Решение по дело №410/2022 на Административен съд - Варна

Номер на акта: 837
Дата: 22 юни 2022 г.
Съдия: Стоян Димитров Колев
Дело: 20227050700410
Тип на делото: Административно дело
Дата на образуване: 23 февруари 2022 г.

Съдържание на акта Свали акта

Р Е Ш Е Н И Е

 

№…………

 

гр. Варна, ………….2022г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският административен съд, ХХІ състав, в публично съдебно заседание на двадесет и трети май две хиляди двадесет и втора година в състав:

 

                                                Председател: Стоян Колев

 

С участието на секретаря А. Д., като разгледа докладваното от съдията Стоян Колев адм. дело № 410 по описа за 2022 год., за да се произнесе, взе предвид:

 

   Производството е по реда на чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), вр. чл. 145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и канализация - Варна“ ООД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление: гр. ****, ул. „****“ № **, представлявано от управителя В. В., срещу Решение от 08.02.2022г. на Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС за приключване на производството по администриране на нередност, образувано по сигнал регистриран в ИСУН 2020 под № 861, във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за обект „Реконструкция и доизграждане на магистрални водопроводи Варна — Златни пясъци I и III етап и пресвързване на съществуващата водопроводна мрежа, изграждане на канализационни колектори по бул. „Княз Борис I“, уникален номер 00606-2020-0019 и сключен договор № 1-2021/05.01.2021г, с изпълнител ДЗЗД „Аква“ на стойност 17 300 000 лв. без ДДС, с което се определя на бенефициента „ВиК - Варна“ ООД сума за възстановяване в размер на 132 065, 38 лв. (сто тридесет и две хиляди шестдесет и пет лева и тридесет и осем стотинки).

Жалбоподателят твърди незаконосъобразност на процесното Решение, поради съществени нарушения на административно производствените правила, противоречие с материално правните разпоредби и целта на закона. Твърди, че Решението е немотивирано и не отговаря на изискванията на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, тъй като в него се препраща към мотиви, изложени в писмо изх. № 1-016-0009-4-375/06.12.2021г. Сочи, че предвид издадено Писмо с изх. № 1-016-0009-2-85 от 29.01.2021г., с което изрично се заявява липса на нередност, ръководителят на УО на ОПОС е изчерпал правомощието си да се произнася отново за налагане на финансова корекция по констатирано нарушение - незаконосъобразна методика и ограничителен критерий за подбор. Релевира, че настоящият случай не попада в хипотезата на чл.74 ЗУСЕСИФ, който позволява размерът на финансовата корекция да бъде увеличен по предложение на сертифициращ или одитен орган, доколкото с Писмо с изх. № 1-016-0009-2-85 от 29.01.2021г, не е определена финансова корекция, а напротив установено е, че липсва нарушение, респ. нередност. Сочи и, че обжалваният акт е издаден в нарушение на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ и чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности. Твърди и несъответствие на Решението с материалния закон. По отношение на ограничителното изискване посочва, че записаните в обявлението и документацията на обществената поръчка изисквания имат за цел да дадат гаранции на възложителя относно компетентността, знанията и уменията на кандидата, който ще бъде избран за изпълнител на обществената поръчка и гарантират в най-голяма степен изпълнението на поръчката, като са съобразени с предмета, количеството и обема на обществената поръчка. Твърди, че възложителят е предвидил изискване за вписване на членовете на обединението, които ще извършват строежи и/или строителни и монтажни работи, за които се изисква регистрация по чл. 3, ал. 2 ЗКС, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, поради което в случай на обединение, изискването се отнася до участниците, които ще извършват дейностите по строителство и не се явява ограничително спрямо участниците в обединението. По отношение на незаконосъобразната методика за оценка на офертите сочи, че с оглед влязлото в сила Решение за откриване на процедурата от възложителя, методиката е станала задължителна както за комисията, така и за участниците в обществената поръчка. Намира, че няма неяснота в надграждащите обстоятелства по отношение на описанията „качествено и навременно изпълнение“, като индиция за последното е и липсата на постъпили запитвания от участниците в тази част на поръчката. Посочва, че право само и единствено на възложителя е в рамките на закона, да определи показатели и методика за оценка, които в най-голяма степен да гарантират, че ще получи нужната му услуга с гаранции за точното и качествено изпълнение, при възможно най-добри условия. Релевира, че разписаните критерии и заложените минимални и допълнителни изисквания, осигуряващи възможност за по-високо оценяване на офертите с оглед тяхната пълнота и обоснованост осигурява нужната за комисията информация за мотивирано и обосновано класиране на офертите на отделните кандидати. Всеки от надграждащите елементи е свързан с предмета на поръчката и съдържа конкретно формулирани дейности и разяснения. Сочи, че заложените условия са относими към качеството на крайните резултати, доколкото по отношение на тях е поставено условие за повишаване качеството на изпълнение и на постигнатите резултати. При това, присъждането на по-висок брой точки е поставено на обективни критерии, отчитайки както организацията на изпълнението на дейностите, така и организацията на работа на участника, отчитайки специфичния характер на дейността. Липсва заложена неяснота от страна на възложителя в методиката, която да води до субективизъм при оценяване на офертите на участниците. Както в минимално заложените изисквания, така и в надграждащите възложителят е поставил ясни, конкретни и непротиворечащи изисквания, като целта им е в най-висока степен да се оцени способността на потенциалните изпълнители за качествено изпълнение на предмета на поръчката. В заключение твърди, че не са налице всички елементи от фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/№ 1303/201Зг. Отправеното към съда искане е за отмяна на издадения адм. акт.

В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адв. Д.-И., която поддържа жалбата на изложените  в нея основания.  Прави се искане за присъждане на разноски по списък.

Ответната страна – ръководителят на УО на ОП „Околна среда 2014-2020г.“ се представлява от правоспособен юрист С. З., която депозира подробни писмени бележки за неоснователност на оспорването и отправя искане за  присъждане на съдебно-деловодни разноски по приложен списък на същите. 

Съдът, след като разгледа оплакванията, изложени в жалбата, доказателствата по делото и  становищата на страните, приема за установено от фактическа и правна страна следното:

Обжалва се Решение на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020г., издадено  на основание чл. 73, ал. 1, вр. чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, с което е определена като финансова корекция сума за възстановяване в размер от 132065.38 лева. Подобно произнасяне подлежи на съдебен контрол за законосъобразност по аргумент на чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ. Жалбата е адресирана до териториално компетентния административен съд при спазване на предписанието на чл. 133, ал. 1 АПК. Оспорването изхожда от адресата на атакуваното решение, с което решение за него се създава финансово задължение и това обуславя съществуването на личен, пряк и непосредствен правен интерес от подаване на жалбата. 

 Решението е съобщено на „Водоснабдяване и канализация – Варна“ ООД на 10.02.2022 г., видно от приложената разпечатка от ИСУН. Несъгласно със същото, дружеството го е оспорило пред Административен съд - гр. Варна с жалба, депозирана на 22.02.2022 г. видно от положения щемпел върху жалбата. Въз основа на това съдът приема, че потестативното субективно право на оспорване е упражнено в законоустановения 14-дневен срок от уведомяването.

В обобщение  жалбата е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения:

Между Водоснабдяване и канализация – Варна“ ООД като бенефициент и Министъра на околната среда и водите – Н. Д., в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ е налице сключен Административен договор Д-34-81/24.09.219г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда 2014-2020г.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне BG BG16M1OP002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“. Съгласно чл. 2. 2 от договора, проект ИСУН № В016М10Р002-1.016-0009 „Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия, обслужвана от "ВиК- Варна'" ООД“, е на стойност 138 372 401,80 лева и е с основни дейности, описани в т. 2.2.2 от дейност 1 до дейност 14. Като дейност 8 е описана: Инженеринг за обект „Реконструкция и доизграждане на магистрални водопроводи Варна - Златни Пясъци I и III етап и пресвързване на съществуващата водопроводна мрежа, изграждане на канализационни колектори по бул. Княз Борис I“.

С Решение № РШ-27/23.03.2020г. на управителя на „Водоснабдяване и канализация – Варна“ ООД по реда на чл. 18, ал.1, т. 1 и чл. 132 от ЗОП е открита обществена поръчка чрез открита процедура с предмет „Инженеринг за обект „Реконструкция и доизграждане на магистрални водопроводи Варна - Златни Пясъци I и III етап и пресвързване на съществуващата водопроводна мрежа, изграждане на канализационни колектори по бул. Княз Борис I“. Прогнозната стойност на поръчката е 17 571 274.41 лв. без ДДС.

В Раздел III "Правна, икономическа, финансова и техническа информация", т. III. 1)"Условия за участие", подт. III. 1. 1) "Годност за упражняване на професионална дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри" от Обявлението за поръчка възложителят е посочил, че участникът следва да притежава регистрация в Централния професионален регистър на строителя към Камарата на строителите в Република България, съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС, за изпълнение на строежи от четвърта група, II-ра категория, а за чуждестранни лица – в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата – членка, в която са установени или еквивалент. Ако участникът е обединение, което не е юридическо лице, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в него, което ще изпълнява съответната дейност, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в документа/ договора за създаване на обединението. Уточнено е като „ВАЖНО”, че при попълване на ЕЕДОП, участникът в процедурата трябва да има предвид, че за доказване на минималното изискване, следва да посочи в ЕЕДОП наименование, № и дата на съответния документ. При подаване на оферта, информацията относно изискването се посочва от участника в ЕЕДОП. Съгласно чл. 67, ал. 5 ЗОП, Възложителят може да изисква от участниците по всяко време след отварянето на офертите да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата. В тези случаи, както и при сключване на договор за изпълнение на поръчката, съответствието с изискването, се доказва с представянето на заверено копие от документа за регистрация в ЦПРС към Камарата на строителите в Република България, съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС, за изпълнение на строежи от Четвърта група, II-ра категория. За чуждестранни лица се представя аналогичен документ, доказващ такава регистрация в аналогичен регистър, съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени, с който следва да докаже, че има право да изпълнява възлаганата дейност в Република България, включително че е извършил съответната регистрация, съгласно Закона за камарата на строителите, във връзка с чл. 112, ал. 1, т. 4 ЗОП.

С Решение № РШ-79/04.11.2020г. на управителя на „Водоснабдяване и канализация – Варна“ ООД като изпълнител на обществената поръчка е определен участника „Аква“ ДЗЗД с предложена цена за изпълнение на поръчката 17 300 000 лв. без включен ДДС.

В резултат на проведената процедура, между възложителя на поръчката – „Водоснабдяване и канализация – Варна“ ООД и „Аква“ ДЗЗД бил сключен договор № 1-2021 от 05.01.2021 г. на стойност 17 300 000 лв. без включен ДДС, с предмет: „Реконструкция и доизграждане на магистрални водопроводи Варна - Златни Пясъци I и III етап и пресвързване на съществуващата водопроводна мрежа, изграждане на канализационни колектори по бул. Княз Борис I“.

В Управляващия орган на ОП „Околна среда 2014-2020г.“ бил регистриран сигнал за нередност във връзка с изпълнението на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /ДБФП/, финансиран по ОПОС 2014-2020г., по който „Водоснабдяване и канализация – Варна“ ООД е бенефициент. Сигналът е регистриран под № 861 от Регистъра на сигналите за нередности в УО.

С писмо изх. №1-016-0009-4-375/06.12.2021г. „Водоснабдяване и канализация – Варна“ ООД било информирано, че се стартира процедура по чл. 73 ЗУСЕСИФ във връзка с описания в писмото сигнал за нередност № 861, както и, че адресатът на същото има възможност в двуседмичен срок да представи писмено възражение срещу констатациите, както и доказателства, при необходимост. Писмото било съобщено по електронен път на 07.12.2021 г., видно от приложената по делото разпечатка от ИСУН.

 С писмо изх. № ИП 1525/20.12.2021г. били депозирани писмени възражения от „Водоснабдяване и канализация – Варна“ ООД до Ръководителя на УО на ОП „Околна среда 2014-2020г.“, с твърдения за липса на извършени нарушения и нередност.

С оспореното в настоящото производство Решение от 08.02.2022г. Ръководителят на УО на ОП „Околна среда 2014-2020г.“ на „Водоснабдяване и канализация – Варна“ ООД на осн. чл. 35, ал. 2, вр. ал. 1, т. 1 от Наредба №Н-3 от 22.05.2018г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество (Наредба №Н-3 от 22.05.2018г.) е определена сума за възстановяване в размер на 132 065.38 лв. за установени нарушения на: - чл. 2, ал. 2 ЗОП, във вр. с чл. 59, ал. 6 ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС, представляващо нередност, изразяваща се в наличието на ограничително изискване в документацията на обществената поръчка, което е довело до възпрепятстване от възложителя достъпа до участие на потенциални заинтересовани лица до процедурата за възлагане на обществената поръчка, както и за установено нарушение по чл. 70, ал. 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, представляващо нередност, изразяваща се в незаконосъобразна методика за оценка на офертите, довела до липса на сигурност у заинтересованите лица по какъв начин ще бъде оценена предложената от тях оферта, което действа разубеждаващо и следователно намалява конкуренцията в процедурата. За нередността по първото нарушение според т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности се дължи 5% върху поисканите за възстановяване разходи по сключен договор № 1-2021/05.01.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „Аква” на стойност 17 300 000 лв. без ДДС и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал: 2 от ЗУСЕСИФ. За нередността по второто нарушение т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности се дължи 5% върху поисканите за възстановяване разходи по сключен договор № 1-2021/05.01.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „Аква” на стойност 17 300 000 лв. без ДДС и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. При констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 е определена една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от нарушенията в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ - чл. 72, ал. 4 от с.з., поради което с процесното Решение е определена финансова корекция в размер на 5% върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор № 1 -2021/05.01.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „Аква” на стойност 17 300 000 лв. без ДДС и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагането на пропорционалния метод, по реда на чл. 3, ал. 2 вр. чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., тъй като с оглед естеството на нарушенията не е възможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.

За да постанови обективираното в Решението волеизявление, административният орган е посочил, че с описаното в раздел III. 1.1 от обявлението и раздел 3, т. 3.1 от документацията за поръчката участниците да бъдат регистрирани в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите в Република България за изпълнение на строежи четвърта група, II-ра категория, съгласно Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС, респективно ако е чуждестранно лице да бъде вписано в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени или еквивалент, в разрез с императивните изисквания на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 59, ал. 6 ЗОП, възложителят е въвел критерии за подбор, които необосновано ограничават участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на осн. чл. 3, ал. 3 ЗКС да участват в изпълнението на строително монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице. В подкрепа на горното е и уточнението, направено от Възложителя, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в обединението, които ще изпълняват строителни дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение.

С оглед на изложеното, УО на ОПОС е приел, че е налице нарушението, посочено в сигнала за нередност, а именно, че поставеното изискване е ограничително спрямо участниците в обединения, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС, като изискването всеки член на обединението, който извършва строителство, да е регистриран в ЦПРС, необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 ЗКС да участват в изпълнението на строително монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице. Въз основа на това е заключил, че процесната обществена поръчка е проведена при наличието на ограничителен и непропорционален критерий за подбор, което е създало предпоставки за намаляване на конкурентната среда с оглед "разубеждаващия" ефект на незаконосъобразното изискване, разписано в обявлението и в документацията. Въз основа на това е установил съставомерност - нарушението произтича от действието на бенефициента - възложител; нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство, а именно чл. 2, ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 6 ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС; нарушението има финансово отражение – чрез въвеждането на ограничително изискване в документацията на обществената поръчка, възложителят е възпрепятствал достъпа до участие на потенциално заинтересовани лица до процедурата на обществената поръчка и доколкото не може да бъде установено точно колко лица биха могли да подадат оферта, в случай че незаконосъобразното изискване не е било установено, то не може да бъде определено точно финансовото влияние на нарушението, т.е. същото би могло да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза и такава не може да бъде изключена в настоящия случай. Посочил е също, че в случая нередността се обосновава с извършване на нарушения на ЗОП, при което  не може да бъде доказан точен размер на вредата и нейното реално настъпване, а тази вреда се преценява от гледна точка не само на нейното реално проявление, но и на възможно такова. Изпълняването на операции, финансирани със средства на Съюза, особено от бенефициенти, които са публични възложители, следва да бъде в съответствие с правилата за възлагане на обществените поръчки, като тези правила са от изключителна важност както за националния, така и за европейския законодател, след като е прието, че дори потенциалната възможност за негативно засягане на разходите на Съюза при тяхното нарушаване, следва да се възприема като осъществяване състава на нередност, която от своя страна е основание за определяне на финансова корекция.

По отношение на второто нарушение, свързано с незаконосъобразната методика за оценка на офертите, УО на ОПОС е посочил, че същата не съдържа конкретно разписани обективни критерии, изяснени фактически и смислово, както за потенциалните участници в обществената поръчка, така и за членовете на комисията, което не гарантира равнопоставеност на участниците. Съгласно обявлението и документацията за поръчката, избрания от възложителя критерий за възлагане е „оптимално съотношение качество цена". Комплексната оценка се определя на база. следните показатели: Техническо предложение за проектиране и строителство (ТП) с максимална стойност 60 точки и Ценови показател (ЦП) 40 точки. Оценката по показател ТП се формира според присъдените точки на предложението на участника, което получава 20 точки, ако отговаря на базовите изисквания на възложителя и допълнително по 10 точки за наличието на определени обстоятелства. За да получи минималния брой от 20 точки, техническото предложение трябва да съдържа „подробно описание на работните методи за проектиране и основните строителни и монтажни работи“, „подробно описание на необходимите материали, механизация и оборудване". Органът приема, че оценката на предложението е обвързана с подробност, детайлност, пълнота на описанието и дали в него са налични определени елементи/информация, а не с преценката какво качество и ефективност на изпълнението се постига чрез направените предложения, което е в нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

По отношение на надграждащите обстоятелства, органът приема, че по т. 1 и т. 2, свързани с организацията на персонала и доставката на материали, за участниците няма достатъчно информация дали комисията ще приеме, че предложената от тях организация на персонала или на Доставките на материали ще бъдат приети за осигуряващи навременно и качествено изпълнение на дейностите от предмета на поръчката или не. Представените от възложителя указания също не дават яснота и конкретика че в предложението е гарантирано „качествено изпълнение навременно изпълнение", когато предложението отчита базовите изисквания на възложителя, както и спецификата на обекта, при съблюдаване на конкретните изисквания на техническите спецификации и изискванията на възложителя, както и нормативни разпоредби, приложими към изпълнението на предмета на поръчката.

По отношение на обстоятелствата по т. 3 и т. 4, свързани с елиминирането или намаляването на негативните социални последици и механизмите за осигуряване на качеството по време на изпълнение на поръчката, органът приема, че няма предварителна информация за съдържанието, вида и броя им, което предполага получаване на оферти с предложени мерки с разнороден характер, вид и брой. Следователно, нито на комисията, нито на участниците е известно какви следва да са предложенията, за да се счете, че включват относими мерки и допускат сравнение и оценка, за да се присъдят обективно точките от методиката. Органът приема, че методиката за оценка не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Указанията за определяне на оценката не осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. Присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и или предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната преценка на членовете, на комисията. Следователно показателите за оценка дават неограничена свобода на избор и не гарантират реална конкуренция. Така установеното е обосновало извод за противоречие на методиката на чл. 70, ал. 7 30П и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, което има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата.

Въз основа на горното органът е установил съставомерност - нарушението произтича от действието на бенефициента - възложител; нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство, а именно чл. 70, ал. 7 ЗОП, във връзка с чл. 33, ал. 1 ППЗОП; нарушението има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза - чрез въвеждането на незаконосъобразна методика в документацията на обществената поръчка, възложителят е възпрепятствал достъпа до участие на потенциални заинтересовани лица до процедурата за възлагане на обществената поръчка, като същевременно не е могъл да гарантира равнопоставеност на и прозрачност при избора на изпълнител от подалите оферта икономически оператори. Посочил е, че доколкото не може да бъде установено точно колко лица биха могли да подадат оферта, в случай че незаконосъобразната методика не е била въведена, то не може да бъде установено точно финансовото влияние на нарушението т.е. същото би могло да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза и такава не може да бъде изключена в настоящия случай.

Изложената установеност налага следните правни изводи:

С Решение на МС №792/17.12.2013 г. са определени органите, отговорни за управлението, контрола, координацията и одита на ЕСИФ и други инструменти и инициативи на ЕС през периода 2014-2020 г., като дирекция „Кохезионна политика за околна среда“ в Министерство на околната среда и водите, е определена за управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ С изменението на решението с ПМС № 364/02.06.2014 г., дирекция „Кохезионна политика за околна среда“ е заменена с „Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“, като съгласно чл. 33, ал. 2 от Устройствения правилник на МОСВ (приет с ПМС № 208/27.09.2017 г.) ГД ОПОС изпълнява функциите на УО на ОПОС за програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения и отговорности, съгласно регламентите на ЕС, КФ и Структурните фондове. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Със Заповед № РД-13/06.01.2022 г., приложена по делото на електронен носител, заверена за вярност с КЕП, министърът на околната среда и водите, на основание чл. 25, ал. 4 Закона за администрацията, чл. 5 от Устройствения правилник на МОСВ и чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е оправомощил Г. С.С. – и.д. Главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма „Околна среда" за ръководител на УО на ОПОС 2014-2020г. и е възложил функциите на ръководител на УО във вид и обем, определен в нормативната уредба. Доколкото оспореното решение е издадено именно от посоченото в цитираната заповед лице, същото се явява постановено от компетентния за това административен орган и представлява валиден акт.

 Оспореното решение е издадено в изискуемата от закона писмена форма. От формална страна актът съдържа фактическите и правни основания за издаването му, с оглед изискванията на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ и чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, като е посочено и, че се издава на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. В случая приложим акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Подробно обосновани са и изводите на административния орган досежно установените от него нарушения на ЗОП. Изложени са и аргументи досежно метода, по който е определен размерът на финансовата корекция, като конкретно и ясно са описани причините, обусловили прилагането му, както и по какъв начин се изчислява конкретната стойност на корекцията. Административният орган е отговорил на направените от оспорващия възражения в хода на административното производство, като надлежно се е аргументирал защо счита същите за неоснователни. Изложеното обосновава извода, че решението не страда от порока, визиран в чл. 146, т. 2 АПК.

 Административният акт е издаден при спазване на административнопроизводствените правила, на материалноправните разпоредби и в съответствие с целта на закона, именно да се възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред ЕК, са в съответствие с приложимото право на ЕС и българското законодателство - чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Извършването на финансова корекция е регламентирано в чл. 71, ал. 1 - ал. 5 ЗУСЕСИФ, чрез отмяна на предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или като се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход. Наложената финансова корекция е основание за приключване на процедурата по администриране на нередността за същото нарушение. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на решението управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението се издава в едномесечен срок от депозиране на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициера доказателства и направените от него възражения. В настоящия казус е спазена процедурата по издаване на оспореното решение, като е било осигурено участие на бенефициера в производството, доколкото в производството УО му е дал възможност да се запознае с установените нередности и да възрази срещу същите, като решението е постановено след обезпечаване правото на "Водоснабдяване и канализация – Варна" ООД да вземе участие в административното производство и при обсъждане на наведените от последното възражения и доводи.

Основният спор в процеса е концентриран около материалната законосъобразност на акта и по-конкретно налице ли са посочените от УО на ОПОС нередности и правилно ли е определена корекцията.

Съдът намира, че процесното Решение съответства и на материалноправните разпоредби на закона. Макар и да не е изрично посочено като правно основание, издаденото решение е в изпълнение на правомощието на държавата-членка да извършва необходимите финансови корекции във връзка с отделните нередности, установени в операциите чрез отмяна на целия или част от публичния принос за дадена операция, съгласно чл. 143 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (за краткост Регламент № 1303/2013 г.), тъй като съгласно § 7 от ПЗР ЗУСЕСИФ, този закон предвижда мерки по прилагане на посочения регламент. При наличието на нарушение, съставляващо нередност, държавата-членка чрез управляващия орган е длъжна да извърши финансова корекция т.е. отмяна на финансовата подкрепа, в размер отговарящ на тежестта на извършеното нарушение. Чрез нея управляващият орган възстановява положението, при което се счита, че всички разходи, извършени за операции, финансирани чрез средства от ЕСИФ са извършени законосъобразно и в пълно съответствие с приложимото европейско право и българското законодателство. Това е посочената в чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ цел на предвидената по закон финансова корекция. В абсолютно съответствие с материалния закон финансовата корекция е определена като 5 процентен размер от приетите за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи по договора, представляващи средства от ЕСИФ, по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Реалната стойност е определена по реда на чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности в хода на верификация на средствата по проекта т.е. в пълно съответствие със законодателството е посочено, че основата за извършване на финансовата корекция са само онези изразходвани по проекта средства, предоставени от ЕСИФ /вкл. Национално съфинансиране/, които в хода на извършените от управляващия орган управленски проверки, са установени като допустими разходи по проекта отговарящи в съвкупност на изискванията на чл. 57, ал. 1 ЗУСЕСИФ. При определяне размера на финансовата корекция УО на ОПОС в съответствие е чл. 3, ал. 2 и чл. 5 от Наредбата за посочване на нередностите, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. ДВ. бр. 67 от 23.08.2019 г., изм. и доп. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г. е отчел характера и тежестта на нарушението и финансовото му изражение.

Отново в пълно съответствие със законодателството при определяне на размера на финансовата корекция спрямо засегнатите от нарушението разходи е приложен пропорционалният метод, тъй като естеството на извършеното нарушение не позволява да се уточни количественото изражение на финансовите последици. Този подход е възприет от българския законодател, в съответствие с Насоките на Европейската комисия, и за случаите, в които се приема, че от нарушението би могло да настъпи вреда за европейските средства. Не за всички нарушения на приложимото право — европейско или свързаното с него национално право — е възможно да бъдат установени точно негативните финансови последици. Доколкото принципите, въз основа на които както политически, така и нормативни актове на ЕС се създават и прилагат, включват съответствие с правото на ЕС и националното право (т.е, всички операции трябва да бъдат в съответствие с правото на Съюза и националното право) и принципа на доброто финансово управление (относим директно към предоставяне на безвъзмездната финансова помощ и прилагането на административни мерки, каквато съставлява финансовата корекция), а вторият е обусловен от наличието и последователното прилагане на първия, то несъмнено е, че при установяване на нарушена правна норма на европейското или националното законодателство, свързана с разходването на средства от ЕСИФ, се засяга принципа на добро финансово управление т.е. приема се, че дори и без установяване на точно негативно финансово изражение на нарушението, съюзните разходи са засегнати по негативен начин. В своята практика и СЕС е последователен в разбирането си, че нередности без точно финансово изражение могат сериозно да засегнат финансовите интереси на Съюза. Ако не може да бъде изключена категорично възможността да бъде нанесена вреда чрез установеното нарушение, то тогава вреда има, тъй като дейностите в рамките на ЕСИФ и операциите, които те подкрепят, следва да са в съответствие с приложимото право на Съюза и свързаното с него национално право, с което пряко или косвено се изпълняват разпоредбите на настоящия регламент и правилата за отедлните фондове. Като е тълкувал разпоредбата на чл. 2, т.7 от Регламент № 1083/2006 г. на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския социален фонд и Кохезионния фонд за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 (на която съответства разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г.), съдът е стигнал до заключението, че финансовото отражение на нередността се презюмира и не следва да бъде предмет дори на отделно доказване, при всички случаи на установена нарушена правна норма. В своите решения Съдът посочва, че по Структурните и Кохезионния фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможността нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност, която обуславя прилагането на финансова корекция (вж. решение по дело С-406/14 от 14.07.2016 г., решение по дело С-465/10 от 21.12.2011 г.). Съгласно чл.75, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се извършва от плащания по проекта, в които са включени засегнатите от нарушението разходи. Ето защо, в съответствие с нормативната уредба в оспорваното решение е посочено, че финансовото изражение на нередността, съответно стойността на финансовата корекция е определена при прилагане на чл. 5, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности. В тази връзка за противоречие с материалноправните разпоредби не може да се твърди. Следователно порок на акта не е налице, съответно не е налице основание за неговата отмяна.

Правилата за възлагане на обществените поръчки въвеждат принципите на ДФЕС и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и произтичащите от тях принципи, посочени в чл. 2, ал. 1, т. 1-4 ЗОП. Чрез нарушаването на тези правила се нарушават посочените принципи, а това винаги оказва негативно влияние върху разходите на Съюза. При извършване на нарушения на ЗОП, не във всеки случай може да бъде доказан точен размер на вредата и нейното реално настъпване. Тази вреда се преценява от гледна точка не само на нейното реално проявление, но и на възможно такова. Безспорно е, че изпълняването на операции, финансирани със средства на Съюза, особено от бенефициенти, които са публични възложители, следва да бъде в съответствие с правилата за възлагане на обществените поръчки. Неслучайно, както действащият ЗОП, така и отмененият, съдържат в себе си правилата на съответните европейски директиви. Тези правила са от изключителна важност както за националния, така, и за европейския законодател, след като е прието, че дори потенциалната възможност за негативно засягане на разходите на Съюза при тяхното нарушаване, следва да се възприема като осъществяване състава на нередност, която от своя страна е основание за определяне на финансова корекция, Това несъмнено следва и от езиковото тълкуване на разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, съгласно която нередност има и тогава, когато нарушението на правилата за определяне на изпълнител, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, и от същото такова тълкуване на разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент №1303/2013 г., даваща определение на понятието за „нередност“. Потенциалната възможност за нанасяне на вреда на средствата от Съюза изключва доказването на непосредствена причинно-следствена връзка между установеното нарушение и тази потенциална вреда. Достатъчно е да се обоснове, че не може да се изключи настъпването на такава вреда за бюджета, което е направено от РУО на ОПОС в оспорваното решение. В тази връзка не може да се твърди, че констатираното нарушение не е и не може да попадне в обхвата на понятието за „нередност“, както и че не е доказано по безспорен начин нанасянето вреда на общия бюджет на ЕС, поради което и не би следвало да се налага финансова корекция. Елемента „вреда“ от фактическия състав на нередността е изследван от РУО в процесното решение, като ясно и недвусмислено е посочено в какво се изразяват негативните последици от констатираните нарушения. Идентифицираните от УО на ОПОС нарушения обосновава и налагането на финансова корекция.

Доколкото от страна на УО на ОПОС са констатирани нарушения именно на предвидените в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ правила - едно от лимитативно посочените от законодателя основания за определяне на финансова корекция, и това нарушение мотивирано е подведено под хипотезата т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, която по силата на законовата делегация, съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, посочва случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, то безспорно е установена нередност, която е основание за извършване на финансова корекция. Въведена е презумпция, че ако съответното нарушение не би било налице, то разходването на средствата от ЕСИФ би било в пълно съответствие със стратегията на Съюза за интелигентен, устойчив и приобщаващ растеж /в изпълнение на която се предоставят средствата от ЕСИФ/, както и с принципите на ДФЕС за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и произтичащите от тях принципи на публичност и прозрачност, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция. Нарушаването на правилата за възлагане на обществените поръчки винаги е свързано с нарушаване на посочените принципи, което се възприема най-малкото като възможност за нанасяне на вреда на финансовите интереси на Съюза. Т.е. нарушението би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

На първо място от събраните доказателства се установява по безсъмнен начин, че в качеството си на възложител на обществената поръчка, "Водоснабдяване и канализация – Варна" ООД е допуснало нарушение на българското законодателство, а именно –  чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП, вр. чл. 3, ал. 3 ЗКС, изразяващо се в незаконосъобразно ограничително изискване при участието на стопанските субекти в обществената поръчка.

В раздел III. 1.1 от обявлението и раздел 3, т. 3.1 от документацията за поръчката е предвидено задължение за участниците да бъдат регистрирани в Централния професионален регистър на строителя към Камарата на строителите в Република България за изпълнение на строежи четвърта група, II-ра категория, съгласно Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС, а ако е чуждестранно лице в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени или еквивалент. Възложителят е направил уточнението, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в обединението, които ще изпълняват строителни дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение.

Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по ЗОП, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В конкретния случай, преценката за изпълнение на минималните изисквания следва да бъде спрямо обединението, а не спрямо лицата, които участват в обединението, тъй като това противоречи на смисъла на обединението - при недостатъчност на средства и ресурси - да ползват тези на останалите участници на обединението, както и предвид разпоредбата на чл. 3, ал. 3 ЗОП. Следователно с оглед гореизложеното е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС.

Неоснователно в жалбата се сочи, че по този начин е изпълнено изискването на чл. 59, ал. 6 ЗОП, според който при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Според жалбоподателя изискването на възложителя за вписване в Централния професионален регистър на строителя попада в изключенията, предвидени в чл. 59, ал. 6 ЗОП. Липсва изискване на административен или нормативен акт за съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, за да попадне поставеният критерий в изключението по чл. 59, ал. 6 ЗОП. Същевременно съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. ЗКС е специален закон спрямо ЗОП. Поради тази причина, жалбоподателят е длъжен да се съобрази с чл. 3, ал. 3 ЗКС. Изискването всеки член от обединението да е регистриран в ЦПРС необосновано ограничава участието на лица, които не са регистрирани в ЦПРС, но имат право съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС да участват заедно с лице, което е регистрирано ЦПРС по надлежния ред. Съгласно чл. 3, ал. 4 ЗКС, участието в обединението не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи. Това, обаче не означава, че лицата, които не са вписани в регистъра, са ограничени да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи, когато са в обединение с регистриран строител в ЦПРС. Необосновано ограничаване е участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 ЗКС да участват в изпълнението на обществената поръчка. В този смисъл при участие в обединение, изискването за регистрация в ЦПРС следва да се докаже за един от участниците в обединението. В случая поставеното изискване е ограничително, тъй като приложимата нормативна уредба не съдържа подобно изискване към всички участници в обединението.

В тази връзка, възложителят не е длъжен да изследва и предвидените в поръчката дейности разпределени между двама или повече съдружници в обединението по ЗЗД, към коя група и категория спадат поотделно, достатъчно условие съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 3 ЗКС е поне един от същите да притежава изискуемата от възложителя и предмета на поръчката група и категория строежи. По този начин безспорно жалбоподателят е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Макар да действа в условията на оперативна самостоятелност жалбоподателят не може да дерогира законовите изисквания, като в случая са нарушени принципите обективирани в чл. 2 ЗОП. Последното е налице, тъй като в противоречие с чл. 2, ал. 2 ЗОП, възложителят въвежда ограничителен критерий за подбор.

Съдът споделя и извода на УО, че в стремежа си възложителят да съобрази изискването на чл. 3, ал. 2 ЗКС, е заложил изисквания, които са в противоречие с ал. З от посочената разпоредба, където се сочи, че когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Посочването на текстове кореспондиращи само и единствено с нормата на чл. 3, ал. 2 ЗКС, води до информиране на заинтересованите лица за намерението на бенефициента да съобрази същата, но остава неяснота за икономическите оператори, по отношение съобразяването или не с нормата на чл. 3, ал. 3 ЗКС. Фактическото действие на възложителя действително не води до дерогация на чл. 3, ал. 3 ЗКС, тъй като законовите норми се прилагат с примат, но действията му водят до заблуждение за икономическите оператори, като по този начин е налице разубеждаващ от участие ефект за последните. В тази връзка съдът възприема като правилно становището на органа, че възложителят се опитва да санира пропуските в документацията, като прави допълнителни разяснения, които не са налични в тръжната документация, поради което и не би могло да бъдат взети предвид, като годен аргумент за обосноваване липса на нарушение, респективно нередност.

В случая реална вреда от незаконосъобразните действия или бездействия на икономическия оператор не е необходима, а нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз. В процесния случай, ако жалбоподателят не беше допуснал нарушението, установено от административния орган, би могло обществената поръчка да бъде възложена на други кандидати, което да доведе до по-ефикасно разходване на средствата, предоставени от Европейския съюз. Общите разходи по финансиране на дейността биха били по-ниски, а оттам и разходите за Европейския съюз биха били по-малки.

Следователно финансовият ефект от разгледаното нарушение се изразява в това, че поради ограничителното си влияние спрямо  участниците, които имат капацитет за изпълнение на поръчката, нарушението способства за подаване/ класиране на по-малко оферти от кандидати за обществената поръчка и в резултат - до стесняване на кръга от участници в поръчката и до неефикасно разходване на европейски средства.

По отношение на незаконосъобразността на използваната Методика за оценка на офертите, твърдението на жалбоподателя е, че разписаният метод на оценяване е ясен, не създава трудности пред потенциалните участници, не нарушава принципа на прозрачност, дава възможност за сравняване и обективно оценяване, не е налице възможност за субективно прилагане и неравно третиране. За избрания от възложителя критерий „оптимално съотношение качество/цена“ разпоредбата на чл. 70, ал. 5 ЗОП поставя изискване включените в него показатели да са свързани с предмета на поръчката, да гарантират реална конкуренция и да не дават неограничена свобода на избор. Съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията следва да се посочи методиката за комплексна оценка и начинът за определянето й по всеки показател, който трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване, а за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.  Съгласно чл. 33, ал. 1 ППЗОП възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, за да оценяват организацията на изпълнение на дейностите. Не се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. Съгласно обявлението и документацията за поръчката, избрания от възложителя критерий за възлагане е „оптимално съотношение качество цена". Комплексната оценка се определя на база следните показатели: Техническо предложение за проектиране и строителство (ТП) с максимална стойност 60 точки и Ценови показател (ЦП) 40 точки. Оценката по показател ТП се формира според присъдените точки на предложението на участника, което получава 20 точки, ако отговаря на базовите изисквания на възложителя и допълнително по 10 точки за наличието на определени обстоятелства. За да получи минималния брой от 20 точки, техническото предложение трябва да съдържа „подробно описание на работните методи за проектиране и основните строителни и монтажни работи“, „подробно описание на необходимите материали, механизация и оборудване". Следователно оценката на предложението е обвързана с подробност, детайлност, пълнота на описанието и дали в него са налични определени елементи/информация, а не с преценката какво качество и ефективност на изпълнението се постига чрез направените предложения, което е в нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП.         

Неоснователен е изложеният довод в жалбата, че тъй като методиката е била одобрена с влизане в сила на решението за откриване на процедурата, което не е било обжалвано и е нямало отстранени участници, методиката за оценка не е била неясна. Съдът споделя изводите на органа, че влизането в сила на определен административен акт, по-никакъв начин не води до заключението, че същият е издаден законосъобразно и в изпълнение на приложимия материален закон. Изтичането на сроковете за обжалване на акта, единствено преклудира възможността на заинтересованите страни да защитят правата и интересите си. С оглед на изложеното не би могло да се приеме за релевантен аргумент изложеното от жалбоподателя твърдение, че тъй като решението за откриване на процедурата не е било обект на съдебно обжалване, то не е било налице неяснота относно начина на прилагане на методиката за оценка. Липсата на отстранен участник също не може да доведе до извод за законосъобразност на методиката.

С оглед надграждащите обстоятелства, за всяко от което се присъждат по 10 точки, възложителят също е задължен при установяване на понятия и терминология, да използва само обективни, ясни и разграничими критерии, за да се елиминира възможността за субективизъм при определяне на изпълнителя на обществената поръчка.

В случая по т. 1 и т. 2 възложителят не е предоставил достатъчно информация дали комисията ще приеме, че предложената от участниците организация на персонала или на доставките на материали ще бъдат приети за осигуряващи навременно и качествено изпълнение на дейностите от предмета на поръчката или не.

Видно е от съпоставката на текста на минималните изисквания на показател Концепция за изпълнение /КИ/, който следва да е в съответствие с техническата спецификация /ТС/ и изискванията на възложителя и да има минимум съдържание, съобразно елементите в методиката - Организационна схема на изпълнението на поръчката; Предложение за проектиране и строителство и Строителна програма, съответно времеви график и на текста на Обстоятелство № 1, което изисква разпределение във времето на работните звена, не се дава възможност да бъдат изпълнени изискванията на  чл. 70, ал. 7 ЗОП, защото смислово няма ясно разграничение помежду им. Минималното изискване, което препраща към ТС, включва описание на сроковете на изпълнение на всеки етап от поръчката, а първото надграждащо обстоятелство- концепция за разпределение във времето на изпълнението на поръчката на работните звена, осъществяващи отделните етапи от поръчката по своята същност е идентично. Налице са предпоставки за по-високо оценяване на оферта, съдържаща по-подробно и детайлно описание на графика, което е незаконосъобразно.

Второто надграждащо допълнително Обстоятелство № 2 посочва, че предложената концепция за изпълнение следва да съдържа характеристики, гарантиращи навременното и качествено изпълнение на поръчката и изразяващи се в организация на доставката на материали, необходими за изпълнението на строежа с конкретни мерки, конкретизирани по същност, обхват, дейности, ангажирани служители, като същите следва да са съпроводени от описание на очаквания им ефект. Липсва всякаква яснота и предвидимост за участниците какви мерки за своевременна доставка на материали следва да включат в офертите си и в какво се изразява "очаквания ефект" от конкретната мярка.

Указанията също не дават яснота и конкретика че в предложението е гарантирано „качествено изпълнение навременно изпълнение", когато предложението отчита базовите изисквания на възложителя, както и спецификата на обекта, при съблюдаване на конкретните изисквания на техническите спецификации и изискванията на възложителя, както и нормативни разпоредби, приложими към изпълнението на предмета на поръчката. В подкрепа на изложените по-горе аргументи следва да се има предвид обстоятелството, че участникът ДЗЗД „Траката" в предложената организация на персонала е предвидил задачи и отговорности и на специалисти строителна лаборатория, бригадири, финансов, счетоводен отдел, юрист и др., а участникът ДЗЗД „Аква“ е включил неключов екип от експерти, състоящ се от експерт еколог, геодезия, инженерна геология и хидрогеология, ПТО, сметна документация. Двамата участници са предвидили различни длъжности и разпределение на работните звена, водещи до различно качество на изпълнението, но методиката не допуска обективно сравняване на техническите предложения, поради което комисията е присъдила еднакъв брой точки за наличие на надграждащото обстоятелство.

Съдът споделя и изводите на органа по отношение на очакваните мерки по т. 3) и т. 4), че липсва предварителна информация за съдържанието, вида и броя им, което предполага получаване на оферти с предложени мерки с разнороден характер, вид и брой.

Третото надграждащо допълнително Обстоятелство № 3 посочва, че предложената концепция за изпълнение следва да съдържа характеристики, гарантиращи навременното и качествено изпълнение на поръчката и изразяващи се в конкретни действия, които се предвиждат за изпълнението на всяка една от предложените мерки за опазване на околната среда и контрол на социалното напрежение, посочване на конкретен служител и експерти, които ще контролират мярката. Липсва всякаква яснота какви мерки за контрол на социалното напрежение следва да бъдат включени в офертите и в какво се изразява очаквания екологичен ефект от изпълнението им.       

Четвъртото надграждащо допълнително Обстоятелство № 4 посочва, че предложената концепция за изпълнение следва да съдържа характеристики, гарантиращи навременното и качествено изпълнение на поръчката и изразяващи се в организация за вътрешен контрол и механизми на качеството, предлагане на мерки за осигуряване на качество по време на изпълнение на договора, конкретизирани по същност, обхват, дейности, ангажирани експерти, както и да се опише въздействието им и резултатът от тяхното изпълнение към договора като цяло. Липсва всякаква яснота дали мерките по организация са относими към всички етапи на изпълнението на поръчката и в какво се изразява очакваното въздействие спрямо договора.

Последното води до непредсказуемост, както за комисията така и за участниците, относно съдържанието на предложенията, за да може да се приеме, че включват относими мерки и допускат сравнение и оценка, за да се присъдят обективно точките от методиката. В подкрепа на горното са направените предложения за мерки за редуциране на периода на спиране на вододаването, в които участникът ДЗЗД „Траката” е предложил 2 мерки - спазване на технологията и организацията за изпълнение на водопровода (превключване към съществуващата водопроводна мрежа, известяване чрез листовки и обявление в пресата, водоноска) и постоянно информиране на населението за предстоящото спиране на водата и неговата продължителност. Участникът ДЗЗД „Аква“ е формулирал мерки, свързани с етапа на проучвателните работи, както и с етапа на СМР, по време на който е предвидил монтаж на спирателни кранове, проучвателни шурфове, байпасиране чрез временен водопровод, планирано прекъсване само по време на присъединителните работи, при аварийно прекъсване - осигуряване на автоцистерни, водоноски, превключване на водопроводи само след пълна готовност на новоположения участък и др. Видно е, че различните технически мерки ще доведат до различно ниво на изпълнение, но въпреки това и на двете е присъден допълнителният брой от 10 точки.

Даденото допълнително определение за понятията "навременно" и "качествено изпълнение" на поръчката, макар и само по себе си да не е неправилно, не може да създаде представа в евентуалните участници, за това какво следва да предложат, понеже е общо формулирано. Налице е общо изискване за навременност в началото на всяко от четирите обстоятелства като липсва прецизиране на вече заложения от възложителя времеви измерител. Втората дефиниция препраща към изискванията на възложителя и приложимата нормативна уредба. В случая участниците са поставени в положение да не могат да преценят какви качествени показатели да посочат, доколкото използваното понятие за „навременно и качествено изпълнение“ не създава необходимата за тях яснота.

Разпоредбата на чл. 33, ал. 1 изр. 2 ЗОП не допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. За да е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването като заложен показател, какъвто е настоящият казус. Предвид неясната скала за оценка, при която липсват точни и конкретни указания в изискванията за присъждане на конкретен брой точки, участници с подробна оферта, включваща времеви график, надлежно документиране, мерки за своевременни доставки на материали, вътрешен контрол и осигуряване на качество, мерки за опазване на околната среда, имат възможност да получат различен брой точки по четирите показатели, въпреки, че предлагат програма за навременно и качествено изпълнение на предмета на поръчката, изцяло съобразена с Методиката и Техническите спецификации. По този начин еднакви по същността си предложения, но с различна пълнота и представяне, в следствие на липсата на ясни критерии и предвид създадените предпоставки за субективно оценяване, ще получат различен брой точки, което е незаконосъобразно. Предвид изложеното методиката за оценка не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Указанията за определяне на оценката не осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. Присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната преценка на членовете, на комисията. Следователно показателите за оценка дават неограничена свобода на избор и не гарантират реална конкуренция.

Не могат да бъдат споделени направените с жалбата възражения относно правото на възложителя да определи необходимата методика за оценка, която в най-голяма степен да гарантира получаването на качествено изпълнение. Оперативната самостоятелност на възложителя не е безгранична, доколкото съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с горепосочените аспекти от нея - предмет, стойност, обем и сложност. Именно същите принципи са нарушени чрез установяване на методика за оценка с неясен за потенциалните участници характер, смислови значения и термини, основана на субективната преценка на помощния орган на възложителя, а не на обективни критерии, предварително известни и с ясно изразимо значение, предопределящи в пълна степен прозрачност и предвидимост при оценяването. Тълкуването на нормативната регламентация, обективирана в  чл. 70, ал. 7, вр. с чл. 70, ал. 5 ЗОП, налага извод, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, което да гарантира запознаване на участниците с параметрите на оценяване, в рамките на които последните да предложат оферта, целяща най-добро класиране. Показателите следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване. В конкретния случай заложените от възложителя надграждащи критерии за оценка се явяват неясни и препятстват участниците да получат допълнителни точки по предложената оферта, като не обуславят и обезпечаването на допълнително качество и по-добри условия за възложителя. Доколкото няма обяснения и уточнения на изразите или те са крайно общи, липсват рамки и отправни точки, спрямо които участниците да формулират предложенията си. В този смисъл е без значение, че комисията е съставена от експерти със съответните познания в областта, при условие, че за кандидатите е налице неяснота какво би следвало да включат в офертите си над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на офертите. Следователно, участниците не са поставени при равни условия, тъй като не знаят при какви предложения ще получат най-висока оценка. В тази връзка няма как да бъде направен извод, че е описано ясно как ще бъде извършена оценката на надграждането на базовите изисквания към изпълнението, без да е налице какви допълнителни обстоятелства ще съблюдава комисията. Възложителят не е формулирал предварително измерими и обективни критерии и изисквания, което предпоставя възможност за субективизъм при формиране на оценката. ЗОП не забранява дефинирането на показатели за оценка които нямат точен математически или друг стойностен израз, но в конкретния случай изискванията по т. 1, 2, 3 и 4 са твърде неясни и липсата на конкретни насоки от възложителя, от една страна, лишава потенциалните участници от информация какво следва да бъде тяхното предложение, за да получи максимален брой точки, а от друга - води до значителна свобода на интерпретация от страна на членовете на комисията. Следователно правилен и обоснован е изводът на УО, че е налице незаконосъобразна методика за оценка на предложенията, което е съществено нарушение както на европейското право, така и на националното такова. Доколкото нарушението е от естество, което към настоящия момент не може да се прецени конкретния възпиращ ефект от подаване на оферта поради наличието на пороците в Методиката, процентът финансова корекция правилно е определен по пропорционалния метод в размер на 5% върху поисканите за възстановяване разходи по процесния договор и приети за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.

Не може да бъде споделена тезата на жалбоподателя, че е налице предходно волеизявление на РУО на ОПОС, обективирано в писмо изх. №1-016-0009-2-2-85/29.01.2021г. Същото не съставлява индивидуален административен акт. Не е налице започната процедура по администриране на нередност с извършване на някое от предвидените в Наредбата за администриране на нередности по ЕСИФ, действия — към момента на уведомяване на бенефициента, не е налице нито подаден до УО на ОПОС сигнал, нито негова инициатива за администриране на нередност по реда на чл. 69 и сл. ЗУСЕСИФ и НАНЕСИФ. Извършването на проверка за законосъобразност на сключен от бенефициента договор е елемент от извършваните от управляващия орган документални проверки по изпълнението на проекта. Не може да се приеме, че изпратеното писмо съставлява писмена оценка за липса на нередност по смисъла на чл. 14, ал. 1 НАНЕСИФ. Това е така, тъй като такава писмена оценка обективира заключението на компетентния орган в производство по администриране на нередност при наличието на регистриран сигнал, отговарящ на дефиницията по § I, т. 3 от Допълнителните разпоредби на НАНЕСИФ, т.е. мотивирано заключение въз основа на факти, установени при проверка на конкретни проверявани обстоятелства, че е налице или не е налице нередност.

Безспорно е, че съгласно чл. 14, ал. 3 НАНЕСИФ решението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, когато съдържа изискуемите по НАНЕСИФ реквизити, съставлява писмена оценка за установена нередност. Това е така, тъй като финансовата корекция представлява предвидената в европейското и националното законодателство корективна административна мярка, която се прилага при наличието на предвиденото основание — установена нередност. Налице е причинно-следствена връзка между установената нередност и приложената корективна административна мярка - финансовата корекция. Съгласно изричните постановки на ЗУСЕСИФ, решението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е индивидуален административен акт. Освен изричното законодателно решение, решението за определяне на финансова корекция отговаря и на дефиницията за индивидуален административен акт по чл. 21, ал. 1 АПК — това е изрично волеизявление на административен орган, с което се засягат правата на организация, одобрена за предоставяне на подкрепа чрез средства от ЕСИФ. доколкото прилагането на корективната мярка е задължение на държавата — членка и чрез нейните национални органи, и освен това — независимо, че не съставлява санкция за противоправно поведение - засяга негативно във финансова отношение адресата си, не може въобще да се приеме, че каквито и да било действия по установяване на нередност и прилагане на финансова корекция на това основание, биха били започнати по инициатива на адресата на този акт. Предвидените в ЗУСЕСИФ индивидуални административни актове се издават или по искане не бенефициента, или по инициатива на органите по управление на средствата от ЕСИФ. По отношение на писмо изх.№1-016-0009-2-85/29.01.2021 г. не е налице нито искане на бенефициента за издаване на индивидуален административен акт, нито инициатива на управляващия орган за администриране на нередност, съответно няма издаден индивидуален административен акт. Действията на управляващия орган, за които бенефициентът е уведомен, са в изпълнение на сключения помежду им административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и нямат характера на административно производство по смисъла на АПК. Уведомлението за резултата от извършената към онзи момент проверка, не обвързва окончателно органа по отношение преценката за допустимост на разходите и съответствие на изпълнението на операцията с приложимото право (чл. 6 от Регламент (ЕС) №1303/2013 г.), която се дължи към момента на окончателно искане за плащане. Това е така, тъй като окончателният размер на БФП се определя не от размера на верифицирани от управляващия орган разходи /т.е. приетите от него за допустими към даден момент/, а от размера на окончателно сертифицираните такива т.е. потвърдени като допустими от Сертифициращия орган и ЕК.

Не на последно място следва да се посочи, че неоснователно в жалбата се поддържа, че оспореното Решение е немотивирано. В Решението УО на ОПОС сочи, че след обсъждане на представеното възражение, поддържа констатацията си, изложена в уведомителното писмо до бенефициента, в това число и мотивите довели до направеното заключение за наличие на нарушение с финансов ефект и до определения процент на финансова корекция. Съгласно Тълкувателно решение №16/31.03.1975 г. на ОСГК на ВС не е задължително мотивите към административния акт да съвпадат, с неговото издаване, дори могат да предхождат издаването, както и да се съдържат в друг документ, съставен с оглед на предстоящото издаване на акта, както и да са изложени допълнително, когато е това се постигат целите, които законодателят е преследвал с изискването за мотивираност на административния акт. В цитираното уведомително писмо до бенефициента от 06.12.2022 г. последователно и аргументирано, ясно и точно е посочено констатираното от УО на ОПОС нарушение на приложимия материален закон - ЗОП, преповторени и в оспорваното решение. Административният орган е изложил ясни мотиви защо е приел, че посочените правни норми, съставляващи част от правилата за определяне на изпълнител по глава IV ЗУСЕСИФ с препращане към ЗОП, са нарушени в проведената процедура за възлагане на обществената поръчка от страна на възложителя. Категоричното установяване на нарушение на правилата за определяне на изпълнител, извършено с действие/бездействие от страна на бенефициента, и което нарушение има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ е едно от посочените от законодателя основания за определяне на финансова корекция, съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Налице е правилна и отговаряща на установените фактически обстоятелства правна квалификация на нарушенията като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Правилно е констатирано нарушение на правилата за определяне на изпълнител, доколкото е безспорно, че бенефициентът е възложител по ЗОП, и е категоризирано по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като именно във въпросното приложение са посочени случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, съгласно чл. 2, ал. 1 вр. чл. 1, т. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Правилно и законосъобразно, приемайки, че е налице нарушение на правилата за възлагане на обществените поръчки, поради незаконосъобразна методика на оценка на офертите и ограничително изискване административният орган е приложил разпоредбата на т. 11, буква „б“ от Приложение 1 към чл. 1, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като общата категория нередности по т. 11 се отнася до основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от Приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, а е безспорно, че методиката за оценка на офертите и ограничителните изисквания, заложени от възложителя имат отношение към избрания от възложителя критерий за възлагане и ограничават достъпа на кандидатите. Правилно е определена и приложимата хипотеза на буква „б“ от категорията на т. 11, доколкото е налице минимално ниво на конкурентна среда. Само при наличието на допустими оферти, т.е. такива, които отговарят на всички изисквания на възложителя може да се приеме, че е налице минимално ниво на конкуренция, чрез което се осигурява спазване на един от основните принципи на ЗОП — възлагане на обществена поръчка в условията на свободна конкуренция. Законодателят изрично е посочил, че за да е налице минимално ниво на конкуренция достатъчно е да са получени две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Такава е и трайната съдебната практика, според която, за да е налице конкурентна среда при възлагане на конкретна поръчка, подадените оферти следва да са допуснати до оценяване и класиране, т.е. да са такива, които отговарят на критериите за подбор на възложителя на всеки етап от разглеждането им. Ето защо, оспореният акт се явява в съответен на материалния закон и не е налице порок, водещ до неговата отмяна.

Следователно, като издаден от компетентен орган, без противоречие с относимите материалноправни разпоредби, при липсата на допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и на изискванията за форма на акта, както и в съответствие с целта на закона, оспореното в настоящето производство решение е валиден и законосъобразен акт, жалбата против който акт е неоснователна и не следва да бъде уважена.

С оглед изхода на делото и искането за присъждане на разноски, в полза на ответната страна следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 540.00 лева, определен по реда на чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. чл. 37 ЗПП и чл. 25, ал. ал. 2 НЗПП, вр. чл. 144 АПК.

Мотивиран от изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно АПК, съдът

 

Р  Е  Ш  И :

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Водоснабдяване и канализация - Варна“ ООД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление: гр. ****, ул. „***“ № **, представлявано от управителя В. В., срещу Решение от 08.02.2022г. на Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС за приключване на производството по администриране на нередност, образувано по сигнал регистриран в ИСУН 2020 под № 861, във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за обект „Реконструкция и доизграждане на магистрални водопроводи Варна — Златни пясъци I и III етап и пресвързване на съществуващата водопроводна мрежа, изграждане на канализационни колектори по бул. „Княз Борис I“, уникален номер 00606-2020-0019 и сключен договор № 1-2021/05.01.2021г, с изпълнител ДЗЗД „Аква“ на стойност 17 300 000 лв. без ДДС, с което се определя на бенефициента „ВиК - Варна“ ООД сума за възстановяване в размер на 132 065, 38 лв./сто тридесет и две хиляди шестдесет и пет лева и тридесет и осем стотинки/.

ОСЪЖДА „Водоснабдяване и канализация - Варна“ ООД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление: гр. ****, ул. „***“ № **, представлявано от управителя В. В., да заплати на Министерството на околната среда и водите сумата от 540,00 (петстотин и четиридесет) лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение.

 Решението подлежи на обжалване пред ВАС в четиринадесетдневен срок от неговото съобщаване на страните по делото.

 

 

 

                                                СЪДИЯ:.........................