, ал. 1 от ЗОП Техническите спецификации
трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата
за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред
възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. В този смисъл
решение № 254 от 11.01.2021 г. по адм. дело № 2173/2020 г. на ВАС, VІІ о.,
решение № 15943 от 23.12.2020 г. по адм. дело № 7192/2020 г. на ВАС, VII о. В конкретния
случай, поставяйки това необосновано изискване за местонахождение на сервиза жалбоподателят
е постигнал именно този ефект, като той се е оказал много успешен да ограничи
конкуренцията, доколкото не е спорно, че е депозирана само една оферта в
процесната обществена поръчка. (Дали има чуждестранен участник или не в ДЗЗД –
участник е без значение, особено след като се има предвид, че ограничителното условие
е местонахождение в страна на сервиза, а не националност на участниците). Изискването
да се поддържа сервиз в страната би могло и очевидно има разубеждаващ ефект
спрямо евентуалните участници. Освен това, с поставеното от възложителя
изискване за сервиз на територията на Р България се определя териториалното
местоположение на техническото оборудване, с което се ограничава участието на
чуждестранни участници, които разполагат с оторизиран сервиз извън територията
на страната, без това да ги възпрепятства да осигуряват гаранционно обслужване
в декларираните срокове.
Съдебната практика
на ВАС, отразена в решение №
1114 от 27.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12860/2016 г.; решение № 2132 от
16.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 283/2018 г. Решение № 11284 от
26.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12057/2019 г., VII о и други, посочва, че
макар да е в обсега на оперативната самостоятелност на възложителя да посочи
съответните изисквания в техническата документация, то това следва да съобрази
правилото на чл. 2, ал.2 от ЗОП.
Следователно, отчитайки предмета и сложността на обществената поръчка
поставеното изискване за местонахождението на сервиза ограничава достъпа като
поставя условие, което обективно е в състояние да ограничи конкуренцията.
Поради изложеното мотивите на УО за нарушение на чл. 2, ал. 2 от
ЗОП са правилни (в тази насока е формирана практика на съставите на
ВАС, както следва: Решение №
9191 от 17.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10051/2018 г., Решение № 5564 от
12.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8942/2018 г., Решение № 1681 от
3.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2253/2019 г., Решение № 10047 от
1.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15568/2018 г., Решение № 3499 от
6.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4032/2019 г. и други).
Всъщност, следва да се
отбележи специално, че настоящият казус е абсолютно аналогичен с друга
обществена поръчка, касаеща изпълнението на същия проект от Община Велико
Тръново, но в друга негова част (Доставка и монтаж на оборудване/съоръжения,
инструменти и апаратура за поддържане на същите 3 броя електробуси, в която е
било поставено абсолютно идентичното изискване към местоположението на сервиза
и за това оборудване). Посоченото дело е приключило с влязло в сила съдебно
решение на АСВТ, което е било предмет на касационна контрол по адм д. №
11041/2021 г. на ВАС, на което се позова и ответникът да мотивира правно извода
си за необоснованото и дискриминационно условие, което ограничава конкуренцията
и в настоящата поръчка.
На края, съдът
намира ,че УО правилно е намерил, че допуснатото нарушение на ЗОП няма
финансово изражение и следователно не е налице вреда, като елемент от
фактическия елемент на нередността, за която се определя финансова корекция.
Финансовото изражение не може да бъде определено точно, поради естеството на
нарушението, но това не значи, че няма такова. Законодателят е предвидил
случаи, при които финансовото изражение не може да бъде определено точно и
тогава се прилага пропорционалният метод за определяне на размера на
корекцията. РУО правилно е приложил именно него за определяне на размера на
финансовата корекция. В рамките на самостоятелната си преценка,
административният орган законосъобразно е определил финансовата корекция в
размер от 25 %, който е обосновал в решението си, като е акцентирал, че в
случая нередността е довела до тежко нарушение на конкуренцията, и като цяло е налице
минимално ниво на конкуренция – получаване на само една оферта.
По изложените мотиви
съдът намира за неоснователна жалбата на Община Велико Търново срещу Решение № РД-02-36-502/11.05.2022 г. на
ръководителя на УО на ОПРР 2014 – 2022. Обжалваното решение е валидно и законосъобразно,
като постановено в противоречие с материалноправните разпоредби на закона и жалбата
против него следва да бъде отхвърлена.
При този изход на
спора на жалбоподателят не се следват разноски. Същевременно, искането на
процесуалния представител на ответника за присъждане на юрисконсултско
възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал.
3 от АПК във вр. с чл. 78, ал. 8
от ГПК във вр. с чл. 37 от
Закона за правната помощ във връзка с чл. 25, ал. 1
от Наредбата за заплащането на правната помощ следва да му бъде
определено възнаграждение в размер на 300 лв.
Водим от горното и
на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, АСВТ, четвърти състав,
Р
Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Велико Търново, с ЕИК *********, административен адрес гр. Велико
Търново, пл. Майка България № 2, срещу Решение № РД-02-36-502/11.05.2022 г. на
ръководителя на УО на ОПРР 2014 – 2022.
ОСЪЖДА Община
Велико Търново, с ЕИК *********, административен адрес гр. Велико Търново, пл.
„Майка България“ № 2 да заплати на Министерство на регионалното развитие
и благоустройството, седалище и адрес гр. София, бул. Св. Св. Кирил и Методий №
17-19, 300 лв. (триста) разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред
Върховен административен съд в четиринадесетдневен срок от съобщението до
страните.
Решението да се
съобщи на страните чрез изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ :