Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 427 13.03.2020 година гр.Бургас
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Бургаският административен съд, XIX-ти административен състав,
на пети март две хиляди и двадесета година,
в публично заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧАВДАР ДИМИТРОВ
ЧЛЕНОВЕ : 1.
ХРИСТО ХРИСТОВ
2. ЯНА КОЛЕВА
при секретаря И. Л.
с участието на прокурора Дарин Христов
като разгледа докладваното от
съдията Колева касационно наказателно административен характер дело № 415 по
описа за 2020 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.208 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл.63, ал.1, изречение
второ от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН).
Образувано е по касационна жалба на Дирекция „Инспекция по труда“ Бургас, с адрес:
гр.Бургас, ул.“Шейново“ №24, ет. 4, чрез процесуален представител ст.
юрисконсулт против решение № 391/16.12.2019г., постановено по АНД № 1353/2020
г. по описа на Районен съд – Несебър, с което е отменено наказателно постановление № 02-0002450/10.09.2019 г. на
директора на Дирекция „Инспекция по труда“ Бургас. С наказателното постановление, на „Диаманти 0517“
ЕООД, на основание чл.79, ал.4 от Закона за трудовата миграция и трудовата
мобилност, вр. с чл.75а, ал.2 от ЗТМТМ е наложена имуществена санкция в размер
5 000 лв.
В касационната
жалба се изразява становище, че от събраните по делото доказателства се
установява, нарушението е установено по безспорен начин. Към датата на
проверката в обекта на наказаното дружество ЗукхриддинЖ. е упражнявал трудова
дейност, като не е имал разрешение, нито регистрация в Агенцията по заетостта.
Посочват, че не са налице предпоставките на чл.28 от ЗАНН, поради което случаят
не следва да се определя като маловажен. В обобщение се иска отмяна на оспорвания
съдебен акт и потвърждаване на наказателното постановление.
В съдебно заседание, касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител,
поддържа жалбата. Не сочи доказателства.
За ответника по касация, се
явява адв. Ч., която се позовава на Директива 2016/801, съгласно която всяка
държава-членка на Европейския съюз е длъжна да улесни процедурата в закона за
пребиваване на студенти граждани на трета държава и иска да бъде потвърдено
решението на Районен съд-Несебър. Не представя
доказателства. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.
Представителят на прокуратурата
поддържа становище за основателност на оспорването. Не сочи доказателства.
След като прецени твърденията на страните и събрания по делото
доказателствен материал, Бургаският административен съд намира за
установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е подадена в
преклузивния 14-дневен срок по чл.211 от АПК от надлежна страна и в
съответствие с изискванията за форма и реквизити, поради което се явява процесуално допустима.
Разгледана по същество е основателна.
С обжалваното решение Районен
съд – Несебър е отменил наказателно постановление № 02-0002450/10.09.2019 г. на
директора на Дирекция „Инспекция по труда“ Бургас, с което на „Диаманти 0517“ ЕООД, за нарушение на
чл.75а, ал.2 от ЗТМТМ на основание чл.79, ал.4 от Закона за трудовата миграция
и трудовата мобилност е наложена имуществена санкция в размер 5 000 лв., за
това, че на 23.07.2019г. на обект- супермаркет „Диамант”, находящ се в
КК Слънчев бряг, до дискотека „Ориндж”, стопанисван от дружеството-
жалбоподател, който в качеството му на работодател, допуснало лицето З.Ж.,
гражданин на Узбекистан, да полага труд, като „продавач- консултант“, въз
основа на сключен трудов договор № 367 от 01.07.2019г., без съответното
разрешение за работа или регистрация в Агенцията по заетостта.
За да постанови
решението, съдът е приел,
че са допуснати нарушения, съответно на чл. 42, т. 4 и чл. 57, ал. 1, т. 5 ЗАНН,
тъй като административно–наказателната разпоредба предвижда изпълнително деяние
„приемане” на законно пребиваващ
чужденец или „предоставяне” на работна сила от страна на чужденец за съответния
работодател, предвидени са и два режима - регистрационен и разрешителен. Съдът
е приел, че за актосъставителят и наказващият орган не е същестувала пречка да
квалифицират нарушението във връзка именно с регистрационния режим, като не са
го сторили са допуснали посоченото по-горе нарушение, поради което е отменил
наказателното постановление.
Съгласно чл.63 от ЗАНН
решението на районния съд подлежи на обжалване пред административния съд на
основанията предвидени в НПК по реда на глава ХІІ от АПК.
Съгласно чл.218 от АПК съдът
обсъжда само посочените в жалбата пороци, като за валидността, допустимостта и
съответствието на обжалваното решение с материалния закон, съдът следи
служебно.
На
27.05.2019г. между „Диаманти 0517” ЕООД
и сдружение „Институт за европейско образование”, представлявано от св. К., бил
сключен договор за производствен стаж на чуждестранни студенти. В тази връзка
от ректора на СА „Димитър А. Ценов”- Свищов било изпратено писмо за издаване на
визи за Република България на студенти в Ташкентски държавен университет по
икономика за провеждане на учебни и учебно- практически занятия в Република
България за периода 08.06.2019г.- 05.09.2019г., сред които З.Ж..
Между „Диаманти 0517” ЕООД иЖ. бил сключен трудов договор № 367
от 01.07.2019г. с правно основание чл. 233б, ал. 2 вр. с чл.66 от КТ за
длъжност „продавач консултант” в супермаркет „Диамант”. Работникът постъпил на
работа на 02.07.2019 г., като било изпратено и уведомление до НАП.
На
22.07.2019г. бил подписан и анекс към трудов договор №
367/01.07.2019г., с който правното основание на договора било променено на чл. 68 от КТ.
На 23.07.2019г. била
извършена проверка в обекта, стопанисван от жалбоподателя от служители на Д“ИТ“
Бургас, където бил установенЖ., който попълнил декларация по чл. 68, ал. 1, т.
3 ЗТМТМ.
При допълнителната проверка
не са представени доказателства за разрешение за престиране на труд от страна
на чуждия гражданин в Република България или за регистрация на трудовия
договор. При направена служебна справка в Агенцията по заетостта е установено,
че З.Ж. няма издадена регистрация
или разрешение за работа на „Диаманти
0517” ЕООД. Представен е паспорт № АВ0233584 на З.Ж., съдържащ виза „С“, издадена с цел обучение, а не
за сезонна работа.
За извършеното нарушение е
съставен АУАН № 02-0002450 от 14.08.2019г. за нарушение на
чл. 75а, ал. 2 от ЗТМТМ, след което било издадено процесното наказателно
постановление.
Възраженията
на касатора са основателни.
Административнонаказателната
отговорност на „Диаманти
0517“ ЕООД е ангажирана на основание чл.75а, ал.2 от Закона за трудовата
миграция и трудовата мобилност, за това, че е допуснало лицето З.Ж., гражданин на Узбекистан, да
предоставя работна сила, като „продавач- консултант“, въз основа на сключен
трудов договор № 367 от 01.07.2019г., без съответното разрешение за работа или
регистрация в Агенцията по заетостта.
Съгласно
разпоредбата на чл.75а, ал.2 от ЗТМТМ на работодател – юридическо лице, се налага имуществена санкция в
размер от 2000 до 20 000 лв., когато чужденец предоставя работна сила или е
приело законно пребиваващи чужденци – граждани на трети държави, без
съответното разрешение или регистрация в Агенцията по заетостта. Както правилно е отбелязал районният съд изпълнителното деяние „приемане” на законно пребиваващ чужденец се
различава от изпълнителното деяние
„предоставяне” на работна сила от страна на чужденец за съответния работодател.
В акта за нарушение и наказателното постановление формулировката, която е
възприел наказващият орган е „приело лицето З.Ж. да
предоставя работна сила“.
Настоящият касационен състав счита, че фактическото описание на нарушението е
относимо към втората форма на визираното изпълнително деяние, поради което
изводът на първата инстанция, че е налице противоречие и не е ясно кое
изпълнително деяние е имал предвид органа не се споделя.
По отношение на визираното в
първоинстанционното решение, че е допуснато съществено нарушение като не е посочен
един от двата, предвидени в
закона режими - регистрационен или разрешителен, също не се споделя от
настоящия съдебен състав. Съгласно разпоредбата на чл. 7, ал. 2 от
ЗТМТМ работниците – граждани на трета държава, с разрешен достъп до
пазара на труда могат да работят по трудово правоотношение или като
командировани или изпратени в рамките на предоставяне на услуги на територията
на Република България – само за конкретното юридическо или физическо лице, и за
посочените в разрешението, издадено от компетентните органи, място, длъжност и
срок на работа. В разпоредбата на чл. 38а от ЗТМТМ
е посочено изключение от разрешителния режим, съгласно който граждани на трети държави, които са приети като стажанти по трудов
договор с условие за стажуване с местен работодател, упражняват заетост на
територията на Република България без разрешение за работа – за срока на
продължителност на стажа и с разрешено пребиваване съгласно чл. 24в, ал. 1 от
Закона за чужденците в Република България. В разпоредбата на чл. 24в от ЗЧРБ разрешение
за продължително пребиваване до една година могат да получат и чужденците- стажанти. При
всички случаи става въпрос за разрешение за продължително пребиваване и виза по
чл.15 от ЗЧРБ, които са условие за приложение на чл.
38а от ЗТМТМ. В настоящия случай З.Ж. е притежавал виза С, която е за краткосрочно
пребиваване и е регламентирана в чл.14 и чл.14а от ЗЧРБ, следователно не е
отговарял на предпоставките на чл.
38а от ЗТМТМ.
При хипотезата на чл.14а
от ЗЧРБ за извършване на сезонна работа е необходимо спазване на предпоставките
на чл.24л от ЗЧРБ, според който чужденецът трябва да притежава валидна виза за краткосрочно пребиваване за целите на сезонна работа за
извършване на сезонна работа за срок до 90 дни без прекъсване, което също не е
налице. При съобразяване на различните условия на
които трябва да отговаря гражданинът на трета държава и установените фактически
положения не се установява категорично конкретния режим разрешителен или
регистрационен е следвало да се приложи, поради което не се установява
нарушение, изразяващо се в нарушение на правото на защита, при описание на
неизпълнение на задълженията към държавата.
Процесуалният
представител на жалбоподателя в пледоарията си се позовава на Директива
2016/801 без да сочи конкретна разпоредба от нея. Съдът не установи относима
правна норма, изискваща приложение на по-облекчен режим с конкретни параметри
спрямо студенти граждани на трета държава, което да води до извод за неосъществяване
на състава на чл.75а, ал.2 от ЗТМТМ.
Безспорно по делото се установи, че З.Ж. на
23.07.2019г. е престирал труд по трудов договор по чл.68 от КТ с работодател „Диаманти
0517”
ЕООД. Издадената виза З.Ж. е виза
С, която не съответства на изискванията за издаване на разрешение на
продължително пребиваване и съответно не
попада в хипотезата на чл.38а от ЗТМТМ за упражнявани на
заетост без разрешение за работа. По делото безспорно се установи, че
жалбоподателят не притежава
съответното разрешение за работа или регистрация в Агенцията по заетостта, т.е.
не е налице нито една от двете предпоставки за законно упражняване на труд,
поради което настоящата касационна инстанция не споделя становището на
първоинстанционния съд, че е допуснато нарушение на чл. 42, т. 4 и чл. 57, ал. 1,
т. 5 ЗАНН.
Предвид изложеното от
обективна и субективна страна е осъществено неизпълнение на задължения към
Държавата, визирани в чл.75а,
ал.2 от ЗТМТМ. Имуществената санкция е определена в предвидения от закона
размер, поради което следва да бъде потвърдено.
В случая не са
налице обстоятелства, които да
обосноват извод за квалифициране на деянието като маловажен случай по смисъла
на чл.28 от ЗАНН,
тъй като настоящият случай не се отличава с по-ниска степен на обществена
опасност от обикновените случаи за този вид нарушения. Нарушените правни норми
регулират значими обществени отношения, свързани с престирането на работна сила
от граждани на трети страни и гарантиране спазването на правата и законните им
интереси. Представеното споразумение е сключено на 27.05.2019г., като е имало
достатъчно време до началото на стажа да се предприемат действие и направи
проучване на законовите изисквания за престиране на труд от граждани на чужди
държави, съобразено със законовите изисквания. По делото не е приложено писмо
от Агенция по заетостта, с което е постановен отказ за регистрация, още повече
от свидетелските показания на свидетеля К. са по принцип, с оглед установените
проблеми по регистрацията на студентите, не се установява конкретен отказ за регистрация на З.Ж., както и отказ да бъдат
приети документи от „Бюрото по труда“-Поморие за него. Отделно от изложеното
след установяване на неизпълнението не е преустановено, напротив и към
06.08.2019г. работодателят е продължил допуснатото до работа лице да престира
работна сила.
По изложените
съображения наказателното постановление следва да бъде потвърдено. Като е
стигнал до изводи различни от изложените и е обосновал краен резултат за отмяна
на издаденото НП, районният съд е постановил неправилно решение, което следва
да бъде отменено и вместо него да се постанови друго, с което да се потвърди наказателното
постановление.
По разноските:
С оглед изхода на делото на основание чл.63, ал.5 от ЗАНН ответната страна има право на
разноски. С оглед своевременно направено искане, в полза на администрацията следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в
размер на 100лв.
Мотивиран от гореизложеното и на основание
чл.221, ал.2 от АПК във връзка с
чл.63, ал.1, изречение второ от ЗАНН, Административен съд – гр.Бургас, ХIX
състав
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ решение №
391/16.12.2019г., постановено по АНД № 1353/2020 г. по описа на Районен съд –
Несебър и вместо него постановява:
ПОТВЪРЖДАВА
наказателно постановление № 02-0002450/10.09.2019 г. на
директора на Дирекция „Инспекция по труда“ Бургас, с което на „Диаманти 0517“ ЕООД, на основание
чл.75а, ал.2 от ЗТМТМ е наложена имуществена санкция в размер 5 000
лв.
ОСЪЖДА „Диаманти 0517“ ЕООД да
заплати на Дирекция „Инспекция по труда“ Бургас юрисконсултско възнаграждение в размер на 100лв.
Решението е окончателно и не подлежи
на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.