Р Е
Ш Е Н
И Е
№431
08.06.2023 г. гр.Хасково
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ХАСКОВО в открито съдебно заседание на единадесети май две хиляди двадесет и трета година в състав:
СЪДИЯ: ВАСИЛКА ЖЕЛЕВА
Секретар: Ивелина Въжарска
Прокурор:
като разгледа докладваното от съдия В.Желева административно дело №147 по описа на съда за 2023 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.73, ал.4 от Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), във вр. с §70 от ПЗР на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ бр.51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), според който до приключването на програмите за програмен период 2014-2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми.
Делото е образувано по жалба на Областна администрация – Хасково, представлявана от Областния управител на Област Хасково, против Решение на Ръководителя на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014-2020 – Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, по проект №В3.5b.01 „Cross Border planning and Infrastructure measures for flood protection“ /FLOOD PROTECTION/, съфинансиран по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014-2020, изпълнявана от Областна администрация – Хасково, за определяне на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор за възлагане на обществена поръчка за строителство на стойност 1 503 986,41 лв. без ДДС (1 804 783,69 лв. с ДДС), сключен с „Пътинженеринг“ ЕООД.
В жалбата се сочи, че обжалваното Решение на Националния орган било с №РД-02-14-60/17.01.2023 г. (вх.№МС-05-06-(680)/23.01.2023 г.), във връзка с постъпило уведомление с №УТС-1677/08.07.2022 г. за съмнение за нередност при провеждане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на строително-монтажни работи за обект „Поддържане на десния бряг на р.Марица чрез укрепване, както и почистване на реката от наносни отложения, на част от зоната между селата Великан и Ябълково“, изпълнявана по проект №В3.5b.01, и сключен договор с „Пътинженеринг“ ЕООД №АСД-04-7 от 02.03.2020 г.
Твърди се, че решението било постановено при липса на мотиви, нарушение на материалния закон и несъобразяване с целта на закона – основания за отмяната му съгласно чл.146, т.2, 4 и 5 от АПК.
На първо място
се развиват съображения, че по неизвестни за жалбоподателя причини, Националният
орган (НО) ревизирал повторно проведената обществена поръчка, при наличие на
вече влязло в сила решение за налагане на финансова корекция в размер на 5% по
отношение на същата обществена поръчка. С оспореното решение НО отново налагал
финансова корекция от 5%, като излагал допълнителни мотиви, различни от тези в
първоначалното решение, които обаче касаели една и съща обществена поръчка, и
следвало да бъдат описани при първоначалния акт и взети предвид при определяне
на финансовата корекция, постановена с Решение №РД-02-14-296/24.03.2021 г.
Последното решение било предмет на административно дело №355/2021 г. по описа
на Административен съд – Хасково и административно дело №7916/2021 г. по описан
на ВАС, приключили с влезли в сила съдебни актове, по силата на които била
потвърдена наложената вече финансова корекция от 5%.
Твърди се, че НО привидно бил спазил описаната в ЗУСЕСИФ процедура, като изпратил до жалбоподателя уведомление за съмнение за нередност, но същият абсолютно формално разгледал подаденото възражение и липсвало коментар за идентичност между вече издаденото решение за налагане на финансова корекция, потвърдено с окончателен съдебен акт, и настоящото решение на НО. Сочи се, че всяко допълване на мотиви, или преповтарянето им в нов акт, издаден между едни и същи страни по един и същи повод, влечало незаконосъобразност на по-късно създадения от двата акта. Всяко допълнително въведено твърдяно за извършено нарушение, което е подведено под хипотезата на една и съща правна норма, но предявено по-късно, показвало непълнота на първоначалния акт и препятствало защитата на адресата, тъй като санкционираният бенефициер следвало неколкократно да доказва и аргументира извършване или не на едно и също нарушение, с една и съща по размер санкция. Възприетият подход с издаване на последващ акт с твърдения по отношение на друга, неспомената в първоначалния санкциониращ акт, част, и налагане на нова корекция, за едно и също нарушение, водел до издаване на незаконосъобразен административен акт. Съществувало абсолютно тъждество между настоящото и предходно издаденото решение, както по отношение на твърдяната за нарушена норма от Закона за обществените поръчки, сочената за осъществена нередност, подведена под хипотезата на т.11, буква „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, така и по отношение на размера на наложената финансова корекция (5%). Оспорваното решение не било съобразено с принципа на некумулиране на финансови корекции при нарушения на законодателството по обществени поръчки, регламентиран в чл.7 от Наредбата, поради което било постановено при нарушение на материалния закон и следвало да бъде отменено. Същото било постановено и в явно несъответствие с целта на закона, защото не държало сметка за действителната воля на законодателя при приемане на принципите за определяне и налагане на финансови корекции.
Развиват се и подробни съображения относно квалифицираното от НО като нарушение – изискванията в документацията за участие в обществената поръчка относно годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност и по-конкретно за вписване в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС). Сочи се, че строежът бил първа категория съгласно чл.137, ал.1, т.1, буква „ж“ от ЗУТ и чл.2, ал.7 от Наредба №1/30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, и постановеното изискване съвсем не било дискриминационно или самоцелно. То не представлявало „нередност“ по смисъла на закона, защото съгласно чл.59, ал.6 от ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказвало от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат, или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнението на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. В случая изискванията на чл.3, ал.2 от ЗКС регламентирали, че строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл.137, ал.1 от ЗУТ, или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция „Строителство“, подлежат на вписване в ЦПРС. Съгласно чл.3, ал.3 от ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал.2, поне един от участниците в обединението трябвало да е вписан в регистъра, т.е. минимум един. Поради това било налице изключението по чл.59, ал.6 от ЗОП, а в изготвената от Областна администрация на област Хасково документация изрично било уточнено, че „онези съдружници в обединението, което не е ЮЛ, но съгласно договора за обединение ще изпълняват дейност по строителството“, тъй като към онзи момент съдържанието на договорите за създаване на обединение не било известно на възложителя. Сочи се, че изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в регистъра за съответната категория строеж било приложимо тогава, когато с оглед на разпределението на дейностите в обединението, именно той ще извършва тези от строежите, или тези от строителните и монтажни дейности, за които се изисква регистрация, и в този смисъл поставеното условие не било ограничително.
Претендира се оспореният
административен акт да бъде отменен.
Ответникът, Ръководител
на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014-2020 г., в депозиран чрез
процесуален представител писмен отговор, оспорва жалбата като неоснователна и
недоказана, и претендира същата да бъде отхвърлена.
Административен
съд – Хасково, като прецени доказателствата по делото, приема за установено от
фактическа страна следното:
От приобщеното към настоящото производство адм.дело №355/2021 г. по описа на Административен съд – Хасково и съдържащите се в него доказателства е видно, че на 13.11.2017 г. между договарящия орган Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ – Национален орган по Програма за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014-2020 г.“ (по-нататък Програмата за ТГС) и партньора – бенефициент Областна администрация – Хасково, със седалище и адрес на управление ***, е сключен Договор за предоставяне на национално съфинансиране по Програмата за ТГС, с регистрационен номер РД-02-29-331/13.11.2017 г.
Според чл.1 от Договора, със същия договарящият орган предоставя на партньора национално съфинансиране,
под формата на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект: „Cross
Border Planning and Infrastrukture Measures for Flood Protection”, въз основа на одобрено с решение на
Комитета за наблюдение по Програмата за ТГС от 16.03.2017 година проектно предложение.
Съгласно чл.4, ал.1 и ал.2 от Договора,
общият размер на бюджета на проекта, включващ средства от ЕФРР и национално
съфинансиране, е в размер на 11 499 960,00 евро, а общият размер на допустимите
разходи на партньора,
съгласно Основния договор/одобрения Формуляр за кандидатстване за изпълнението
на проекта, възлиза на
1 030 000,00 евро, от които: 1. ЕФРР – 875 500,00 евро, 2. Национално
съфинансиране – 154 500,00 евро. Според чл.5 от Договора, договарящият орган предоставя на партньора безвъзмездна финансова
помощ в размер на 302 171,10 лева (левовата равностойност на 154 500,00 евро),
съставляваща 15 % от общия размер на допустимите разходи на партньора по
проекта съгласно чл.4,
ал.2 от Договора.
В изпълнение на проекта представляващият бенефициента е одобрил Документация за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на строително-монтажни работи за обект: „Поддържане на десния бряг на р.Марица чрез укрепване, както и почистване на реката от наносни отложения, на част от зоната между селата Великан и Ябълково“. Документацията съдържа включително раздели относно Условия за участие в процедурата, Критерии за подбор и Критерий за възлагане на поръчката.
Съгласно публикуваното в регистъра на АОП Обявление за поръчка, обществената поръчка е от вид строителство, с прогнозна обща стойност, без да се включва ДДС: 1504750 BGN, а основните дейности, предвидени за изпълнение, са: - Частично почистване на храстова растителност по десния бряг на река Марица; - Изграждане на 3 броя надлъжни укрепителни съоръжения по десния бряг на реката, представляващи система от габиони, завършващи със заскалявка върху най-долния ред и обратен насип зад габионите; - Изграждане на 6 броя отбивни диги за достъп до островите и за отводняване на основната строителна площадка, като някои от тях се разрушават след отстраняване на островите, а други се запазват и се запълва пространството между тях е насип. Под отбивни диги №3 и №5 се оставя тръба Ф600 за провеждане водите на р.Хасарска; - Почистване на дървесно-храстовидна растителност от наносните острови; - Осигуряване на проводимостта на реката чрез изземване на наносния материал от островите и използването му за направата на отбивните диги и за насип в пространството между укрепителните съоръжения и брега.
Поръчката е проведена като публично състезание по реда на Закона за обществените
поръчки (чл.178-181 от ЗОП), в резултат на което на 02.03.2020 г. е сключен Договор за възлагане на
обществена поръчка за строителство, между Областна администрация – Хасково, като възложител и „Пътинженеринг“ ЕООД, гр.Пловдив, като изпълнител. Съгласно чл.1 от същия договор, възложителят възлага, а изпълнителят приема да
изпълни обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на строително-монтажни работи
за обект: „Поддържане на десния бряг на р.Марица чрез укрепване, както и
почистване на реката от наносни отложения, на част от зоната между селата
Великан и Ябълково“, като извърши дейностите по СМР в обхват и съгласно
изискванията на Техническите спецификации на Възложителя – Приложение №1 и
Одобрения работен проект – Приложение №4, както и на предложенията, съдържащи
се в Техническото предложение на изпълнителя – Приложение №2 и в Ценовото предложение на изпълнителя – Приложение №3,
представляващи неразделна част от договора, както и в съответствие с
нормативните и техническите изисквания за този вид работи с грижата на добър
стопанин, срещу
задължението на възложителя
да ги приеме и да заплати на изпълнителя договорената цена съгласно условията,
посочени в договора. В чл.3, ал.1 от същия договор е посочено, че общото
възнаграждение за изпълнение на всички дейности по предмета на договора е 1 503
986,41 лв. без ДДС, респективно 1 804 783,69 лева с ДДС. Посочените цени са
съгласно Ценовото предложение на изпълнителя – Приложение №3.
От Директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в Министерство на регионалното развитие и благоустройството, е било издадено Решение по проект №В3.5b.01 „Cross Border planning and Infrastructure measures for flood protection” /FLOOD PROTECTION/, съфинансиран по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014-2020, изпълнявана от Областна администрация – Хасково, с което е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор за възлагане на обществена поръчка за строителство на стойност 1 503 986,41 лв. без ДДС (1 804 783,69 лв. с ДДС), сключен с „Пътинженеринг“ ЕООД.
Това Решение е изпратено до бенефициера Областна администрация – Хасково като Решение №РД-02-14-296 от 24.03.2021 г.
Същото е било обжалвано пред Административен съд – Хасково, който с Решение №369/25.06.2021 г. по адм.дело №355/2021 г. отхвърля оспорването. Решението е оставено в сила с окончателно Решение №12560/08.12.2021 г. на ВАС.
От старши експерт в отдел „Законодателство и нередности“, до Директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ е отправена Докладна записка относно съмнение за нередност по проект с рег.№В3.5b.01 с партньор Областна администрация – Хасково, констатирано във връзка с извършена проверка на извадков принцип на представените от контрольори първо ниво на контрол отчети на верифицирани разходи за периода 01.07.2021 – 31.12.2021 г., утвърдено с доклад №УТС-464/18.02.2022 г. В Докладната записка е посочено, че в изпълнение на проекта съгласно регистъра на администрираните нередности по програмата, който се поддържа от Д УТС, по Договор №АСД-04-7/02.03.2020 г. с изпълнител „Пътинженеринг“ ЕООД, сключен на стойност 1 503 986,41 лв. без ДДС, на бенефициента са издадени следните решения за определяне на финансови корекции:
1. РД-02-14-296/24.03.2021 г., с което на бенефициента е определена обща финансова корекция в размер на 5% за нередност по т.11, буква „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за извършено нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и т.2, ал.2, чл.59, ал.2 от ЗОП (ограничително изискване относно технически и професионални възможности във връзка с образователно-квалификационната степен на техническия ръководител) и чл.70, ал.5 и ал.7, т.1, т.2, т.3, б.„б“ от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП (незаконосъобразна методика);
2. РД-02-14-474/23.04.2022 г., с което на бенефициента е определена финансова корекция в размер на 25% за нередност по т.23, буква „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за извършено нарушение на чл.116, ал.1, т.3, във вр. с ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП (незаконосъобразно изменение на договора за поръчка).
(При извършена служебна справка се
установява, че Решение №РД-02-14-474/23.04.2022 г. е било обжалвано пред
Административен съд – Хасково, оспорването е отхвърлено с Решение
№732/04.11.2022 г. по адм.дело №461/2022 г., което с обжалвано с касационна
жалба пред ВАС по неприключилото адм.дело №504/2023 г., т.е. към настоящия
момент това решение не е влязло в сила.)
До Областния управител на Област – Хасково е изпратено писмо „към наш №УТС-1677/08.07.2022 г.“ от Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, и Ръководител на националния орган на Програмата, относно: Уведомление за съмнение за нередност по проект №В3.5b.01 „Трансгранично планиране и инфраструктурни мерки за защита от наводнения (FLOOD PROTECTION), съфинансиран по Програма Interreg V-А Гърция – България 2014-2020 г., изпълняван от Областна администрация – Хасково, с описание на нарушението по постъпилото уведомление за съмнение за нередност с вх.№УТС-1677/08.07.2022 г.
Видно от представената Справка за комуникация (л.82), писмото е получено в Областна администрация на 08.12.2022 г. и заведено с рег.№Към МС-05-6-(663)/08.12.2022 г.
Във връзка с полученото писмо е депозирано възражение по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, регистрирано в МРРБ под вх.№90-03-687(4) от 29.12.2022 г.
С оспореното в настоящото производство Решение по проект №В3.5b.01 „Cross Border planning and Infrastructure measures for flood protection“ /FLOOD PROTECTION/, съфинансиран по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014-2020, изпълнявана от Областна администрация – Хасково, издадено от Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Националния орган, се определя финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор за възлагане на обществена поръчка за строителство на стойност 1 503 986,41 лв. без ДДС (1 804 783,69 лв. с ДДС), сключен с „Пътинженеринг“ ЕООД.
В решението е посочено, че същото се издава на основание чл.73, ал.1 и чл.70, ал.1, т.9, във връзка с §5, т.4 от ДР на ЗУСЕФСУ. Посочено е, че финансовата корекция се определя за нередност, класифицирана по т.11, буква „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, във връзка с чл.70, ал.1, т.9 и чл.72, ал.5 от ЗУСЕФСУ. Изложено е, че констатираното нарушение се изразява в нарушение на чл.59, ал.2 и ал.6; чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП, вр. чл.3, ал.3 от ЗКС, като в документацията за обществената поръчка възложителят е заложил незаконосъобразни критерии за подбор, като е въвел условие, което не произтича от нормативен акт и се явява ограничително. В решението е изложена фактическата обстановка и са обсъдени поотделно аргументите, наведени в направеното от възложителя възражение.
Решението е изпратено до Областния управител на Област – Хасково с писмо „Към наш №УТС-1677/08.07.2022 г.
Според представената по делото Справка за комуникация (л.64), Решението е с изходящ номер РД-02-14-60 от 17.01.2023 г. и видно от Справка за комуникация (л.64), същото е получено в Областна администрация – Хасково на 23.01.2023 г.
Жалбата срещу Решението е подадена в съда на 06.02.2023 г.
Жалбата е процесуално допустима. Същата е подадена при
спазване на предвидения в чл.149, ал.1 от АПК, във вр. с чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ
14-дневен срок от съобщаването на акта. Жалбата е насочена срещу годен за
съдебно оспорване индивидуален административен акт, с който е определена
финансова корекция върху предоставената на адресата му безвъзмездна финансова
помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, респективно този акт
засяга непосредствено и негативно правата и законните интереси на оспорващия, в
качеството му бенефициент по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ.
Съдът, като прецени доказателствения материал по делото, както и валидността и законосъобразността на обжалвания административен акт с оглед основанията, визирани в разпоредбата на чл.146 от АПК, счита жалбата за частично основателна.
Обжалваният административен акт е валидно постановен в писмена форма, подписан е от издателя си и е издаден от орган с материална компетентност, която не се оспорва.
В § 5 от ДР на ЗУСЕФСУ е предвидено, че този закон се прилага и за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България, като съгласно т.4 на същия параграф (изм.ДВ, бр.51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), органите за управление и Националните органи осъществяват правомощия по администрирането на нередности и извършването на финансови корекции по реда на глава пета, раздел III; при извършване на финансови корекции органите за управление и Националните органи прилагат категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в този закон и с акта по чл.70, ал.2.
Според Член 8, параграф 4, буква „а“ от Регламент (ЕС) №1299/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година относно специални разпоредби за подкрепа от Европейския фонд за регионално развитие по цел „Европейско териториално сътрудничество“, в програмата за сътрудничество се посочват и разпоредбите за изпълнение, които: i) определят управляващия орган, сертифициращия орган по целесъобразност и одитния орган; ii) определят органа или органите, определени да изпълняват контролни функции, а съгласно т.5.3.b от Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014-2020, институцията определена да подпомага дейността на управляващия орган, т.е. да изпълнява функциите на Национален орган по Програмата на територията на България е Министерството на регионалното развитие и благоустройството.
Съгласно чл.5, ал.1, т.11 от Устройствения правилник на МРРБ, в правомощията на Министъра е да организира, координира и контролира дейността, включително и на Националния орган по програмите за териториално сътрудничество с участието на Република България за периодите 2007-2013 г. и 2014-2020 г. (вкл. ИНТЕРРЕГ V-A Република Гърция – Република България 2014-2020). В чл.29, ал.1, т.4 от същия устройствен правилник е предвидено, че Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ изпълнява функциите на Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 – 2020 (между Република Румъния и Република България и Република Гърция и Република България).
Според чл.9, ал.1 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор (ЗФУКПС), ръководителите по чл.2, ал.2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения.
По делото е представена и Заповед №РД-02-14-789 от 17.08.2022 г. (л.62) на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която на основание чл.9, ал.1 и ал.2 от ЗФУКПС, във връзка с организирането на дейността по програмите за трансгранично сътрудничество, съфинансирани от Инструментите за предприсъединителна помощ на Европейския съюз за периодите 2007-2013 г., 2014-2020 г. и 2021-2027 г. и програмите за териториално сътрудничество с участието на Република България за периодите 2007-2013 г., 2014-2020 г. и 2021-2027 г., Министърът на регионалното развитие и благоустройството възлага на Д. Г. – заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, да ръководи и организира дейността на (т.1, б.„б“) Националния орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014-2020, и да издава заповеди и изменения на заповеди, свързани с управлението на програмите, както и всички индивидуални административни актове по смисъла на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление.
Оспореното решение отговаря на предвидените в чл.59, ал.1 и ал.2 от АПК изисквания относно формата и съдържанието му, като в него се съдържат посочени включително фактически и правни основания за издаването му.
Не се констатира при издаване на процесното решение да е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, като в случая е спазено изискването на чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ и преди издаването на решението Националният орган е осигурил възможност на бенефициента да представи своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция.
За преценка законосъобразността на обжалваното Решение, съдът съобрази следното:
В чл.70, ал.1 от ЗУСЕФСУ, в приложимата редакция на нормата (ДВ бр.52 от 2020 г.) са изброени основанията, при които финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично, чрез извършване на финансова корекция, като в т.9 на нормата е предвидено това да става „за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.“
Според чл.70, ал.2 от ЗУСЕФСУ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Този нормативен акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (по-нататък Наредбата за посочване на нередности), приета с ПМС №57 от 28.03.2017 г., обн.ДВ бр.27 от 2017 г., в сила от 31.03.2017 г.
Съгласно § 1, т.2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, тази наредба се прилага и за Програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Гърция – България“.
Според чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, нередностите по чл.1, т.1 (т.е. случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т. 9 от ЗУСЕСИФ), както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в приложение №1.
В приложимата към датата на издаване на процесното Решение (17.01.2023 г.) редакция на Наредбата за посочване на нередности (ДВ бр.19 от 06.03.2020 г.), Приложение №1 към чл.2, ал.1 от същата, озаглавено „Видове нередности и съответстващи процентни показатели за финансови корекции“, в Раздел І „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ е предвидено (в т.11), че нередност е: Използване на: - основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или - условия за изпълнение на поръчката, или - технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, която е пояснена като:
- буква а) нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. Такива са например следните случаи: - минималните изисквания за възможностите на кандидатите/участниците са свързани с предмета на поръчката, но не са пропорционални; - използвани са критерии за подбор като показатели за оценка на офертите; - изискан е конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, търговска марка, патент, тип или конкретен произход, или производство, без да са добавени думите „или еквивалент“, с изключение на случаите, когато такива изисквания са свързани с несъществена част от предмета на поръчката и влиянието върху бюджета на ЕС е само формално (без действително или потенциално финансово влияние). За показател на корекцията (в %) за тази нередност е предвиден 10 на сто.
- буква б) случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. За показател на корекцията (в %) за тази нередност е предвиден 5 на сто.
С оспореното решение се мотивира наличието на нередност, представляваща нарушение на чл.59, ал.2 и ал.6; чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП, вр. чл.3, ал.3 от ЗКС, изразяваща се в това, че възложителят на обществената поръчка е формулирал условие в критерий за подбор, което необосновано ограничава участие на лица в процедурата.
Съгласно чл.2, ал.1 от ЗОП, в приложимата му към датата на обявяване на обществената поръчка редакция, обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: (т.1) равнопоставеност и недопускане на дискриминация; (т.2) свободна конкуренция; а в чл.2, ал.2 от ЗОП е предвидено, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Според чл.59, ал.1 от ЗОП, възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: 1. годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2. икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните способности.
Според чл.59, ал.2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.
Безспорно е по делото обстоятелството, че в одобрената Документация за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка, раздел V „Критерии за подбор“, т.1 „Изисквания относно годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност“, е включено следното изискване:
„Участниците следва да са вписани в Централния професионален регистър на строителя, а чуждестранните лица – в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени или на друга държава – страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, което им позволява да изпълняват строителство на обекти четвърта група, първа категория съгласно Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя.
Подизпълнители, които ще изпълняват дейност по строителство, както и онези съдружници в обединение, което не е ЮЛ, но съгласно договора за обединение ще изпълняват дейност по строителство, също следва да са вписани в ЦПР на строителя, за изпълнение на горепосочената група и категория строеж.“
От страна на административния орган в Решението са изложени съображения, че посоченият текст, в частта му относно изискването „онези съдружници в обединение, което не е юридическо лице, но съгласно договора за обединение ще изпълняват дейност по строителство“ да са вписани в ЦПР за строителство на обекти четвърта група, първа категория, не произтича от нормативен акт и не е уредено изрично в закона – ЗКС, поради което се явява ограничително по отношение на участниците, които не разполагат със съответната регистрация, но имат право на основание чл.3, ал.3 от ЗКС да участват в изпълнението на СМР съвместно с регистрирано по надлежен ред лице. Прието е, че със залагането на това изискване е нарушена разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП, като при възлагането на обществената поръчка възложителят е ограничил конкуренцията чрез включване на условие и изискване, което необосновано ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка.
Административният орган е развил съображения, че конкретното заложено изискване е в противоречие с разпоредбата на чл.59, ал.6 от ЗОП и чл.3, ал.2 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), като подробно е обсъдил и отхвърлил възраженията на бенефициера, които са идентични на наведените с процесната жалба – че условието не представлява „нередност“ по смисъла на закона, тъй като е налице изключението по чл.59, ал.6 от ЗОП във връзка с чл.3, ал.3 от ЗКС.
Според настоящия съдебен
състав, изводът, направен в проверяваното решение – че по начина на формулиране
на цитираното изискване относно годността (правоспособността) за упражняване на
професионална дейност в критериите за подбор от Документацията на обществената
поръчка, необосновано се ограничава участието на стопански субекти в
обществената поръчка – се явява правилен. Споделя се от настоящия съдебен
състав и изводът, че формулирано по този начин, включеното условие ограничава
конкуренцията, като нарушава равнопоставеността между участниците, съответно
нарушава принципа за недопускане на дискриминация и осигуряване на свободна
конкуренция и равнопоставеност.
В разпоредбата на чл.59, ал.6 от ЗОП е предвидено следното: „При участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.
Съгласно ал.7 на същата норма, когато в условията за изпълнение на обществената поръчка се налага да бъдат включени такива, които се отнасят до обединения и се различават от условията за индивидуалните участници или кандидати, те трябва да са обосновани от обективни причини и да са пропорционални.
Спорният въпрос в случая е налице ли е по отношение на съдружниците в обединение, което не е ЮЛ, но съгласно договора за обединение ще изпълняват дейност по строителство, изискване на нормативен акт за съответна регистрация (в случая регистрация в ЦПР на строителя или еквивалент), като условие, необходимо за изпълнение на поръчката.
Съгласно чл.3, ал.1 от ЗКС, законът се прилага за българските и чуждестранните физически и юридически лица, регистрирани като търговци по националното им законодателство, техните клонове, държавните и общинските предприятия, извършващи строителство на територията на Република България, наричани по-нататък „строители“.
Според ал.2 на нормата, строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл.137, ал.1 от ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция „Строителство“ подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя.
Централният професионален регистър на строителя е уреден в Глава трета на ЗКС, като съгласно чл.14, ал.1 от този закон, вписването на строителите в Централния професионален регистър на строителя се извършва по категории строежи – за строежи от първа категория, за строежи от втора категория и за строежи от трета, четвърта и пета категория, както и по отделни строителни и монтажни работи по чл.3, ал.2, за изпълнението на които строителят докаже, че отговаря на изискванията по този закон. Съответно в чл.14, ал.3 от ЗКС е предвидено, че строителите, вписани в регистъра за изпълнението на строежи от първа категория и получили удостоверение за тях, могат да изпълняват строежи от всички категории, а по аргумент на противното от останалите алинеи, строежи от първа категория, какъвто няма спор, че представлява обекта на обществената поръчка, могат да бъдат изпълнявани само от строители, вписани в ЦПР за строежи първа категория.
В чл.3, ал.3 от ЗКС е предвидено също, че „Когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал.2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра.
Според чл.3, ал.4 от ЗКС, участието в обединението по ал.3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по ал.2.
При тази законова регламентация, въведеното от възложителя условие „онези съдружници в обединение, което не е ЮЛ, но съгласно договора за обединение ще изпълняват дейност по строителство, също следва да са вписани в ЦПР на строителя“ за изпълнение на строежи първа категория, не съответства на нормативно въведеното условие „поне един от участниците в обединението“ да е вписан в регистъра. Смислово редакцията на изискването води на извода, че то е въведено за всички съдружници в обединението, които съгласно договора за обединение ще изпълняват дейност по строителство, каквото изискване ЗКС не предвижда.
Този извод не се променя от разпоредбата на чл.3, ал.4 от ЗКС, тъй като въведеното в документацията изискване, по начина на формулиране, не може да се тълкува като изискване към лица, предвиждащи самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи, а е отправено до всички съдружници в обединението, изпълняващо дейност по строителство.
В същия смисъл в съдебната практика (напр. Решение №9199/16.08.2021 г. по адм.дело №5358/2021 г. на ВАС, VII о., Решение №8094/05.07.2021 г. по адм.дело №1226/2021 г. на ВАС, VII о. и др.) са развити съображения, че специалният закон ЗКС не изисква регистрация в ЦПРС на всички участници в обединение за изпълнение на строителство, независимо че ще изпълняват строително-монтажни работи, а лицата, които не са вписани в регистъра, могат да извършват такива строително-монтажни дейност като част от обединението, щом в него участва поне едно лице, което притежава съответната регистрация, и също така ако има обединение като участник в обществената поръчка, включените в това обединение участници няма да изпълняват самостоятелно строежи, а ще изпълняват строежа, предмет на обществената поръчка, всички заедно, при съобразяване на разпределението на работата съгласно договора за създаване на обединението.
Ето защо настоящият съдебен състав приема, че въведеното в Документацията за обществената поръчка изискване надхвърля нормативно установеното в чл.3, ал.3 от ЗКС, съответно не е налице законово изключение по смисъла на чл.59, ал.6 от ЗОП, и в случая е нарушено правилото при участие в процедурата по ЗОП на обединения, които не са юридически лица, да се изисква съответствието с критериите за подбор да се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него.
Съдът приема за безспорно осъществено визираното в решението нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕФСУ, извършено от страна на бенефициента. Правилно е прието също, че това нарушение би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като финансовото отражение на нарушението в случая се изразява във възпиращия ефект върху заинтересованите от възлагането на поръчката лица. Въведеното от възложителя дискриминационно изискване несъмнено има разубеждаващ ефект за участие, тъй като води до пряко ограничаване кръга на потенциалните участници в процедурата по ЗОП – за онези субекти, представляващи обединение, което не е юридическо лице, неразполагащи с повече от един от участниците в обединението, вписан в регистъра.
От допуснатото нарушение е налице потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на общността, тъй като при непоставяне на този ограничителен критерий за подбор, е напълно вероятна възможността за много по-голям брой участници.
Наличието на визираното в нормата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта е безспорно установено, като правилно наличното ниво на конкуренция е обосновало определянето на финансовата корекция в хипотезата на буква „б“ от т.11 на Раздел І в Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
В тази му част, относно
установената нередност, оспореното решение се явява законосъобразно и жалбата
подлежи на отхвърляне.
Същевременно съдът приема, че в случая финансовата корекция в размер на 5 на сто от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор за възлагане на обществена поръчка за строителство на стойност 1 503 986,41 лв. без ДДС (1 804 783,69 лв. с ДДС), сключен с „Пътинженеринг“ ЕООД, е определена незаконосъобразно и в нарушение на принципа на пропорционалност.
В чл.71 от ЗУСЕФСУ, в приложимата редакция, е предвидено, че (ал.1) чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство; (ал.2) Финансова корекция може да се извърши за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход; (ал.3) Общият размер на финансовите корекции по проекта не може да надвишава размера на реално предоставената финансова подкрепа по него; (ал.4) За една и съща нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция и (ал.5) Извършената финансова корекция е основание за приключване на процедурата по администриране на нередността за същото нарушение.
Съгласно дефиницията в Член 2, т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета, „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Изхождайки от тази дефиниция, както и от разпоредбите на чл.1 и чл.2 от Наредбата за посочване на нередности, не може да бъде възприето становището на жалбоподателя, че с процесното Решение е наложена финансова корекция за една и съща нередност като тази, за която е наложена финансова корекция с влязлото в сила Решение №РД-02-14-296/24.03.2021 г. на Националния орган.
Действително с Решение №РД-02-14-296/24.03.2021 г. на бенефициента Областна администрация – Хасково е определена обща финансова корекция в размер на 5% за две нередности, едната от която – по т.11, буква „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за извършено нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и т.2, ал.2, чл.59, ал.2 от ЗОП – ограничително изискване относно технически и професионални възможности във връзка с образователно-квалификационната степен на техническия ръководител.
Наложената с процесното Решение финансова корекция е в същия размер от 5% и за нередност, класифицирана по т.11, буква „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, но изразяваща се в различно нарушение, произтичащо от различно действие на възложителя, поради което налагането на финансовата корекция не е недопустимо по чл.71, ал.4 от ЗУСЕФСУ.
Съгласно съдебната практика (напр. Решение №2050/23.02.2023 г. по адм.дело №6985/2022 г. на ВАС, VII о.; Решение №3134/04.04.2022 г. по адм.дело №10266/2021 г. на ВАС, VII о. и др.), в тези случаи става въпрос за различни нарушения на разпоредбите на националното право, поради което няма тъждественост на нередностите по предходните и последващия акт за корекция. В същите съдебни решения е възприето и че няма нормативно регламентирана пречка по един и същ проект, съответно по една и съща процедура за възлагане на обществена поръчка, да бъдат извършени повече от една проверки, а единствените законово предвидени ограничения по чл.71, ал.3 и ал.4 ЗУСЕФСУ са свързани с изискванията – за едно и също нарушение на националното право, съответно за една и съща нередност, да бъде наложена само веднъж финансова корекция и общият размер на финансовите корекции по проекта да не надвишава размера на реално предоставената финансова подкрепа по него.
Възприемайки становището за липса на тъждественост на нередностите по Решение №РД-02-14-296/24.03.2021 г. и обжалваното по делото Решение №РД-02-14-66/17.01.2023 г., настоящият съдебен състав отчита,че ако процесното нарушение беше установено своевременно, т.е. при първата проверка, то по отношение на него следваше да бъде приложена хипотезата на чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, според която „При констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в приложение №1, съответно приложение №1а, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ.“
В случая изискването да се определи една корекция за всички установени нарушения, засягащи допустимите разходи по сключения между Областна администрация – Хасково и „Пътинженеринг“ ЕООД Договор за възлагане на обществена поръчка за строителство на стойност 1 503 986,41 лв. без ДДС (1 804 783,69 лв. с ДДС), е нарушено с издаването на последващо (процесното) решение за определяне на финансова корекция от 5%, при влязло в сила (на 08.12.2021 г.) друго такова за същия размер финансова корекция относно същите допустими разходи.
В мотивите на обжалваното решение е записано, че „предложената финансова корекция в размер на 5% за констатираната нередност в настоящия случая не се натрупва с вече определените с Решение №РД-02-14-296/24.03.2021 г. и №РД-02-14-474/29.04.2022 г.“
Действащото българско и европейско право обаче не познават правна конструкция като изложената – „натрупване“, респ. „не натрупване“ на финансови корекции, наложени с различни административни актове. В процесното решение липсва диспозитив, съгласно който финансовата корекция само да се индивидуализира, като се приспада от вече определената такава, или диспозитив, че последващо определената няма да бъде прилагана.
Всеки отделен административен акт след влизането си в сила създава задължения за своя адресат, а в хипотеза на наложена финансова корекция същият представлява основание за отказ за верификация на разходи, или изпълнително основание за възстановяване на суми. Следователно вписаното в процесното решение „ненатрупване“ на втората финансова корекция от 5% върху допустимите разходи по Договора не гарантира на адресата неизпълнение на Решението, нито препятства възможността за отделните нарушения да бъдат изпълнени и двете определени с отделните решения финансови корекции от по 5%.
По този начин се заобикаля
изискването да се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и
същи допустими разходи, и се нарушава установения в чл.6 от АПК принцип на
съразмерност, предвиждащ че административният акт не може да засяга права и
законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която се
издава, и изискващ когато с административния акт се засягат права или се
създават задължения за граждани или за организации, да прилагат се онези мерки,
които са по-благоприятни за тях, ако и по този начин се постига целта на
закона. Определянето на „втората“ финансова корекция от 5% на практика надхвърля
необходимата за постигането й цел, визирана в чл.71, ал.1 от ЗУСЕСИФ, поради
което в тази му част оспореното решение следва да се отмени като
незаконосъобразно.
Водим от изложеното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение №РД-02-14-60 от 17.01.2023 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството – Ръководител на Националния орган, по проект №В3.5b.01 „Cross Border planning and Infrastructure measures for flood protection“ /FLOOD PROTECTION/, съфинансиран по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България 2014-2020, изпълнявана от Областна администрация – Хасково, в частта му за определяне на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор за възлагане на обществена поръчка за строителство на стойност 1 503 986,41 лв. без ДДС (1 804 783,69 лв. с ДДС), сключен с „Пътинженеринг“ ЕООД.
ОТХВЪЛЯ жалбата на Областна администрация – Хасково против Решение №РД-02-14-60 от 17.01.2023 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството – Ръководител на Националния орган в останалата му част.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: