Решение по дело №1059/2017 на Окръжен съд - Варна

Р Е Ш Е Н И Е

 

№……/…….…….2019г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИ ОКРЪЖЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ в открито заседание на осемнадесети септември две хиляди и деветнадесета година, в състав:

ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: ДАНИЕЛА ПИСАРОВА

 

При участието на секретаря Албена Янакиева, като разгледа докладваното от съдията т.дело №1059/2017г. по описа на ВОС, за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по глава XXXII ГПК /Търговски спорове/.

Образувано е по искова молба на МАСТЕР ПРОДЖЕКТ ЕООД, ЕИК *********, Пловдив, срещу ТОДЕМ ООД, ЕИК *********, Варна, за осъждане на ответника да заплати на ищеца общо сумата от 90 601.21 лева с ДДС /съобразно уточняваща молба вх.№24699/01.09.2017г. на л.83/, състояща се от вземания със следните различни размери и основания:

1. сумата от 85 826.81 лева с ДДС представляват цена на извършени СМР съгласно договор №010/03.08.2016г.,

2. сумата от 4 440 лева с ДДС цена на осъществен ултразвуков контрол съгласно анекс №01 от 08.09.2016г.; 

3. сумата от 334.40 лева, цена за 4 бр.шпилки М24х1200 и 12 бр.шпилки М24х1300 или общо 16 бр. при единична цена от 20.90 лева с ДДС в изпълнение на договора от 03.08.2016г.;

4. законната лихва върху общия претендиран размер от 90 601.21 лева, считано от подаване на исковата молба на 14.08.2017г. до окончателното изплащане на задължението.

Претендират се и сторените в производството разноски както и тези, направени в обезпечителното производство по ч.т.дело №426/2017г. на ОС - Пловдив, посочени по размер в молбата на л.83 по делото;

Претендират се и сторените разноски в изп.производство по изп.дело №439/2017г. на ЧСИ Г., с район на действие ОС – Пловдив, образувано въз основа на обезпечителната заповед, посочени като размер, както се претендират и разноските в производството по обезпечаване на доказателства по гр.дело №312/2017г. на РС – Девня, на основание чл.207 ГПК, посочени по размер в същата молба.

ИЩЕЦЪТ ТВЪРДИ в исковата и допълнителна искова молба на л.83 следното:

На 03.08.2016г. между Тодем ООД - възложител и Мастер Проджект ООД, като изпълнител, е сключен договор за изработка, доставка, монтиране на метална конструкция и анкерни устройства за обект „Възстановяване на съществуващи конструкции Ленти за Недопал на Солвей Соди АД, гр.Девня”. Твърди се, че с анекс към същия договор от 08.09.2016г. на ищеца е възложено извършването и на ултразвуков контрол на заварки срещу допълнително възнаграждение, част от което е заплатено предварително/авансово/ в размер на 3 700 лева, като поради изпълнението изцяло на договора се дължи и остатък от 4 440 лева с ДДС /за ултразвуковия контрол/. Твърди се, че по договора възложителят е заплатил аванс, за който са издадени съответно фактури на обща стойност от 159 813.76 лева с ДДС. Общо, вкл. по договора и аванса ответното дружество е заплатило аванс от 136 878.14 лева без ДДС или 164 253.76 лева с ДДС.

Твърди се изпълнение на договора от ищеца изцяло и качествено. Крайната цена по договора възлиза съобр. КСС и приложение №2 към договора на сума в размер на 277 711.64 лева.

Твърди се, че ищецът е изработил и доставил във връзка с договора метални елементи 86 840 кг. /съгласно приемо-предавателните протоколи/ както и метални детайли /планки, парапети, метални конструкции и др. – посочени като количества в ИМ/ срещу подписани двустранно протоколи. Твърди се, че тези протоколи са подписани от Тодем ООД, част от тях от прокуриста на дружеството. Твърди се, че монтажът на тези елементи е извършван от ищеца до момента на отказ на ответника за съдействие по изпълнение на договора. Твърди се, че поради поведението на ответника, ищецът е бил поставен в обективна невъзможност да изпълни тъй като ответникът отказал да подпише протокол обр.19 за извършените работи, а именно този документ индивидуализира извършените работи по вид, количество и стойност. За това са отправени покани до ответника като на 28.02.2017г. е проведена среща за подписване на протокола. Твърди се, че предоставеният присъствен протокол не бил подписан от ответника тъй като според ищеца подписването на акт обр.19 влече автоматично задължение за заплащане на извършените СМР от ответника.

Отделно от това, твърди се забава от страна на възложителя в сроковете за доплащане съгласно чл.2.3.2 от договора и съгласно чл.5.2 от договора. Твърди се, че изпълнителя не е бил запознат с пропусквателния режим за строителната площадка, изискването за необходимост от свидетелства за съдимост на всеки един от допусканите на територията негови служители.

Ищецът твърди, че поради липсата на съдействие от възложителя, предприел процедура по чл.170, ал.2 ЗУТ като отправил покана за подписване на акт обр.19 на 16.02.2017г., а на 02.03.2017г. бил сезиран кмета на община Девня за осигуряване на лице, което да подпише протокола за неявилата се страна. Главният архитект на община Девня отказал да подпише протокола за установяване извършване на възложената на ищеца работа. Именно поради това ищецът провел процедура по обезпечаване на доказателства по реда на чл.207 от ГПК по гр.дело №312/2017г. на РС – Девня.

Твърди се, че във връзка с договора и анекса към него ищецът е извършил дейности и доставил стоки и услуги на обща стойност от 254 520.57 лева с ДДС, от които авансово заплатени са 164 253.76 лева с ДДС. /извършените дейности са посочени подробно в исковата молба/ Допълнително уточнената стойност на доставените на обекта шпилки е остойностена с молба от 01.09.2017г./на л.83/

С исковата молба е уточнен характера и целта на възложената работа - за укрепване на конструкцията, върху която е инсталирана транспортната лента, чрез монтиране около старите бетонни колони първо на метална конструкция, кофраж и изливане на нов цимент като след втвърдяване на бетона се вдига металната конструкция/демонтаж/. 

С допълнителната молба се твърди, че възложителят е затруднявал работния процес през цялото време. Наложила се е по тази причина забава в изпълнението на ищеца като се сочат конкретните периоди за това забавяне. Твърди се, че на територията на Солвей Соди АД поради лоши метеорологични условия работата е била преустановена в интервала от 05.01.17г. до 23.01.2017г. Твърди, че дейността на осъществяване на договора е започната на 09.08.2016г. /с превеждане на първия аванс/ и са преустановени на 16.02.2017г. поради отказ да бъдат допуснати работниците до обекта. Осигуряване на достъп до строителната площадка от страна на ответника е извършено със забава на 18.10.2016г. въпреки, че фактически след превеждане на аванса през август 2016г. е започнало изпълнението на договора чрез изработката и доставката на метални елементи. Поради това се твърди, че ответникът дължи заплащане на всичко извършено от ищеца по договора. Твърди се, че договорът е преустановил действието си занапред, считано от 16.02.2017г.

В срока за отговор насрещната страна ТОДЕМ ООД, ЕИК *********, чрез адв.Д., оспорва иска. Претендира отхвърлянето му ведно с присъждане на сторените разноски.

НЕ СЕ ОСПОРВА, че между страните е подписан договор №10/03.08.2016г. и анекс от 08.09.2016г. както и предмета на този договор – извършване по възлагане на ответника изработване, доставка и монтаж на метална конструкция и анкерни устройства за обект на Солвей Соди АД, съществуваща конструкция Ленти за Недопал, в гр.Девня. Не се оспорва описаният в исковата молба начин за извършване на работата от ищеца. Не се оспорва доставеното количество анкерни устройства /шпилки с различна спецификация/ – 150 кг. на 15.08.2016г. и 184 бр. на 19.09.2016г. Не се оспорва посочената извън договора единична цена на тези доставки.

Ответникът оспорва иска като твърди, че ищецът е извършил частичен, непълен монтаж на металната конструкция.

Твърди, че е заплатил аванс по договора в размер на 164 253.76 лева с ДДС, т.е. същата сума, сочена и от ищеца.

Оспорват се всички останали твърдения в исковата молба. Оспорват се доставените количества метална конструкция на обекта в Солвей Соди АД като се твърди, че реално са доставени не сочените от ищеца 86 840 кг, а следните: 14 910кг. по протокол от 08.09.2016г.; 16 575 кг. по протокол от 19.09.2016г.; 17 825 кг. по протокол от 28.09.2016г.; 18 530кг. по протокол от 12.10.2016г.; 255кг. по протокол от 17.10.2016г.; 15 240кг. по протокол от м.11.2016г.; 1810кг. по протокол от м.12.2016г., или общо 85 145 кг. /по-малко, отколкото твърдят ищците/

Твърди се, че част от другото количество метална конструкция не е било необходимо и не е доставено по поръчката на Тодем ООД, а така също не е било вложено /не е било необходимо/ като поради това ищецът може във всеки момент да получи държането му от Солвей Соди.

Оспорва се дължимостта на отделно плащане за крепежните елементи. Доставеното количество 85 210кг. метална конструкция е било достатъчно за изпълнението на договора  от ос 12 до ос 15 с монтаж до кота +19.35, където се намират транспортните ленти за Недопал. Сам ищецът е сочил различни количества на вложената метална конструкция, последното от които е за 67 977.08кг. /в кореспонденция между страните/. Ответникът твърди, че е оспорил изрично заключението на СТЕ по гр.дело №312/2017г. на РС –Девня, тъй като вещите лица са броили котите по друг начин, ползвали са прогнозно количество метална конструкция, извършен е оглед на дата 27.04.2017г., когато на обекта вече монтажът е бил превъзложен на трето лице и не е бил у ищеца.

Ответникът уточнява, че договорът с ищеца е бил сключен след предходен договор, с който на Тодем ООД е възложено от Солвей Соди извършването на изработка и доставка на метална конструкция между ос 12 – 15; монтаж на метална конструкция между тези оси; демонтаж/частичен/ на метална конструкция между ос 12 – 15 и монтаж на метална конструкция между ос 10-12.

Ответникът твърди, че забавата в изпълнението на възложената работа се дължи изцяло на поведението на ищеца. Оспорват се твърденията за недобросъвестност на възложителя. Не се оспорва, че изпълнението на договора по изработка и доставка на метална конструкция е започнало през август 2016г. и продължило до м.12.2016г. като включва 83 335 кг. метална конструкция и 215 анкерни устройства. Дължимото плащане за тях е в по-нисък размер от платеното от ответника в  размер на 136 878.14 лева, което включва според ответника изцяло уговорените авансови плащания по договора и по анекса. Твърди се напротив, че възложителят Тодем ООД е поддържал непрекъсната връзка с изпълнителя по изпълнението на договора както, че е заплатил дори в повече от дължимото по договора, а именно сумата от 136 878.14 лева с ДДС, т.е. с 2 284.02 лева повече. Твърди се, че няма забава в плащане на авансовите суми от страна на ответника. /л.105/ Оспорва се твърдението, че изпълнителят не бил запознат при подписване на договора, че на територията на Солвей Соди е налице специален пропускателен режим. Твърди се, че изпълнителят е следвало да познава тези правила и да осигури спазването им от своя персонал съгл.чл.4.9 и чл.4.10 от договора. Твърди се извършен по време на строителството извънреден инструктаж на работниците на ищеца именно поради неспазване на тези изисквания. Действителната причина за прекратяване на договора е лошото изпълнение и липсата на подготовка на персонала на ищеца за изпълнение на договора.

Ответникът оспорва собствената си забава като твърди, че подписаният на 10.10.2016г. протокол за строителна площадка сочи, че към тази дата същата е била напълно съобразена и готова за изпълнение. Напротив, ответникът твърди, че причина за забавеното изпълнение е било доставянето на обекта на металните конструкции с едрогабаритни машини, които не са могли да стигнат до обекта, поради което се наложило възложителя да товари конструкцията на други машини и да ги извозва до строителната площадка.

Твърди се, че няколко пъти ищецът е променял изпращания на ответника работен график и крайна дата за завършване на монтажа. /при 30 дни за монтаж по договор/

Ответникът твърди, че с писмо от 17.02.2017г., поради неизпълнение на дадените крайни срокове за изготвяне от ищеца на окончателен план -график и заповед за технически ръководител на обекта, както и поради допусната прекомерна забава, е уведомил ищеца, че разваля договора.

Твърди се, че ответникът не е отказвал подписване на акт обр.19 за обекта, но не е подписал същия поради наличие на основателни причини. Твърди се проведена среща на 28.02.2017г., на която съставеният протокол акт обр.19 бил подписан предварително от страните, без описание на извършеното като вид и количество, като впоследствие протоколът бил скъсан от управителя на ищеца. В тази връзка ответникът оспорва твърдението, че на тази дата е отказал подписване на протокола. Оспорва представения от ищеца протокол от 28.02.2017г. като твърди, че същия е неистински и е съставен за нуждите на процеса.

Ответникът твърди, че към датата на разваляне на договора и понастоящем не съществува основание за заплащане на извършеното до този момент, тъй като ищецът не е изпълнил изискването за това по чл.3.5 от договора – монтиран скелет до кота -+19.35, а до кота +16.95 монтиран скелет на носещата метална конструкция. Заявява, че е готов да подпише акт обр.7 за завършен съответен етап от СМР въпреки, че в изпратените протоколи не е имало конкретно посочване на вложените килограми, единична цена и общо тегло. Заявява, че е готов да върне металната конструкция на ищеца при връщане на платеното от ответника за изработката и. Поддържа се, че ищецът е изпълнил забавено, некачествено и непълно – едва до кота +16.95 договора.

В условие на евентуалност, ако съдът приеме, че е налице основание за плащане от страна на ответното дружество за извършеното до 16.02.2017г., то се твърди, че неговият размер след приспадане на платения аванс, е 70 873.72 лева без ДДС. Тази сума включва количеството изработена и доставена метална конструкция от 85 210 кг. мет.конструкция и 215 кг.анкерни устройства; монтаж на метална конструкция 67 977.08 кг.; дейност по контрол и заварки. За да определи сумата за плащане на 70 873.72 лева без ДДС, ответникът съизмерва посочените изпълнени работи на стойност от 207 751.86 лева /без ДДС/ като след приспадане на аванса от 136 878.14 лева, се получава именно сумата от 70 873.72 лева.

Евентуално, ответникът въвежда възражение за прихващане на вземането на ищеца със сумата от 87 610.92 лева без ДДС, която представлява вземане на ответника от ищеца, формирано както следва:

949.52 лева, представляващи неустойка за забавено изпълнение при монтажа на метална конструкция от 25.11.2016г.;

7 184.97 лева за товарене, транспорт, разтоварване на метална конструкция, разходи извършени в периода от август 2016г. до декември 2016г., която сума Тодем за своя сметка е възложило на трето лице Мастер Юнити;

6 629.52 лева – разходи за отстраняване на забележки по акт за приемане на СМР по нива и елементи на строителна конструкция, подписан на 16.02.2017г. между Тодем и Солвей Соди АД;

27 709.63 лева, представляващи разлика между платена цена 35 636.01 лева, за монтаж на метална конструкция от кота 16.95 до кота +19.35, възложен от Тодем на Мастер Юнити ООД за да продължи изпълнението по договора със Солвей Соди АД и цената, която би следвало да плати по договора с Мастер Проджект ООД от 7927.14 лева. Тази сума представлява за ответника претърпяна вреда поради по-ранното напускане на обекта от ищеца, ответникът твърди, че възложил продължаване на изпълнението на трето лице;

45 137.28 лева, разлика между цената за демонтаж на метална конструкция от кота 19.35 до кота 16.95 и от кота 16.95 до кота 0, възложени от ответника на Мастер Юнити ООД и цената, която би следвало да плати по договора с Мастер Проджект ООД от 23 258.08 лева /л.107/, която сума също представлява реално претърпяна вреда за ответника.

Претендира се извършване на съдебно прихващане до размера на по-малката сума и отхвърляне на иска.

С ДОПЪЛНИТЕЛНА ИСКОВА МОЛБА ищецът оспорва претенцията за заплащане въз основа на договора на 1 200 кг. крепежни елементи. Твърди, че не е претендирал такива. Ищецът твърди, че е претендирал 993.300 кг. крепежни елементи, които обаче са включени в количеството метална конструкция и не се претендират отделно. Заявеното количество метална конструкция /МК/ с исковата молба е 86 840 кг. съобразно СТЕ по обезпечителното производство. Според ищеца именно така следва да бъдат отчитани крепежите тъй като след влагането им, те нямат самостоятелен характер и се мерят заедно с металните елементи. Никъде не е уговорено влагане на крепежи от изпълнителя за негова сметка. По същия начин, относно 8 бр. елементи VB 4-3 се твърди, че ако ответникът не ги бил заявил, ищецът нямаше да извърши разходи за монтирането им.

Ищецът поддържа възражения за неизпълнен договор от страна на възложителя – кредиторова забава и липса на оказано съдействие на изпълнителя. Твърди, че е изпълнил 95% от възложеното, след което не е бил допускан на обекта от ответника без основание. Твърди липса на основание за разваляне на договора от възложителя както и евентуално незначителност на неизпълнената част по арг. от чл.87, ал.4 ЗЗД – неизпълнената част е незначителна с оглед интереса на кредитора.

Оспорва възраженията на ответника във връзка с количествата метална конструкция, вложени на обекта. Твърди се, че неясните твърдения на ответника по този въпрос представляват форма на недобросъвестно упражняване на процесуални права. Твърди, че именно заключенията в обезпечителното производство следва да бъдат зачетени от исковия съд, тъй като същите са изслушани в присъствието на страните непосредствено след оглед на обекта. Ищецът въвежда довод, че Солвей Соди не е страна по процесния договор и анекса към него, а по същия начин стои въпроса и относно другото трето лице Мастер Юнити ООД. Твърди, че всички представени документи са частни, а отразеното в тях е изгодно за представилата ги страна, поради което не се ползват с материална доказателствена сила. Ищецът оспорва тяхната истинност.

Ищецът оспорва липсата на забава в плащането от ответника. Позовава се на чл.3.6 от договора за продължаване на срока за изпълнение с периода на забавата по причина на възложителя. И към настоящия момент се твърди, че е налице липса на заплащане от ответника на 22 831 кг. метална конструкция /л.251/

Ищецът въвежда твърдение, че 33 390.90 лева с ДДС са платени разсрочено на различни дати и в различен размер. /л.250/, което е в отклонение от т.2.3.2 от договора. Оспорват се твърденията на ответника, че осигуряването и достъпа до строителната площадка на Солвей Соди е задължение на изпълнителя. Напротив, твърди се, че съобразно договора, достъпът се извършва и осъществява от Тодем ООД, чрез когото именно е вървяла комуникацията със Солвей Соди. Оспорва се неспазването на правилата за безопасност на труда в Солвей Соди. Такива проверки и инструктажи са извършвани ежеседмично от Солвей Соди, а не от Тодем, поради което ищецът оспорва изцяло въведените възражения за съставени актове за неспазване условията за безопасност на труда. В тази връзка ищецът оспорва всички представени от ответника протоколи като едностранно съставени, неотговарящи на истината и невръчени на адресата /на Мастер Проджект/.

Ищецът оспорва и твърденията за извършване на товарене и разтоварване от ответника за негова сметка. В тази връзка твърди, че изпълнението на договора е уговорено с платен превоз до местоназначението, т.е. ищецът е бил длъжен да достави до територията на гр.Девня без разходите по разтоварването на доставеното. Твърди, че ищецът е имал готовност да достави конструкциите до територията на Солвей Соди, но последното е изградило на място допълнително съоръжение, което е попречило на разтоварването на доставката. Оспорва се твърдението, че причина за липсата на разтоварване била използваната от ищеца едрогабаритна техника. Оспорват се твърденията, че ищецът не спазил сроковете по изготвяните линейни графици за завършване на етапите от работата като се твърди, че дори да е налице забава, тя се дължи на поведението на ответника и е извън субективните възможности на ищеца.

Излагат се конкретните причини за забавата в изпълнение на възложеното – постоянни корекции, промени във вида на заварките и начина на проверяване, необходимост от разчистване на обекта и нови допълнителни уточнявания. Твърди се, че ответникът е представил на съда като писмено доказателство части от електронна кореспонденция, която не е пълна и не отразява всички уточнения между страните.

Ищецът оспорва неспазване на условията за безопасност на труда от неговите служители, основание за недопускане на същите на територията на Солвей Соди за довършване на възложената работа.

Ищецът оспорва унищожаването на акт -протокола обр.19 от негов представител на проведената среща с ответника като твърди, че тези възражения са и неверни и нелогични. Твърди, че причина за липсата на подпис на протокола е единствено поведението на ответника, който предлагал всякакви други документи за съгласуване, но не и предвидения в договора протокол обр.19.

Ищецът твърди, че дори да е налице неизпълнение, то същото е несъществено поради изпълнените 95% от възложената работа, поради което приложение намира разпоредбата на чл.87, ал.4 ЗЗД. Ответникът не е имал основание да развали договора. Твърди, че е изпълнил значителната част от работата като цялата метална конструкция е била изработена, доставена и монтирана на място. Твърди, че изявлението на ответника за прекратяване на договора от 17.02.2016г. не е основателно и поради липсата на хипотезата на чл.87, ал.2 ЗЗД – изпълнението не е станало невъзможно или безполезно тъй като сам ответника твърди, че е ангажирал трето лице за довършването, или е използвал направеното до този момент.

Ищецът възприема отговора на исковата молба като признание на вземането му до размера от 85 048.46 лева с ДДС /70 873.72 лева без ДДС/, но поддържа иска за цялата сума по исковата молба.

Ищецът оспорва възражението за прихващане като твърди, че наведените в тази връзка твърдения на ответника не са верни. Твърди че не е налице забава от негова страна /или е налице несъществена забава/; че като изправна страна по договора не носи отговорност за вреди на ответника; че претендираните вреди се дължат на действията на самия ответник, който не е положил дължимата грижа. Оспорва задължението за неустойка за забавено изпълнение за монтаж. Твърди се, че началната дата за започване на монтажа е неопределяема. Евентуално, ищецът прави възражение, че размерът на неустойката е неправилно зададен във възражението; че същия не следва да се изчислява върху стойността на целия договор, а евентуално върху стойността на забавените работи за всеки ден забава. Твърди се, че претендираните като перо във възражението за прихващане товаро-разтоварни работи не са част от договореното между страните, поради което и тази насрещна претенция е неоснователна. Ангажиментът по договора е бил за доставка и монтаж, не и за разтоварване на доставените количества. Оспорва се наличието на основание ответникът да претендира плащане по договора си с трето за спора лице Мастер Юнити като в тази връзка ищецът оспорва достоверността на представените с отговора писмени доказателства, вкл. датата на съставянето им и наличието на причинно-следствена връзка с договора, предмет на иска. Оспорва се и съдържанието на тези протоколи и договор. /л.255/ Счита, че тези документи са съставени с оглед нуждите на процеса и на неистински/симулативни/.

Оспорват се констатациите за некачествено изпълнение без конкретизация, за сумата от 6 629.52 лева /по възражението за прихващане/. Актът от 16.02.2017г. на Солвей Соди по никакъв начин не обвързва ищеца. Оспорва се сключването на договор между ответника и трето лице от 17.02.2017г. за монтаж и отстраняване на недостатъци ведно с протокол от 12.10.2017г. Тези документи не са с достоверна дата, нямат причинно-следствена връзка с договора, недостоверни са. Оспорва се съдържанието им като неистински/симулативни/ документи.

Ищецът оспорва и следващото четвърто перо по възражението за прихващане – по основание и размер. Твърди се, че такива довършителни работи не са възлагани на трето лице, а и същите са уговаряни на нереални цени.

С ДОПЪЛНИТЕЛЕН ОТГОВОР от 12.02.2018г. ответникът чрез адв.Д. поддържа отговора.

Оспорват се твърденията за наличие на хипотезата на чл.87, ал.4 ЗЗД както и за изпълнение на работата в значителен процент от 95%. Твърди се, че не е налице основание за плащане цената по договора тъй като е налице забавено, лошо, некачествено изпълнение както и неизпълнение в количествено отношение, несбъдване на условието за плащане – изцяло монтиран скелет на носеща метална конструкция до кота +19.35, а не частично изпълнение. Поддържа се твърдение, че договорът не е изпълнен в срок и съобразно възлагането и нуждите на кредитора, поради което без значение на какъв процент е изпълнен, не е достигната нужната кота на изпълнение, което прави извършеното безполезно. Твърди се, че е въпрос по същество на спора дали крепежните елементи попадат в общото количество метална конструкция. Твърди се, че не е налице уговорено разтоварване на доставеното, но при положение, че монтажът е възложен на ищеца, то същия следва да обезпечи и товаро-разтоварните работи, вкл. до съществуващата конструкция – лента за недопал на Солвей Соди АД. Оспорват се твърденията /нови/ за наличие на съоръжение на строителната площадка, което пречи на достъпа на техниката на ищеца.

Съдът намира, че съобразно твърденията на ищеца спорът намира правно основание в разпоредбата на чл.79 ЗЗД, за заплащане на дължима цена по изпълнен договор за СМР по възлагане от ответника като на основание чл.298, ал.4 ГПК в предмета на спора са включени и възраженията за прихващане на ответното дружество, индивидуализирани в отговора на исковата молба.

В съдебно заседание пълномощникът на ищеца МАСТЕР ПРОДЖЕКТ ООД, адв.М. поддържа предявените искове на соченото основание и в сочените размери. Искът се поддържа и от ю.к.В., същата поддържа и направените оспорвания на възражения на ответника.

Насрещната страна, чрез адв.Д., поддържа отговора на исковете и направените оспорвания и възражения. Направени са уточнения на претенциите, формиращи възражението за прихващане на ответното дружество, както следва: сумата от 949.52 лева неустойка за забава м монтирането за периода от 25.11.2016г. до 16.02.2017г. съгласно чл.6.2 от договора, т.е. стойността на немонтираните към 25.11.2016г. 49 732 кг.мет.конструкция. Уточнява се, че оспорване изпълнението на ищеца включва, че същия не е изпълнил изцяло включително кота 16.95, което именно е наложило възлагане довършване на СМР от трето лице, вкл. довършване монтажа на тази кота до кота 19.35. Възражението за прихващане на сумата от 6 629.52 лева е посочено в табличен вид – за отстраняване на забележки по протокола от 16.02.2017г. В съдебно заседание и с молба на л.397 по делото са уточнени и останалите пера от възражението за прихващане. В съдебно заседание ответникът уточнява чрез процесуалния си представител, че не спори относно извършения радиографичен контрол и неговата стойност, т.е. за сумата от 4440 лева с ДДС като и относно количеството и стойността на шпилките в размер на 334.40 лева.

СЪДЪТ, въз основа твърденията и възраженията на страните, събраните доказателства, ценени в съвкупност и по вътрешно убеждение, намира за установено от правна и фактическа страна следното:

По делото е представен Договор за СМР от 03.08.2016г., сключен между двете страни по спора, съобразно който ищецът като изпълнител по договора се е съгласил по възлагане на ответното дружество да извърши изработка, доставка и монтаж на метална конструкция и анкерни устройства съгласно проект за обект „възстановяване на съществуваща конструкция Ленти за Недопал на Солвей Соди АД, гр.Девня. Необходимите за извършване работи са конкретизирани съобразно проект, част „Конструктивна” в приложение №2 към договора, в 11 пункта, на обща стойност от 277 711.64 лева без ДДС. Съгласно договора, тази цена е прогнозна като окончателната цена ще се определи съобразно реално изпълнените и актувани работи, и въз основа на протокол за реално извършените и приети работи.

Видно от т.2 от договора, цената на отделните детайли е изчислена на база снаждане на единични профили чрез заверка; не е нключена цена на бетонен фундамент; не е включен контрол на заваръчни шевове; не включва антикорозионно покритие, но включва крепежните елементи /т.2.2.5 от договора/. В цената е включен монтаж и демонтаж с техника на изпълнителя и за негова сметка, тъй като възложителят не заплаща допълнително възнаграждение за тях. /автокран и автовишка/

Окончателното плащане, след авансови плащания съобразно т.2.3 от договора, се дължи след подписване на акт обр.19, до седем дни след този акт, съответно за монтажа, демонтажа на металната конструкция. /всички срокове и начин на плащане са уговорени съобразно отделните пера по КСС към договора. В т.3.1 от договора са разписани сроковете за завършване на отделните етапи от възложената работа. Приемането на работата е уговорено в т.3.5 от договора, вкл. при отказ на възложителя да подпише протокол обр.19 или междинен протокол. В чл.4.9 от договора е възложена отговорността за спазване вътрешните правила за безопасни и здравословни условия на труд на площадката на Солвей Соди АД, от страна на изпълнителя спрямо неговите работници. При неизпълнение на тези изисквания, възложителят може да спре изпълнението на работата като в този случай за времето на спиране, изпълнителя носи договорна отговорност. При повторно несъобразяване с действащите Правила, възложителят може а развали договора. Съгласно т.4.10 от договора, изпълнителят се задължава да спазва правилата за достъп до завода и площадката като използва и квалифициран персонал за изпълнение на възложените му работи. На тези задължения на изпълнителя кореспондират насрещни задължения на възложителя, който съобразно чл.5.2 и сл. от договора, следва да гарантира достъп до площадката, да оказва съдействие, да предаде необходимата за изпълнение на договора документация; да осигури нормални условия на работа, вкл.електрозахранване; да осигури място за съхранение на доставените стоки както и да осигури достъп на техника и механизация до обекта на договора.

Съгласно чл.6.2 от договора е предвидена договорна неустойка при забава на изпълнителя с повече от 7 дни в размер на 0.05%върху стойността на забавените работи за всеки ден, но не повече от 10% от стойността на целия договор.

С Анекс към договора, подписан на 08.09.2016г./на л.14/ е предвидена допълнителна работа по отношение изработката на материалите срещу твърда цена от 7 400 лева без ДДС, платима авансово от 50% /3 700 лева/ в 7 дневен срок от подписване на анекса и останалите 50% - след монтиран скелет до кота 19.35м.

В тази връзка, по делото са представени протоколи за извършен от ищеца ултразвуков контрол и радиографичен контрол относно отделните етапи от възложената работа – всички за подетапи от етап 1.

Съдът кредитира изготвената експертиза по гр.дело №312/2017г. на РС-Девня по реда на чл.207 от ГПК /обезпечаване на доказателства/, която съобразно приложеното ЧГД, е изготвена в присъствието на двете страни и приобщена непосредствено след разваляне на договора – през м.06.2017г. Съобразно заключението, същото е дадено след оглед на обекта през м.април 2017г. и въз основа на всички приложени доказателства в обезпечителното производство. Съобразно приложената към договора КСС /т.е.прогозното количество/ ищецът е изработил, доставил и монтирал 92 540 кг.мет.конструкция. Според вещите лица, цялото количество метална конструкция е доставено и монтирано на място. Според приложени по това дело приемо-предавателни протоколи, ищецът е доставил на 8-9 доставки общо 86 840 кг.мет.конструкция. Вещите лица са калкулирали това количество именно въз основа на подписани двустранно протоколи. Тъй като част от елементите са доставени два пъти VB 4-3 8 бр., то същите са приспаднати като крайното количество конструкция възлиза на 86 410 кг.

Съобразно това заключение, монтажът на стоманената конструкция е извършен частично до кота плюс 16.95 като елементите, които не са монтирани на следващите две коти, са отразени в приложения 7 и 8 от заключението, /П.М. и Т.О./ а до приложение №6 са посочени монтираните от ищеца елементи. Според заключението, монтажът е извършен съобразно договора и проектната документация. Според таблица към т-5.3 от експертизата, общото количество монтирани мет.елементи е 72 154.95 кг., т.е. по-малко от проектираното 92 776.82 кг. Монтираната на първи етап конструкция е до кота 16.95, между оси 15 и 12. Монтирани са всички стоманени елементи, вкл. до кота 19.35. Според вещите лица към момента върви ремонт и възстановяване на носеща ст.б.конструкция. Няма демонтирана конструкция в този етап. Монтираната на място от ищеца метална конструкция до кота 16.95 е в количество от 72 154.95 кг. В устните си обяснения вещото лице обяснява, че изпълненото от ищеца е до кота 16.95, а оттам нагоре не е монтирано от тях. Според мнението на вещите лица в количеството на доставената метална конструкция следва да се включат и крепежните елементи /гайки, болтове, шпилки и др./, макар страните да са ги посочили отделно в КСС. Монтажът не може да се извърши без тези елементи. Според допълнително заключение /на л.147 в обезп.производство/ вещите лица заявяват, че на обекта е доставена конструкция с тегло от 86 990 кг., вкл. дублираните 430 кг. елементи. Необходимата конструкция за изпълнение на обекта е 86 560 кг., които са доставени от Мастер Проджект ЕООД, от които 85 210 кг. мет.конструкция и анкерни устройства и крепежни елементи. На място общо са монтирани 72 154.95 кг. от Мастер Проджект. Според обяснения е налице разминаване между проектното количество конструкция 92 000 кг. и доставеното на място, което е 86 000 кг. по приемо-предавателните протоколи. Възможно е тази грешка между проектираното количество 92 776 кг. и реално доставеното да се дължи на проектантска грешка от проектанта при изработване на обяснителната записка. Вещото лице заявява, че на място е доставено по-малко от проектното.

Съществено заключение на вещите лица в обезпечителното производство е, че строежът не се изпълнява по правилата тъй като няма сертификати на производители и заповедна книга на строежа, няма разрешение за строеж.

По делото е изслушана ССЕ /на л.417 по делото/ на в.л.М.Д., от която се установява следното: общата стойност на извършените доставки по договора е в размер на 204 979.15 лева бе з ДДС, а с ДДС – 245 974.98 лева. Общата стойност на издадените фактури е 164 253.76 лева с ДДС като по договора от тази сума се дължат 159 813.76 лева с ДДС /133 178.14 лева без ДДС/ и по Анекса – 4440 лева с ДДС /без ДДС – 3 700 лева/.

В счетоводството и на ищеца, и на ответника са осчетоводени плащания на стойност от 164 253.76 лева с ДДС, т.е. няма разминаване. Разликата между остойностените работи и извършените плащания по договора възлиза според вещото лице на сумата от 71 801.01 лева без ДДС, а с ДДС – 86 161.22 лева. Осчетоводяването при страните съответства на изискванията на ЗСч. По Анекса към договора дължимо е плащане в размер на 4440 лева с ДДС.  Общият размер на дължимото от ответника плащане по договора и анекса възлиза на сумата от 164 263.76 лева и разликата до пълния размер на дължимото плащане възлиза на 90 601.22 лева.

Според заключението, ищецът е издал 9 проформа фактури, вкл. една по анекса на стойност от 4440 лева с ДДС. От седемте фактури, издадени по т.2.3.2 от договора, са заплатени реално 6 от тях като само по фактура №176/29.09.2016г. на стойност от 7 449.60 лева не е извършено плащане. От устните обяснения на вещото лице се установява, че същото е ползвало единични цени по КСС към договора, но количествата съобразно заключението в обезпечителното производство. /вж.л.449/

От допълнителното заключение на в.л.Д. /на л.486/ се установява, че по издадени от Мастер Юнити фактури на Тодем от м.10.2017г. са извършени плащания чрез два банкови превода в пълен размер от 50 719.55 лева и 8 621.96 лева. От получена от вещото лице банкова инфорвмация, в периода от м.10.2017г. до септември 2018г. не са извършвани обратни преводи от Мастер Юнити към Тодем; третото лице не е теглило от разплащателната сметка на дружеството пари в брой, а от страна на тодем е теглена еднократно сумата от 6 000 лева. По фактури, издадени от Мастер Юнити на Тодем, от 31.05.2018г. на стойност от 27 041.27 лева и от м.06.2018г. на стойност от 55 033.16 лева, са извършени плащания чрез банкови преводи на 05.06.2018г. съобразно фактурираното.

От следваща ССЕ на вещото лице А.Т. /вж.л.476/ се установява, че съобразно прогнозното количество метална констр.и анкерни устройства по КСС е извършено авансово плащане на 50% от общото количество както и 20% преди експедиция на количествата, с изключение на проформа фактура №176/29.09.2016г., по която не е извършено плащане от ответника към ищеца. Или, стойност по договор 222 196.49 лева с ДДС, от които платени аванс 50% от 111 098.24 лева и 20 % - 33 390.90 лева и дължими 144 489.14 лева. Във втората таблица е изчислено реално доставеното по договора, съобразно което се следва плащане от 141 982.40 лева, вкл. шпилки и анкерни устройства, а само доставка на метална конструкция – 138 858.22 лева. Вещото лице е посочило разлика между дължимото по прогнозно количество и реално доставеното от 2 506.74 лева.

От изготвената комплексна СТЕ /на л.617 по делото/ на вещите лица С.П. и В.К. се установява следното: С КСС, приложение към договора за СМР, е определен обема на възложените работи в размер на 277 711.64 лева без ДДС. Тези количества СМР са прогнозни. Според тази КСС, приложение №2 и въз основа на подписаните от страните двустранно ППП, доставката на метална конструкция възлиза на 85 640 кг. Съобразно представените от ищеца протоколи, на място са монтирани 722 383 кг., а съобразно протоколите на ответника Тодем ООД, до кота 16.95 са монтирани 66 655.38 кг. Разликата между отразените при двете дружества монтирани количества възлиза на 5 727.62 кг. Вещите лица по тази експертиза са замерили на място конструктивни елементи от конструкцията като въз основа на товадават заключение за доставено на място реално от ищеца количество 85 640 кг. метална конструкция както и монтирано на място съобр.протоколи на ищеца – 66 655.38 кг. до кота 16.95. Според вещите лица цената на крепежните елементи не следва да бъде включвана към общата цена на металната конструкция тъй като това противоречи на чл.5 от Правилника за изпълнение и приемане на стоманени конструкции. На място е изпълнен обем, който съответства на 207 922.34 лева, от които 200 243.67 лева по договора и 7 400 лева – по анекса. Според вещите лица към датата на прекратяване действието на договора на 16.02.2017г., необходими за монтажа са били 85 210 кг. от доставените 85 640 кг. От тях ищецът е монтирал на място 66 655.38 кг., което представлява 78.22% изпълнение на монтажа. Съответно неизпълнената /немонтирана/ част възлиза на 22%.

Тъй като към датата на заключението, конструкцията е изцяло възстановена, вещите лица не могат да посочат кой каква част от нея е изпълнил. По договора липсват и двустранно подписани протоколи.

Вещите лица както и по предходна експертиза на инж.П.М.и инж.Т.О., сочат, че кота 16.95 е била завършена към април 2017г., според вещите лица –от Мастер Проджект ООД въпреки наличието на договор между ответника и Мастер Юнити от м.02.2017г. за монтаж до кота 19.35 за същия обект. Общо от кота 16.95 до кота 19.35 са монтирани допълнително 14 442.26 кг. /съобр.данните на СТЕ в обезпечителното производство/ В протокола от м.10.2017г., подписан между ответника и Мастер Юнити за монтажа по позиции 8 и 9 са посочени съответно по-малко 13 077.92 кг. ведно с парапети.

Според вещите лица относно механизацията и колите за извършване на доставката преценката следва да бъде на доставчика. Според тях няма нормативи, на които да се подчинява тази дейност, а следва да бъде конкретно преценена. На място не е имало терен за предоставяне на втори кран и вишка както и място за складиране на готовата метална конструкция. Самата площадка не предполага складиране на материалите за монтажа. Поради това се наложило тези материали да бъдат складирани отвън и възложителя да организира ежедневно претоварване до строителната площадка. Цялата възложена работа е можело да бъде извършена за 30 дни при работа на 5-10 човека. От заключението се установява, че на място всеки ден са работили не повече от 4 човека. Всички наряди са издавани на името на Тодем като за целия период е имало по 4-ма работници.

Вещите лица са констатирали и липсата на документация за обекта – липса на протокол обр.2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строеж както и др.по Наредба №3/31.07.2003г. за съставяне на актове в строителството. Към делото е приложен единствено протокол от 10.10.2016г. за започване на монтажа, подписан от техническите ръководители на страните, който протокол не отговаря на изискванията за редовност по наредбата. Уговорените в договора срокове за доставка, монтаж, демонтаж и монтаж не са фиксирани с двустранно подписани протоколи и не са отразени в линейни графици. Те са съответно 40 дни, 30 дни за монтажа и до 44 дни за демонтажа и монтажа. Съобразно представения по делото ПБЗ /план за безопасност и здраве/ на място са били необходими от 5 до 10 човека за изпълнение на възложеното за 30 дни. Няма наряди с вписани работници на Мастер Юнити за периода 02.2017г. – 07.2017г. Всички наряди са издавани на името на Тодем. От приложените графици не може да се прецени изпълнението на монтажа, няма данни за необходимата работна ръка, вида на техниката. Към делото липсва и заповедна книга за обекта, проектът по част „Конструктивна” не е подписан от технически контрол по тази част. От непълната строителна документация не може да се прецени кой елемент кога и къде е монтиран, от кого, няма дневник за заварките. Строежът не е изпълняван съобразно действащата законова регламентация. За строежа няма одобрен инв.проект и няма одобрен ПБЗ от общинската администрация на гр.Девня.

Очевидно е, че като краен срок на монтажа е била фиксирана дата 23.11.2016г., а не 18.01.2017г. С наличните работници не са могли да бъдат спазени сроковете за изпълнение на договора /устни обяснения на в.л.К./

Съобразно акт за установяване на извършени СМР от 16.02.2017г., подписан от Солвей соди АД и ответника, се установяват забележки по извършеното, които са дали основание за спиране изпълнението на монтажа до кота 16.95 до ниво 19.35, за което ищецът е уведомен по ел.път. Вещите лица посочват стойността за отстраняване на констатираните недостатъци по монтажа – в размер на 6 629.52 лева. Същите са отразени и в протокола от м.10.2017г.

Съобразно договора и направената в него уговорка СРТ –Девня, вещите лица сочат, че възложителя е следвало да осигури място за доставката както и транспортирането тъй като е налице уговорка за превоз, платен до уговорено местоназначение, в случая гр.Девня. Поради това, възложителят следва да осигури достъп до обекта на доставката. Поради това и вещите лица правят заключение, че това е ангажимент на възложителя, вкл. товаро-разтоварните работи са за негова сметка.

Вещите лица /л.629/ поддържат, че крепежните елементи не следва да бъдат добавяни в общото тегло на металната конструкция.

При устното изслушване на експертизата вещите лица заявяват, че е налице несъпоставимост при меренето и тегленето на доставената метална конструкция – доставят се тегловни килограми в ППР, а са отразени за монтирани в друга мерна единица линеен метър на конструктивните материали. При замерване на един от констр.елементи се получава до 50 кг. разлика, откъдето идва и разликата в дадените от предходно заключение за монтирани реално 72 383 кг. /а не 66 655 кг./ Заключението в обезпечителното производство е дадено въз основа на линеен метър замерване, е не на тегловни килограми. Вещите лица поддържат в открито заседание, че доставката на мет.конструкция е извършена на 100%, а монтажа – на 78.22%.

От последната СТЕ /на в.л.К.В. и С.К./ на л.714 и сл. от делото се установява, че прогнозната стойност по договора възлиза на 277 711.64 лева без ДДС. Действително изпълнени са 207 171.03 лева без ДДС, от които 199 771.03 лева по договор и 7 400 лева – по анекса. Към датата на прекратяване на договора на 16.02.2017г. изработени и доставени са 85640 кг. мет.конструкция и 993 кг.крепежни елементи. 430 кг. от това количество е дублирана доставка и същата не е монтирана. Договорената конструкция е изработена и доставена на 100%. Ищецът е извършил монтаж на част от доставеното количество, а именно на 67 289.89 кг., което представлява изпълнение на договора 78.97%. /в устните си обяснения в.л. посочват, че неизпълнената част от монтажа е 21%, а на целия строеж общо 22.4% - има немонтирани шпилки на кота 16/ За да дадат това заключение вещите лица от тази експертиза са отчели разликата между теоретичното и реланто/кантарно/ тегло на елементите. /л.718/ Това заключение също поддържа становище, че площадката не е била подходяща за складиране на металната конструкция за монтажа както и за вкарване на втори кран и вишка. Конструкцията е била доставяна на депо извън завода и извозвана ежедневно според зададените нужди за монтажа от възложителя. Според заключението, зададените 90 дни за изпълнение на договора не са отчели спецификата на обекта. Прави се прогноза, че ако са работили 8 човека да били необходими 38 дни за монтажа, а ако 4 човека – 78 дни, до кота 15.00. За 30 дни работа е следвало на място да бъдат ангажирани около 10 човека. На място са били не повече от 4 човека на ден. Необходими са били поне 10 монтажника. Даденият срок за изпълнение е бил нереален според устните обяснения на вещите лица. /л.768/ Няма данни по делото за прекъсване от 05.01.2017г. до 25.01.2017г. да се дължи на метеорологични условия, а същото е причинило забавяне за около 2 седмици. Също приемат становището на първоначалната обезпечителна експертиза, че до кота 16.95 монтажът е извършен от Мастер Проджект тъй като няма данни за извършването му от друго лице и не е констатирано преместване на конструкцията. На стр.723 от делото са посочени и разходите за отстраняване на недостатъците по протокол за установяване на извършените СМР, подписан между ответника и Солвей Соди, в размер на 6 629.52 лева. Според заключението, цената на металната конструкция по чл.2.2.5 от договора, включва и крепежните елементи клас 8.8. Това договаряне според експертизата подлежи на двояко тълкуване: ако в единичната цена се вкл. цената на кр.елементи, то не следва килограмите им да се добавят към общото тегло. Според втория вариант, следва да се добавят към кг. на конструкцията и оттам и в крайната стойност. Според приетата практика, стойността на тези елементи се вкл.в единичните цени или като допълнителни разходи като процент от тази цена. Ако съдът приеме първото количеството крепежни елементи не се включва в общото количество конструкция, но ако се приеме втори вариант – тогава теглото им от 993 кг. следва да се добави както и стойността им от 2 383.92 лева без ДДС.

От приложеното обезп.производство по ЧГД №312/2017г. на РС-Девня, се установява, че по същото ищецът е направил разноски за обезпечаване на доказателствата чрез заплащане на държавна такса от 20 лева, депозит в размер на 400 лева както и допълнително увеличения депозит от общо 800 лева за двете вещи лица. /протоколно определение от 21.06.2017г. на РС-Девня/, или общо 1220 лева.

От постъпило по делото уведомително писмо по изп.дело №439/2017г. на ЧСИ С. Г., рег.№825, ОС –Пловдив, се установява, че въз основа на обезпечителна заповед по гр.дело №426/2017г. на ОС-Пловдив, на 18.07.2017г. е образувано изп.дело по искане на Мастер проджект ЕООД и длъжник Тодем ООД, за обезпечаване на бъдещите искове, предмет на настоящия процес, чрез налагане на запор на банкови сметки, до размера от 90 266.81 лева. По това дело са извършени разноски от кредитора/молителя , представляващи платени такси по изп.дело в размер на 650.40 лева.

От приложеното ч.гр.дело №426/2017г. на ОС - Пловдив се установяват сторените в производството по обезпечаване на бъдещ иск, разноски от ищеца Мастер Проджект ЕООД, които са в размер на платената държавна такса за производството от 40.00 лева.

От приетото писмо на Солвей Соди АД с вх.№17088/05.06.2019г., задължение на изпълнителя по договор за СМР, сключен между третото лице и Тодем ООД, е била проверката за квалификацията на монтажниците на обекта както и за спазване на правилата за безопасност на труда. В справката се съдържат данни, че не са издавани актове за неспазване на ПБЗ на работници на Тодем. Същевременно се цитират приложимите вътрешни актове на възложителя, съобразно които контролът за изпълнение на ПБЗ и Общите условия за строителни и ремонтни дейности е на изпълнителя по договор от 24.06.2016г. /приложени са тези вътрешни актове на л.1053 е сл. по делото/

От изслушаната последна ССЕ на вещото лице М.М. /л.1112 и сл., том пети/ се установява следното: При съпоставка на договорените количества СМР и реално извършеното /таблица 1 и таблица 2 към ССЕ/ се установява, че плащанията са извършвани съобразно договора, вкл. заплатените аванси като е налице разлика, подлежаща на плащане сума в размер на 11 038.80 лева /44 439.70 лева – 33 400.90 лева/. Заплатени по договора са 144 499.14 лева с ДДС, в това число аванса от 50% в размер на 111 098.24 лева с ДДС и аванс от 20% - 33400.90 лева. Според т.2 от заключението, няма надплатени суми по авансите от 20%, т.е. по т.2.3.2 от договора доколкото е налице положителен резултат за дължима сума съгласно т.1 от заключението. Задължението по договора е дадено още въднъж в таблица към т.3 от заключението на вещото лице М., в размер на 11 038.40 лева с ДДС. Всички заплатени суми по фактурите, посочени в т.1 от ССЕ, са с основание „аванс” по договора. Основанието за усвояването на авансите би настъпило при издаване на акт обр.19 за обекта.

В същото заключение вещото лице дава и процент неизпълнение въз основа на трите комплексни СТЕ на вещите лица, изслушани и приети по делото, които в хронологичност на изслушваните заключения са: 2.92% неизпълнение /стойност на неизпълнения монтаж към общата стойност на доставка и монтаж/; 4.20% неизпълнение и по последната техническа експертиза – 3.97%. /л.1119/ В съдебно заседание вещото лице отговаря, че посочената сума –задължение по договора, произтича от уговорените авансови плащания и издадени проформа фактури –въз основа на реално експедираните количества конструкция. Тази сума може и ще варира след окончателно приключване на обекта и издаване на акт обр.19 като същата не отразява реалните доставки, а авансовите плащания.

Въз основа на събраните доказателства, съдът достига до следните правни изводи по спора:

Предявеният иск е по чл.79 ЗЗД вр.чл.266 от ЗЗД, от МАСТЕР ПРОДЖЕКТ ЕООД, ЕИК *********, Пловдив, срещу ТОДЕМ ООД, ЕИК *********, Варна, за осъждане да заплати на ищеца общо сумата от 90 601.21 лева с ДДС /съобразно уточняваща молба вх.№24699/01.09.2017г. на л.83/, състояща се от вземания със следните различни размери и основания:  1. сумата от 85 826.81 лева с ДДС представляват цена на извършени СМР съгласно договор №010/03.08.2016г.; 2. сумата от 4 440 лева с ДДС цена на осъществен ултразвуков контрол съгласно анекс №01 от 08.09.2016г.;  3. сумата от 334.40 лева, цена за 4 бр.шпилки М24х1200 и 12 бр.шпилки М24х1300 или общо 16 бр. при единична цена от 20.90 лева с ДДС в изпълнение на договора от 03.08.2016г. ведно със законната лихва върху общия претендиран размер от 90 601.21 лева, считано от подаване на исковата молба на 14.08.2017г. до окончателното изплащане на задължението. Претендирани са и разноските в изпълнителното и обезпечителните производства както и сторените в настоящия процес.

На основание чл.298 ГПК съдът и приел за съвместно разглежане направено в евентуалност от ответното дружество възражение за прихващане със сумата от 87 610.92 лева без ДДС, която представлява вземане на ответника от ищеца, формирано както следва:

1 949.52 лева неустойка за забавено изпълнение при монтажа на метална конструкция от 25.11.2016г.;

7 184.97 лева, извършени разходи за товарене, транспорт, разтоварване на метална конструкция, извършени в периода от август 2016г. до декември 2016г., която сума Тодем за своя сметка е възложило на трето лице;

6 629.52 лева – разходи за отстраняване на забележки по акт за приемане на СМР по нива и елементи на строителна конструкция, подписан на 16.02.2017г. между Тодем ООД и Солвей Соди АД;

27 709.63 лева, представляващи разлика между платена цена 35 636.01 лева, за монтаж на метална конструкция от кота 16.95 до кота +19.35, възложен от Тодем ООД на Мастер Юнити ООД, по договора със Солвей Соди АД и цената, която би следвало да плати по договора с Мастер Проджект ООД от 7 927.14 лева. Сумата представлява за ответника претърпяна вреда поради по-ранното напускане на обекта от ищеца, обусловило възлагане на изпълнението на трето лице;

45 137.28 лева, разлика между цената за демонтаж на метална конструкция от кота 19.35 до кота 16.95 и от кота 16.95 до кота 0, на стойности съответно 22 534.39 лева и за втория демонтаж 45 860.97 лева, възложени от ответника на Мастер Юнити ООД и цената, която би следвало да плати по договор с Мастер Проджект ООД от общо 23 258.08 лева /л.107/, която сума също представлява реално претърпяна вреда за ответника.

Предмет на иска е реалното изпълнение по договора за СМР чрез извършване на дължимо по него доплащане съобразно реално извършените строителни работи. Разглеждането на възраженията за прихващане е под условие от уважаване на предявения осъдителен иск.

Съгласно чл.266 ЗЗД, поръчващият следва да заплати възнаграждение за приетата работа. Тъй като в случая, възнаграждението е уговорено по единични цени съобр. приложена КСС /приложение №2/ към договора, то окончателно дължимото по договора се установява при приемане на работата. Окончателното плащане в случая е обусловено и от извършени аванси съобразно договора – първоначален аванс от 50% върху прогнозното количество по КСС и 20 % преди експедиция на изработеното количество метална конструкция. Тези платени авансово суми следва да бъдат приспаднати от дължимото съобразно реално изработеното по договора.

В случая страните не спорят относно подписването и предмета на договора от 03.08.2016г., сключен между Тодем ООД като възложител и Мастер Проджект ЕООД като изпълнител, въз основа на възлагане на същата работа от Солвей Соди АД на Тодем ООД по договор от м.06.2016г. Предметът на договора е изработка, доставка и монтаж на метална конструкция на обект – ленти за недопал, собственост на Солвей Соди, намиращ се на площадка в двора на дружеството главен възложител Солвей Соди АД.

Не се спори, че договорът е прекратен от възложителя. Прекратяването е въз основа уведомление за разваляне на договора поради виновното му неизпълнение от изпълнителя съгласно чл.87 ЗЗД вр.чл.262, ал.2 ЗЗД. Не се спори, че поканата е получена от изпълнител и същия е преустановил изпълнението по договора. Същевременно, неизпълнената част от договора касателно монтажа  /под 30%/ е незначителна. Изпълнението на доставката е на 100%. Тя не е била изпълнена и по причина развалянето на договора и неосигуряване достъп до площадката от възложителя. Така или иначе, съдът приема, че възложителят се е възползвал от предвидената в чл.262, ал.2 ЗЗД възможност да развали договора с последиците от това.

Не се спори, че работата по монтажа на изработената метална конструкция е започнала по-късно на 10.10.2016г. като е продължила до 16.02.2017г., когато възложителят Тодем ООД е предприел едностранно прекратяване на договора и недопускане на работниците на изпълнителя на обекта. Не се спори, че в определен период, след 05.01.2017г. поради лоши метеорологични условия договорът не е изпълняван, т.е. не е извършван монтаж. Не се спори, че ищецът е изпълнил договора до кота +16.95, а не до 19.35. Спорно е дали същия е завършил монтажът на кота 16.95.

Не се спори, че няма акт за приемане на извършените СМР /акт обр.7/, въз основа на който да се извърши калкулиране на окончателното плащане по договора, уговорено по единични цени. Същевременно договорът е сложен и комплексен като изисква както изработка и доставка, така и монтаж на конструкция при това на няколко различни етапа – монтаж и демонтаж. Съдът споделя становището, отразено в решение –№196/2010г. по гр.дело №747/2009г. на Трето г.о., ГК на ВКС, в което се приема, че: Уредбата на договора за изработка по начало допуска признаването на частично изпълнение като основание за възнаграждение, но само ако пълното изпълнение на поръчката е станало невъзможно по причина, за която страните не отговарят. За случаи на едностранно разваляне на договора, при вече започнало и обективирано частично изпълнение, като основание за плащане на възнаграждение при оспорване от страна на възложителя съдебната практика на ВКС изтъква значението на изричното приемане на изработената част, причината, довела до незавършване на изработката и ползата за възложителя от вече реализираното. Съобразява се дали съответната част от поръчката може да бъде полезна на поръчващия, както и това дали съответната част е била приета от последния, който факт подлежи на доказване, ако е спорен. Право на частично възнаграждение изпълнителят ще има дори когато в последствие договорът е развален поради негово неизпълнение, щом възложителят е приел една част от изработеното и тази част отговаря на условието да му бъде полезна. /кр.цит./  Аргумент за дължимост на възнаграждение за изработеното, независимо от развалянето, съдът черпи и от разпоредбата на чл.265, ал.2 ЗЗД. Само при неизпълнение, приравнено на пълно неизпълнение, каквото не е процесното, не се дължи плащане на изпълнителя. В настоящия случай развалянето е обусловено в голяма степен от забавеното, а не лошо изпълнение на възложената работа. В този смисъл е и чл.267, ал.1, предложение второ от ЗЗД.

Въпреки твърденията на ответника –възложител за констатирани от Солвей Соди АД /като главен възложител/ недостатъци на извършения монтаж, от изслушаните заключения не се установява изработеното, доставено и монтирано до посоченото ниво от ищеца да не съответства на изискванията за качество. /в този смисъл са и изготвените по делото експертизи, които съдът кредитира в тази част както и свидетелските показания, а най-после и с оглед признанията на обстоятелства от ответното дружество/ Не се установява изработеното да не може да се ползва съобразно уговореното и съгласно чл.261 ЗЗД. Съгласно чл.264 ЗЗД, поръчващият следва да приеме изработеното съгласно договора. В случая е очевидно, че липсва акт за приключване на работата /приложение №10 по Наредба №3/2003г./, респ. за приемане на работата. Страните не са постигнали съгласие относно формата и съдържанието на този акт с оглед частичното изпълнение и наличието на възражение от страна на възложителя. Така или иначе, работата е била извършена в значителна степен до кота +16.95, съобразно договора, което предполага приемане съгласно чл.267 и по арг. от чл.268 ЗЗД заплащане на извършеното до този момент.

Съгласно последното заключение на техническата експертиза /в.л.К. и В./, изработката и доставката на конструкция е 100%, а монтажът – 78.97%. В този смисъл са и констатациите на същите вещи лица в т.16 от заключението – незначителни доработки и напасвания на конструкцията в хода на изпълнението. С оглед на горното, независимо от липсата на акт за приемане на изработеното, следва да се приеме, че доколкото работата по изработетното е продължила със следващите етапи /установено и от СТЕ/, то е налице приемане на изработеното с конклудентни действия от възложителя Тодем ООД. Съгласно трайната и непротиворечива съдебна практика, приемането на извършена работа по договор за изработка обхваща както фактическото действие /разместване на фактическата власт върху изработеното, чрез реалното му получаване от възложителя/, така и правно действие /признание, че то съответства на възложеното с договора, което е израз на одобряването му/. Следователно, за приемане по смисъла на чл.264 ЗЗД е релевантно реалното предаване ведно с изявление на възложителя, че счита същото за съобразено с договора или извършването на конклудентни действия, придружаващи получаването на изработеното, от които недвусмислено следва, че е налице мълчаливо изразено съгласие от страна на възложителя за такова пълно одобряване /в този смисъл са решение № 231 от 13.07.2011 г. на ВКС, постановено по т. д. № 1056/2009 г., II т. о., ТК, решение № 121 от 27.09.2013 г. на ВКС, постановено по т. д. № 621/2012 г., I т. о., ТК и решение № 138 от 17.10.2011 г. на ВКС, постановено по т. д. № 728/2010 г., II т. о., ТК на ВКС/.  Въпреки несъставянето на двустранен констативен протокол между страните, съгласно изискването на чл.170 ЗУТ, при наличието на определени предпоставки и доказателства може да се достигне до извод за приемане от поръчващия на фактически изпълнените СМР, въпреки отказа му да подпише двустранен протокол. Използването на изработеното по предназначение от възложителя, продължаването на следващите нива от изпълнението в случая, представлява приемане с конклудентни действия на резултата от изработката /така решение № 120 от 20.06.2017 г. на ВКС, постановено по т. д. № 1032/2016 г., I т. о., ТК, решение № 250 от 11.01.2011 г. на ВКС, постановено по т. д. № 535/2010 г., II т. о. и решение № 48 от 31.03.2011 г. на ВКС, постановено по т. д. № 822/2010 г., ТК, II т. о. /. Тъй като в случая няма одобрен инвестиционен проект, то изработеното следва да отговаря на договореното между страните както и на съответните строителни правила и норми съгл.чл.169 ЗУТ. /решение № 48 от 31.03.2011 г. на ВКС, постановено по т. д. № 822/2010 г., II т. о., ТК и определение № 119 от 01.03.2017 г. на ВКС, постановено по т. д. № 2486/2016 г., I т. о., ТК/. Поради това, доколкото от изслушаните експертизи се установява, че до съответната кота 16.95 изработеното има само незначителни отклонения /така последната комплексна СТЕ на в.л.С.К. и К.В./, съдът приема, че е налице приемане на изработеното. Основание за това дава и процесуалната позиция на ответника, който възразява единствено по отношение забавата в изпълнението. Според всички заключения, изпълнението по договора е значително – над 78%, което е обусловено и от спирането преждевременно на работа по обекта. Поради това липсата на съставен от страните протокол обр.7 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, не препятства установяване факта на извършената и приета работа. /представени по делото искане до кмета на община Девня по чл.170 ЗУТ, присъствен протокол от 28.02.2017г., покана за подписване на акт обр.19 от 23.02.2017г. и покана –уведомление до Тодем ООД от 16.02.2017г./ Съобразно отговора на исковата молба, поддържан и в хода на производството, основание за прекратяване на договора е забавата на изпълнителя. /вж.отговор на л.105/ Посочените в отговора забележки по извършеното са оценени от СТЕ като несъществени. Основните забележки по договора касаят допуснатата голяма забава в изпълнението, системно несъобразяване и неспазване на правилата за безопасни и здравословни условия на труд. Съдът приема за неоснователно направеното с отговора от ответника възражение, че поради липса на завършване на конструкцията до уговореното ниво – кота 19.35, не се дължи плащане по договора, вкл. и по анекса към него. В този смисъл са изричните разпоредби на чл.267, ал.1, предложение второ както и чл.268 ЗЗД, т.е.дори при разваляне на договора се дължи заплащане на извършената работа.

            Представената обилна електронна кореспонденция /към отговора на исковата молба/, макар да сочи на забавяне и други технологични и организационни проблеми при изпълнителя по повод изпълнение на договора, не е основание за отказ от плащане на извършената работа до кота +16.95. Липсват ясни доказателства относно довършването на това ниво от трето лице, въпреки наличието на подписан договор с Мастер Юнити от февруари 2017г. за довършване на работата до ниво 19.35.

            За да определи размера на подлежащите на плащане извършени СМР съдът следва да кредитира едно от заключенията по СТЕ, в което се определя действително извършеното количество работа по арг. от чл.266, ал.1, предложение второ ЗЗД. Договорът е развален едностранно от възложителя Тодем ООД с писмо от 17.02.2017г. /на л.213 поделото/, на основание чл.4.9 от договора. Страните не спорят, че действието на договора е преустановено след 16.02.2017г. В уведомлението за разваляне на договора от страна на възложителя Тодем, е посочено основание по чл.4.9 от договора, допусната забава както и разпоредбата на чл.262, ал.2 ЗЗД. В този смисъл, основание за прекратяване на договорната връзка е виновното неизпълнение на договора от изпълнителя като такова неизпълнение представлява и забавеното изпълнение на възложените СМР както и основанията констатирани в акта за извършени СМР, съставен между Солвей Соди и Тодем. Ако и да не са съставени актове за нарушаване на правилата за безопасност и здраве на площадката на обекта, то Б.ловно е налице забава в изпълнение на възложената работа. Налице е и прехвърляне на правата на подизпълнител в нарушение на чл.7 от договора между страните. Независимо от развалянето на договора, на изпълнителя се дължи възнаграждение съобразно изработеното до този момент.

            Съдът кредитира заключенията на вещите лица от експертизата в обезпечителното производство /П.М.и Т.О. както и заключението на вещите лица К.В. и С.К. –последната СТЕ/. По отношение на изчисляване размера на дължимите суми, съдът се основава отново на техническите заключения по-горе както и на двете счетоводни експертизи на в.л.М.Д. и М.М.. Съобразно тези заключения, съдът намира следното:

            Съгласно определението на съда по чл.374 ГПК, постановено на 20.02.2018г., прието за окончателно в тази част, страните не спорят относно платения аванс по договор №10/03.08.2016г. /т.е. платените суми по т.2.3.1 и п т.2.3.2 от договора/, съответно в размер на 50% от стойността по КСС, приложение към договора и по 20% при всяка експедиция на метална конструкция/доставка/, общо в размер на 164 253.76 лева. Окончателното плащане е предвидено в 7 мо дневен срок от подписване на акт обр.19. Не се спори, че такъв акт не е подписан и работата не е завършена на 100%, тъй като не е довършена от ищеца до кота +19.35. Установява се, че работата е свършена на 100% с изработката и доставката на метална конструкция и анкерни устройства /в този смисъл всички експертизи/, но е монтажът е изпълнен до 78.97% /така експертизата на л.718, СТЕ/ Окончателно плащане се дължи на изпълнителя, след определяне стойността на реално извършената работа и след приспадане на платения по договора аванс.

            Страните не спорят /видно от становища в първо съдебно заседание на 16.04.2018г./ относно извършването на радиографичен контрол и стойността му като част от претенцията в размер на 4 440 лева както и относно стойността и количеството на шпилките, в размер на 334.40 лева. Не се спори и се установяват разноските, сторени от ищеца Мастер Проджект и в предходните производства – производство по обезпечаване на бъдещи искове по ч.т.дело 426/2017г. на ОС-Пловдив, производство по обезпечаване на доказателства пред РС-Девня по гр.дело №312/2017г. както и по изп.дело на ЧСИ Г. /съгл.приложено ув.писмо по изп.дело №439/2017г. на л.390 по делото, том втори/ Общо разноските за делата възлизат на сумата от 42 лева по обезпечителното производство, 1200 лева депозит за производството по чл.207 ГПК и разноски в изпълнителното производство 650.40, или 1 892.40 лева.

            От СТЕ на в.л.К. и В. се установява, че към датата на прекратяване на договора на 16.02.2017г., ищецът е изработил и доставил 85 640кг. метална конструкция и 993.30кг. крепежни елементи. Договорената конструкция е изработена и доставена на 100 % тъй като са били необходими 85 210кг. за довършване на работата изцяло. От доставеното количество конструкция е извършен от ищеца монтаж на 67 289.89 кг. /78.97%/. Тази експертиза отчита разликата между теоретичното и реалното тегло на елементите, която не е взета предвид от обезпечителната експертиза от април 2017г. Към тази дата, ниво 16.95 е било напълно завършено като не е отразено извършване на монтажа до кота 16.95 от трето дружество Мастер Юнити. /така и в т.5.2 от СТЕ в обезп.производство/ Съгласно договора, сключен между страните, цената на металната конструкция включва крепежните елементи клас 8.8. Според заключението, тези елементи са доставени отделно като страните не спорят, че съставляват 993 кг. Спорът е дали се включват в цената на металната конструкция или се дължи отделно плащане за тях. Съдът възприема уговореното в т.2.2.5 от договора между страните, че цената на металната конструкция включва и крепежните елементи. Така и според заключението на л.728, в практиката и строителните норми за ценообразуване, всички консумативи и крепежни елементи се включват в цената на единичната цена на дейностите под формата на отделни елементи или като допълнителни разходи като процент към крайната единична цена. Съдът отчита и различната единична цена, която страните са посочили в КСС относно металната конструкция и относно крепежните елементи. При това положение, тълкувайки волята на страните и в КСС, съдът намира, че следва да приложи вариант 2 от заключението, т.е. към посоченото количество метална конструкция следва да се включат кг. крепежни елементи както и стойността им, т.е. 993.30 кг. и стойност от 2 383.92 лева без ДДС. Съдът възприема именно вариант №2 от заключението.

            От същото се установява, че стойността на реално извършеното с доставка и монтаж до кота 16.95, възлиза на сумата от 199 771.03 лева без ДДС, а с ДДС 239 725.24 лева. От тази сума следва да се приспаднат платените аванси по договора, които са установени както от ССЕ на М.Д., така и от ССЕ на в.л.М., в размер общо на 144 499.14 лева. Съдът възприема като платена сумата, за която са налице данни и у двете страни, а именно 164 253.76 лева, в която влизат както задълженията по договора, така и по анекса в размер на 4 440 лева. /за които не се спори/ Поради това, дължимото по договора възлиза на разликата между посочената по-горе сума от 239 725.24 лева и платеното по договора в размер на 164 253.76 лева, т.е. 75 471.48 лева. Ако от тази сума извадим стойността на анекса в размер на 4 440 лева, се получава задължение по договора в размер на 71 031.48 лева с ДДС. Съобразно приетия вариант втори от последната СТЕ, след включване и стойността на крепежните елементи, крайната цена дължима за изработеното по договора възлиза на 77 855.40 лева, в това число и 4 440 лева цена по анекса, за която не се спори. При изваждане на сумата по анекса, дължимото по договора възлиза на 73 415.40 лева. До този размер искът подлежи на уважаване и отхвърляне за разликата над 73 415.40 лева до претендираните с исковата молба 85 826.81 лева задължение по договора.

            Съобразно изложеното по-горе, следва да бъде уважен и кумулативно съединения иск за сумата от 4 440 лева, представляващ задължение по извършения радиографичен и ултразвуков контрол по анекс към договора.

            Не следва да бъде уважаван иска за цената на шпилките в размер на 334.40 лева доколкото същите са включени в цената на конструкцията съгласно договора и се обхващат от претендираната по-горе сума.

            Върху тези суми се дължи и законната лихва от датата на предявяване на иска до окончателното изплащане на задължението.

            На страната се дължат и сторените разноски в производството по обезпечаване на доказателства както и в производството по обезпечаване на бъдещ иск до размера от общо 1 242 лева. Следва да се заплатят и сторените в изп.производство по налагане на обезп.мярка разноски от 650.40 лева, или общо сумата от 1 892.40 лева.

            Договорът за изработка, и още повече за извършване на строителни дейности, какъвто е настоящия /монтаж и демонтаж/, е с продължително изпълнение. Както съдът отбеляза по-горе, договорът е комплексен, касая различни действия от изпълнителя и извършването им поетапно в определен технологичен порядък. Ето защо, развалянето на такъв договор има действие само занапред. Съобразно трайно установената съдебна практика, изпълнителят има право на възнаграждение за престирания труд дори когато впоследствие договорът е развален поради негово неизпълнение, щом възложителят е приел една част от изработеното и тази част отговаря на условието да му бъде полезна / така Решение № 196 от 5.03.2010 г. на ВКС по гр. д. № 747/2009 г., III г. о., ГК по чл. 290 ГПК/. Горният извод следва и по арг. от разпоредбата на чл.267 ЗЗД. Следователно - въпросът за неизпълнението и вината на страните няма релевантно значение за претендираната отговорност за възнаграждението. Възраженията на ответника за виновно договорно неизпълнение на ищеца, респ. възраженията на изпълнителя за неоказано съдействие от кредитора, нямат значение по иска на ищеца. Същите обаче имат значение за възраженията за прихващане, приети за съвместно разглеждане в процеса.  

Поради основателност на иска, съдът дължи разглеждане на направените в евентуалност възражения за прихващане на ответника ТОДЕМ ООД. Същите са обусловени от възражение за неизпълнен договор от страна на изпълнителя и могат да бъдат квалифицирани по реда на чл.92 от ЗЗД и чл.265 ЗЗД. Доколкото съдът приема, че правната връзка между страните е преустановена при виновно поведение на изпълнителя съгласно чл.262, ал.2 ЗЗД, то поръчващият има право на обезщетение по общите правила. 

По възраженията в общ размер от 87 610.92 лева, съставени от различни самостоятелни претенции:

            Ответникът претендира при уважаване на иска от сумата по него да бъде прихваната неустойка за забавено изпълнение на монтажа на конструкцията в размер на 949.52 лева, за забавено изпълнение на монтажа на метална конструкция. С оглед изложеното по-горе относно продължителното действие на изпълнението по този договор /изработка/, същия няма обратно действие и в този случай не важат ограниченията в ТР №7/2014г. на ОСГТК на ВКС относно неустойката при разваляне на договорите.

В съдебно заседание адв.Д., пълномощник на ответното дружество е уточнила, че посочената сума на неустойката, основана на чл.6.2 от договора, е изчислена за 83 дни забава, считано от 25.11.2016г. до 16.02.2017г. като размерът съотстветства на немонтираните 49 732 кг. от конструкцията и 46 ст., съобразно цената по договора, съотв.по 0.05% на ден. Съобразно чл.3 от договора, същият влиза в действие от по-късната измежду датата на подписването му и датата на превеждане на аванса по договора. Видно от двете дати, по-късната е датата на превода на 50% аванс по договора, заплатени на 09.08.2016г. /така ССЕ на л.1116/ въз основа на фактура №3133/09.08.2016г. Плащането е съобразно уговореното в т.2.3.1 от договора. За да изчисли съдът забавата при монтажа следва да отчете и изпълнението на предходната част от договора – изработката и монтажа. /т.3.1.1/ Съобразно договора, предвидените 40 дни за изработка и доставка изтичат на 19.09.2016г. Монтажът на конструкцията е предвиден за 30 дни от посочените дати – подписване на договора, аванса и осигуряване на достъп до площадката. /т.3.2.1/ В този случай съдът взима предвид представения по делото, подписан от двете страни, Протокол за достъп до строителна площадка и започване на монтажните дейности на обекта  от 10.10.2016г. Съобразно уговорения 30 дневен срок, монтажът е следвало да приключи през м.11.2016г. – на 10.11.2016г. Ищецът сам признава в уточняваща молба /на л.84/, че официално площадката е открита именно на тази дата 10.10.2016г. или най-късно към 18.10.2016г. Съдът намира, че въпреки възраженията на ищеца за липса на осигуряване на достъп до работната площадка по вина на възложителя Тодем, не се установяват такива обстоятелства. Такъв извод не следва еднозначно и от разменената между страните ел.кореспонденция. Същевременно се установява забава в изпълнението на СМР. Вещите лица от изслушаните СТЕ сочат, че е налице забава поради обстоятелството основно, че на обекта са работили много по-малко от необходимите квалифицирани работници – вместо 10 човека /или поне 8 човека/, на място са работили 4 човека ежедневно. Липсват графици и друга строителна документация, от която съдът да заключи, че ищецът не носи вина за забавянето – напр. уговорка относно работните дни от седмицата. От свидетелските показания се установява, че работниците са били на петдневна работна седмица въпреки зададените кратки срокове за изпълнение и непрекъснатия технологичен процес на ремонтираните ленти за недопал. От съвкупния анализ на експертизите и писмените доказателства, вкл. имейли, се установява, че отговорност за лошата организация на работа и забавяне на възложените СМР, носи изпълнителя Мастер Проджект ООД. Така се установява, че работната площадка не е търпяла промени и при предварителния оглед изпълнителя е следвало да прецени параметрите и, обема на възложената работа и съответно възможността за влизане на машини и механизация както и необходимия брой работници, респ. наличието на квалифицирани монтажници и заварчици. Пропусквателния режим в Солвей Соди също е следвало да бъде познат на изпълнителя предвид предстоящите работи. Няма събрани доказателства, че на изпълнителя и неговите работници са създавани пречки в достъпа до строителната площадка. Знанието за тези обстоятелства съдът намира, че попада в нормалната професионална подготовка на изпълнителя, който като търговец следва да се отнася към занятието си с повишена грижа и отговорност. Не на последно място, незнанието на тези обстоятелства от строителя/изпълнителя/ не го извинява за допуснатата забава. Следва да се отбележи и че същия е извършвал ремонтните дейности, видно от доказателствата по делото, чрез други фирми подизпълнители. /чл.4, чл.4.11 от договора и чл.7 от договора/ Очевидно е и от разменените имейли, че ежедневно почти на терен е имало проблеми във връзка с изпращаните работници, техника и оборудване, не е имало постоянен технически надзор от страна на изпълнителя. Очевидно е и неспазване на изработените линейни графици. От СТЕ /на л.719/ се установява, че тези специфики на площадката са били явни и очевидни за страните още при поемане на работата. Зададения с договора срок за изпълнение от 90 дни не отчита особеностите на обекта. Вещите лица са дали примерни модели на срокове за изпълнение съобразно бройка работници. Като срокът от 38 дни е подходящ за монтаж на конструкцията,но при заетост на 8 -10 човека. На л.720 по делото са дали вариант с 4 човека, който изисква срок от поне 78 дни. На място не е имало терен за складиране на конструкцията, за втора вишка и втори кран. Срок от 30 дни е възможен при работа на 10-15 човека. Според вещите лица от последната СТЕ, т.15, крайният срок за монтажа е бил фиксиран на 23.11.2016г.,а не е бил завършен и към 16.02.2017г. Налице е забава, в този смисъл и основание за отговорност на ищеца по чл.6.2 от договора до размера на уговорената неустойка. Ако от тези дни се извадят дните за забава поради престой на работата в завода от 05.01 до 25.01., то тогава от забава от 83 дни, се получава забава от 64 дни. Съдът изчислява размера на неустойката за 64 дни забава на сумата от 734.16 лева. /по 11.44 лев/ден/. За разликата до претендираните 949.52 лева възражението е неоснователно.

            По възражението за сумата от 7 184.97 лева, представляващи разходи за товарене и разтоварване на конструкцията, складирана извън площадката на Солвей Соди, платени от ответника на трето лице Мастер Юнити ООД, съдът намира възражението за неоснователно. От съвкупния анализ на доказателствата по делото и уговорките в договора за начина/мястото на доставка „до гр.Девня”, се установява, че отговорността за пренасяне на материалите до площадката е на възложителя. Поради това тези разходи не следва да бъдат възлагани върху изпълнителя.

            По възражението за сумата от 6 629.52 лева, представляващи разходи за отстраняване на забележки по акт за приемане на извършени СМР от 16.02.2017г., подписан между Тодем и Солвей Соди АД, съдът намира същото за основателно до този размер, установен и от заключенията на техническите експертизи. От прегледаните от вещите лица документи при Тодем ООД, се установява, че трето лице Мастер Юнити е извършило монтажа и демонтажа на следващите нива от обекта, съотв. на кота 16.95 – 4 155.64 кг. и до кота 19.35 – 13 077.92 кг. както и отделно парапети от 1265 кг., съгласно протокол от 23.10.2017г. за установяване завършването на СМР, който макар да не отговаря на изискванията на Наредба №3/2003г., удостоверява извършената работа. Съгласно т.12 от СТЕ на л.627, разходите за отстраняване на забележки по монтираната конструкция до ниво +16.95 възлизат на 6 629.52 лева. Следващите нива не са част от забележките по акта от 16.02.2017г. тъй като към този момент не е бил завършен напълно /а едва към м.04.2017г./ етап кота 16.95. По делото е приложен и протокола между ответника и третото лице от 20.02.2017г., който касае целият процес след кота 16.95. Вещите лица от последната СТЕ /на л.726/ също поддържат становище за размер на сторените разходи за отстраняване на недостатъци по монтажа на кота 16.95 – в размер на 6 629.52 лева. /т.12 от заключението/ В този размер възражението за прихващане се явява основателно и с тази сума следва да бъде намалено вземането на ищеца по главния осъдителен иск.

            Съдът по останалите две възражения за прихващане със сумите от 27 709.63 лева и сумата от 45 137.28 лева, представляващи претърпяна от ответното дружество вреда - разлики в цената, платена от ответното дружество на третото лице Мастер Юнити и дължимата към ищеца: Първата претенция съдът намира за частично основателна, а втората за неоснователна, поради следното:

Претендираната вреда в размер на 27 709.63 лева съставлява разлика в цената. Съобразно Решение № 73 от 27.07.2010 г. на ВКС по т. д. № 897/2009 г., I т. о., ТК, при неизпълнение на задължение по двустранен договор, когато същото е извършено от трето лице срещу уговорката за заплащане на по-висока цена, длъжникът отговаря по чл.82 ЗЗД за обезщетяване на претърпените загуби, ако е доказано реалното намаляване на актива му вследствие на неизпълнението. Ако се приеме, че след оттеглянето на ищеца, работата е продължена въз основа на договора от 20.02.2017г. с трето лице Мастер Юнити ЕООД и последното е монтирало съгласно протоколи от м.10.2017г. допълнително 18 498.62кг., то не са представени /не са изследвани от вещите лица/ реално заплатените от ответника на третото лице, стойности. В този смисъл единствено заключение на в.л.М.Д.. Тъй като в случая претенцията касае само монтажа на конструкцията, съдът взима предвид посочените от вещото лице /на л.421/ стойности съобразно протокол №1 от 12.10.2017г. или сумите от 4 903.66 лева и 30 733.11 лева, позиции 8 и 9 като получава сбор от 35 636.77 лева. Те са изчислени при цена от 1.18 и съответно 2.35 лева. Ако хипотетично тези количества монтажни работи от 17 233.56 кг. се умножат по осреднената цена на ищеца Мастер Проджект, се получава сумата от 35 636.70 лева, съответно разлика в уговорените цени от 27 709.27 лева. Тази сума е платена на третото лице съгласно заключението. Същевременно, съгласно КСС приложение №2 към процесния договор от 03.08.2016г., е уговорена единична цена за монтажа от 0.46 лева на кг. Поради това, възражението се явява основателно за тази сума и следва да бъде уважено.

Не се установява втората претенция за вреди относно стойността за демнотажа доколкото същия не се обхваща от изготвения от Тодем и Мастер Юнити протокол от м.10.2017г. за завършване и приемане на СМР./така изслушаните заключения/ От СТЕ на л.421 /в.л.М.Д./ се установява, че Мастер Юнити е издало въз основа на договора от 20.02.2017г. и извършените СМР на същия обект, фактура №2240/17.10.2017г. за сумата от 42 266.29 лева и ДДС от 8 453.26 лева, или общо 50 719.55 лева. Видно от описаните работи в заключението, в протокол №1 подписан от третото лице и Тодем, не се съдържа демонтаж на конструкция, а единствено описаните на л.421 работи на обща стойност от 42 266.29 лева. Фактурата установява според вещото лице заплащането на тези СМР от ответника на третото лице. Фактурите са надлежно осчетоводени и включени в дневниците за покупка и продажба на двете страни, съответно е начислен/ползван кредит по ДДС. /т.8 от заключението на М.Д./ Счетоводните записвания при страните съответстват на фактурата. Вещото лице е констатирало, че в протокола от 12.10.2017г. не се съдържа позиция „демонтаж”, а по делото липсват и други доказателства за това. /вж.л.421, гръб/ От заключенията не се установява работата по демонтажа да е завършила окончателно – така закл. По последната СТЕ. Поради това не се дължи и плащане за завършена работа доколкото не е налице настъпила вреда за възложителя.

Въз основа на изложеното относно възраженията за прихващане, съдът намира, че дължимото на ищеца възнаграждение по договора за извършената до прекратяване на договора работа, следва да бъде редуцирано със сумата на основателните възражения на ответника, т.е. със размера от общо 35 073.31 лева. Или, общият уважен размер на ищеца за сумата от 77 855.40 лева следва да се редуцира с посочената по-горе сума по възраженията, което сочи на основателност на иска до размера от 42 782 лева.

Върху тази сума се дължат и законните лихви от завеждане на иска до окончателното изплащане на задължението съгласно чл.86 ЗЗД.

Разноските в обезпечителното производство следва да бъдат включени към разноските по настоящото исково производство и разпределени съобразно останалите, тъй като по същество представляват разноски за производството. При този изход от спора на страните се дължат разноски съобразно уважената/отхвърлена част от иска, на основание чл.78 ГПК. Независимо от превишаване размера на адвокатското възнаграждение, уговорено за пълномощника на Тодем ООД, по правилата на чл.7, ал.2 от Наредба №1/2004г. за МРАВ, съдът намира, че същия размер не е прекомерен с оглед правната и фактическа сложност на спора, която е значителна /не единствено поради събраните обилни доказателства, но и поради проведените съдебни заседания/. Поради това намира възражението на ищеца за прекомерност на адв.възнаграждение на насрещната страна по чл.78, ал.5 ГПК, за неоснователно. По правилата на чл.78, ал.1-3 ГПК, съдът определя размер на дължимите на ищеца разноски от 5 731.53 лева, на осн.чл.ал.1 на чл.78 ГПК, а за ответника – 5 139.90 лева, на основание ал.3 на разпоредбата.

Водим от горното, съдът

Р Е Ш И:

ОСЪЖДА ТОДЕМ ООД, ЕИК *********, Варна, да заплати на МАСТЕР ПРОДЖЕКТ ЕООД, ЕИК *********, Пловдив, сумата от 42 782 лева, представляващи  заявените с исковата молба претенции за сумите: 85 826.81 лева, възнаграждение за изпълнена работа по договор №10/03.08.2016г. за СМР и сумата от 4 440 лева, възнаграждение произтичащо от същия договор и анекс към него от 08.09.2016г., за осъществен радиографичен ултразвуков контрол, ведно със законната лихва върху сумата от 42 782 лева от предявяване на иска на 11.08.2017г. до окончателното изплащане като ОТХВЪРЛЯ иска за разликата над 42 782 лева до претендирания общ размер от 90 601.21 лева поради уважено възражение за прихващане на ответното дружество ТОДЕМ ООД, за сумата от общо 35 073.31 лева, представляващи поотделно претенции за 734.16 лева -неустойка за забавено изпълнение по чл.6.2 от договора за СМР от 03.08.2016г.; 6 629.52 лева- разходи за отстраняване недостатъци по изпълненото от ищеца строителство/монтаж/ до кота +16.95 въз основа на Акт от 16.02.2017г. както и 27 709.63 лева, вреди в размер на разлика в цената по превъзлагане на изработката на трето лице, на осн.чл.266 ЗЗД вр.чл.88 и чл.86 ЗЗД.

ОСЪЖДА  ТОДЕМ ООД, ЕИК *********, Варна, да заплати на МАСТЕР ПРОДЖЕКТ ЕООД, ЕИК *********, Пловдив, сумата от 5 731.53 лева, представляващи разноски за производството, на осн.чл.78, ал.1 от ГПК.

ОСЪЖДА МАСТЕР ПРОДЖЕКТ ЕООД, ЕИК *********, Пловдив, да заплати на  ТОДЕМ ООД, ЕИК *********, Варна, сумата от 5 139.90 лева, на основание чл.78, ал.3 ГПК.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване в 2 седмичен срок от връчване препис на страните с въззивна жалба пред Апелативен съд –Варна.

Препис от решението да се връчи на страните съгласно чл.7, ал.2 ГПК.

Решението да се отрази в регистъра по чл.235 ГПК.

СЪДИЯ В ОКРЪЖЕН СЪД: