№ 548
гр. София , 23.08.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 9-ТИ ТЪРГОВСКИ в публично заседание
на четиринадесети май, през две хиляди двадесет и първа година в следния
състав:
Председател:Теодора Кръстева
Членове:Ивайло Младенов
Женя Димитрова
при участието на секретаря Елеонора Тр. Михайлова
като разгледа докладваното от Женя Димитрова Въззивно търговско дело №
20211001000287 по описа за 2021 година
Производството е по реда на чл.258 и сл. ГПК.
Образувано е по постъпила въззивна жалба от „ТОПЛОФИКАЦИЯ
СОФИЯ“ ЕАД, ЕИК-********* против решение № 260000/04.01.2021
година, постановено по търг. дело № 3475/2017 г., по описа на Софийски
градски съд, Търговско отделение, VI -23 състав, В ЧАСТТА, с която са
отхвърлени предявените от „Топлофикация София“ЕАД срещу „Риск
Инженеринг“АД и „Силови машини-ЗТЛ/Завод за Турбинни лопатки/, ЛМЗ
/Ленинградски завод за метални изделия/, Електросила, Енергомашекспрт/-
дружество регистрирано съгласно законодателството на Руската федерация
искове за солидарно осъждане за обезщетение за неизпълнение на договор за
инженеринг № У-446/09.12.2011г. за месец март, 2015 година -1960 560 лева,
за месец април, 2015 година -1881600 лева; за м.май, 2015 година -1716960
лева и за месец юни, 2015 година - /до 10.06.2015/ -310800 лева, ведно със
законната лихва за забава от 28.12.2017 година до окончателното изплащане
на задължението, като е осъдил „Топлофикация София“ ЕАД да заплати на
двамата ответници съдебно-деловодни разноски по производството, както
1
следва : на „Риск Инженеринг“АД сумата 109652.19 лева и на „Силови
машини“- 69922.53 лева, на осн. чл.78, ал.3 ГПК.
Решението не е обжалвано и е влязло в законна сила, в ЧАСТТА, с
която са отхвърлени исковете на „Топлофикация София“ЕАД срещу „Риск
Инженеринг“АД и „Силови машини-ЗТЛ/Завод за Турбинни лопатки/, ЛМЗ
/Ленинградски завод за метални изделия/, Електросила, Енергомашекспрт/-
дружество регистрирано съгласно законодателството на Руската федерация за
солидарно осъждане за обезщетение за неизпълнение на договор за
инженеринг № У-446/09.12.2011г. за месец март, 2015 година – за разликата
над 1960 560 лева до предявения размер от 2950 765 лева, за месец април,
2015 година –за разликата над 1881 600 лева до предявения размер от 3213830
лева; за м.май, 2015 година –за разликата над 1 716960 лева до предявения
размер от 2953920 лева и за месец юни, 2015 година - /до 10.06.2015/ -за
разликата над 310800 лева до предявения размер от 543704 лева, ведно със
законната лихва за забава от 28.12.2017 година до окончателното изплащане
на задължението.
В жалбата се излага, че постановеното решение е неправилно –
постановено в нарушение на материалния закон. Твърди се, че е налице
забава на ответниците като изпълнител по процесния договор – ответниците
не са престирали в срок, тъй като вместо на 11.04.2014 година разрешение за
ползване на съоръжението е издадено от РДНСК София едва на 10.06.2015
година, а протокол за окончателно приемане след успешни гаранционни
изпитания не е подписан. Подробни съображения за забавата са изложени в
писмените бележки пред първоинстанционния съд, както и тълкуването на
процесния договор води до извод, че предаването на трудовия резултат
приключва съгласно клаузата на т.17.4 т.е. в рамките на срока за изпълнение
следва да се осъществи т.нар.окончателно приемане. Окончателното
приемане предпоставя издаването на разрешение за ползване и гаранционни
изпитания. От договорната дефиниция на гаранционни изпитания е ясно, че
чак след тяхното извършване може да се установи качеството на
изпълнението на предмета на договора. В подкрепа на това е и клаузата на
т.4.5.4., според която окончателното заплащане по процесния договор се
извършва след гаранционните изпитания, тъй като е налице право да се
приспадне дължима неустойка за непостигане на гаранционни показатели по
2
т.21.2 от процесния договор. Функционалните изпитания за надеждност имат
значението, което страните са им отредили, а то е с тях да приключва
изпълнението на процесния договор. Затова и гаранционните срокове
започват да текат от подписване на протокола за окончателно приемане-
изрично клаузата на т.6.1 и на т.6.2.
Съображението на първоинстанционния съд, че липсва посочване на
конкретни обстоятелства е несъстоятелно, тъй като забавата е посочена като
започнала на 11.04.2014 година и продължава до съставяне на протокол за
окончателно приемане, което е извършено на 28.10.2015 година. Забавата е на
основното задължение по договора. Претендират се пропуснати ползи от
нереализираната продажба на ел.енергия по преференциална цена. Налице са
и останалите предпоставки за отговорност - причинна връзка между
неизпълнението и вредите, а именно причинна връзка между забавата и
пропуснатите ползи, както и предвидимост на вредите. Действуващите през
процесния период разпоредби на чл.162 ЗЕ задължават обществения
доставчик НЕК ЕАД и крайните потребители да изкупуват произведената от
мощности като ТГ9 електрическа енергия. В техническата документация е
предвидено ТГ9 да работи в номинален режим и да произвежда
електроенергия. Претендира се отмяна на решението и постановяване на
решение по съществото на спора, с което исковите претенции да бъдат
уважени и да се присъдят направените съдебно-деловодни разноски.
Против жалбата е подаден писмен отговор от „РИСК ИНЖЕНЕРИНГ“
АД, с който се моли обжалваното решение да бъде потвърдено.
Против жалбата е подаден писмен отговор и от „Силови машини-
ЗТЛ/Завод за Турбинни лопатки/, ЛМЗ /Ленинградски завод за метални
изделия/, Електросила, Енергомашекспрт/- дружество регистрирано съгласно
законодателството на Руската федерация, с който се моли обжалваното
решение да бъде потвърдено, както и да се присъдят направените по делото
съдебно-деловодни разноски.
Съдът по предмета на спора съобрази следното:
Предмет на въззивното производство /с оглед влизането на решението
на първоинстанционния съд частично в сила/ са предявени искове от
3
„Топлофикация София“ ЕАД с правно основание чл.79, ал.1 ЗЗД, във вр. с
чл.82 ЗЗД за солидарно осъждане на ответниците „Риск Инженеринг“АД и
чуждестранно юридическо лице - ОАД „Силови машини – ЗТЛ“, Руска
федерация за обезщетение поради неизпълнение на договор № У-
446/9.12.2011 г. , както следва: обезщетение за месец март, 2015 година –
сумата от 1960 560 лева, представляваща цената на електрическа енергия,
която е можела да бъде произведена и продадена по единична цена от 126,43
лева/МвтЧ; за месец април, 2015 година –сумата от 1881600 лева,
представляваща цената на електрическа енергия, която е можела да бъде
произведена и продадена по единична цена от 143,47 лева/МвтЧ; за м.май,
2015 година – сумата от 1716960 лева, представляваща цената на
електрическа енергия, която е можела да бъде произведена и продадена по
единична цена от 144,52 лева/МвтЧ; и за месец юни, 2015 година - /до
10.06.2015/ -сумата от 310800 лева, представляваща цената на електрическа
енергия, която е можела да бъде произведена и продадена по единична цена
от 146,95 лева/МвтЧ /след спиране на производството по частично
предявени искове и разделянето им от настоящето производство с
определение на съда от 04.01.2021 година /л.2777/.
В исковата си молба от 28.12.2017 година ищецът „Топлофикация
София“ ЕАД излага, че е възложител по договор № У-446/9.12.2011 г. ,
сключен на основание чл.41 ЗОП след проведена процедура за избор на
изпълнител на обществена поръчка с предмет, определен в клаузата на т. 2.1
като изпълнение на инженеринг за турбогенератор с мощност 35 MW и
спомагателно оборудване за ТЕЦ „София” с изпълнител Обединение „Риск
инженеринг - Силови машини”, образувано с договор от 17.09.2010 г. по
смисъла на чл. 357 - чл. 364 от ЗЗД, сключен между „Риск Инженеринг“АД и
чуждестранно юридическо лице - ОАД „Силови машини – ЗТЛ“, Руска
федерация. Общата цена, дължима при изграждане и пускане в експлоатация
на турбогенератор /ТГ9/ е 32 688070.38 лева с ДДС. Срокът за цялостно
изпълнение на дейностите по договора е уговорен на 750 дни, считано от
датата на подписване на договора, като поради забава по вина на
възложителя, продължила общо 108 календарни дни, която следва да се
прибави срокът изтича на 11.04.2014 година. Разрешение за ползването на
съоръжението е издадено от РДНСК София на 10.06.2015 година. Не е
4
съставен протокол за окончателно приемане на работата, тъй като
съоръжението е с констатирани дефекти въпреки кратката му експлоатация –
налице е теч, овлажняване на корпуса, което прави продължителната му
експлоатация опасна за здравето и живота на служителите, поради което
същото е спряно за отстраняване на констатираните дефекти. Вследствие на
забавата са претърпяни вреди, които са под формата на пропуснатите ползи,
състоящи се от нереализирана печалба от производство и продажба на
ел.енергия за процесния период, които са пряка и непосредствена последица
от виновното неизпълнение на договора за инженеринг.
Дружеството е енергийно предприятие по смисъла на параграф 1,т.24
от Допълнителните разпоредби на ЗЕ и въз основа на лицензия, издадена на
осн.чл.39, ал.1, т.1 ЗЕ от ДКЕВР /понастоящем КЕВР/ като осъществява
дейността производство на електрическа и топлинна енергия, чрез две
топлоелектроцентрали-„ТЕЦ София“ и „ТЕЦ София изток“. Ако ТГ9 е бил
изграден в срок купувачите на електрическата енергия са били длъжни да я
изкупуват по определените преференциални цени до март, 2015 година когато
са въведени лимити, с които са съобразени исковете. Приходите от продажба
са производна величина от произведеното количество ел.енергия /след
приспадане на това за технологични нужди/ и цената за квтч за съответния
период. Размерът на пропуснатите ползи поради нереализираната продажба
на ел.енергия е ясен и предвидим, тъй като е определен от КЕВР, а вредите са
пряка последица от поведението на ответниците. Вредите са били
предвидими за тях, тъй като в договора е посочено, че се касае за
модернизация на производствените мощности с цел производство на
ел.енергия. Моли съдът да постанови решение, с което осъди ответниците да
заплатят обезщетението, ведно със законната лихва, считано от датата на
подаване на исковата молба до окончателното изплащане на задълженията.
Ответникът „Риск Инженеринг“АД в срока по чл.367 от ГПК е подал
отговор на исковата молба /л.836-л.857/, в която оспорва иска изцяло по
основание и размер.
Не оспорва обстоятелството, че Обединение „Риск инженеринг и
Силови машини“ е изпълнител по договор № У-446/09.12.2011г. с предмет
„Инженеринг за турбогенератор с мощност 35 MW и спомагателно
5
оборудване за ТЕЦ „София”, като съгласно подписания споразумителен
протокол срокът е удължен на 750 календарни дни до 26.12.2013 година.
Твърди, че СМР са завършени на 27.11.2013 година и с писмо от
19.12.2013 година обединението е декларирало готовност за извършване на 72
часовите проби. 72-те часови изпитания зависят от получаване на
разрешението на НЕК/ЕСО за включване на ТГ9 в паралел, като заповед е
получена в Топлофикация София на 21.01.2014 година, а на 22.01.2014 година
е издадена Заповед на Директора за започване на изпитанията. Турбината,
както и всички основни и спомагателни съоръжения са показали безотказна
работа от 24.03.2014 година до 29.03.2014 година, което е основание за
подписване на протокол за провеждане на 72-часовите изпитания. 72 часови
пробни изпитания са проведени успешно в периода от 13.00 часа на
08.04.2014 година -13.00 часа на 11.04.2014 година, като протокола е
подписан от страните без забележки към системата. Констативен акт за
установяване годността на строежа е подписан на 12.06.2014 година, като
забавата е по вина на възложителя.
Гаранционни изпитания са проведени в периода 17.07.-13.11.2014
година, като забавянето на изпитанията се дължи на забавено съгласуване от
страна на „Топлофикация София“, а изпитанията на последния режим са
отложени за м.октомври, 2014 година поради планово спиране на централата
за профилактика през м.август и м.септември, 2014 година, в който период
изпълнителя е извършвал дейности по отстраняване на проявили се дефекти.
Протокол обр.16 е съставен на 26.05.2015 година, като забавянето е поради
проблеми с комплексно разрешително, които не се дължат на изпълнението
по договора. Разрешение за ползване е издадено на 10.06.2015 година, след
което възложителят е предприел действия по изменение на издадената
лицензия с цел получаване на преференциална цена за произведената от ТГ9
електроенергия. Изпитания за надеждност са приключили на 28.10.2015
година. В съответствие с чл.1.14 и чл.17.1 след успешни гаранционни
изпитания и при условие, че Разрешение за ползване на инсталацията е било
издадено, а страните следва да подпишат протокол за окончателно приемане,
като възложителят не предприема действия за подписване на необходимите
протоколи и приемане на изпълнението по договора.
6
Твърди, че с извършването на 72-часовите пробни изпитания на
11.04.2014 година съгласно чл.17.1 от договора е изпълнил изцяло
задълженията си по договора. Оспорва твърденията на ищеца за неточно
изпълнение в качествено отношение, изразяващо се в „овлажняване на
корпуса на доставеното съоръжение“- поддържа се, че такова не е налице и че
не е вярно твърдението на ответника, че съоръжението било опасно за живота
и здравето на неговите служители. Несъставянето на Протокол за
окончателно приемане се дължи единствено на виновното поведение на
ищеца, който в нарушение на чл.264, ал.1 от ЗЗД и чл.17.4 от Договора за
инженеринг неоснователно отказва да приеме извършената съгласно договора
работа, което от своя страна да бъде основание да извърши окончателното
плащане на дължимото по договора възнаграждение в размер на 6 226 299, 12
лева с ДДС. На следващо място съоръжението е в режим на експлоатация и е
произвело ел.енергия, което би било невъзможно ако са верни твърденията на
ищеца за неточно изпълнение.
Що се отнася до забавата на кредитора, която той признава в исковата
молба в размер на 108 дни ответникът възразява да се прибавят тези дни към
750 дни, предмет на споразумителния протокол тъй като така не се държи
сметка за отделните дейности и ефекта по чл.96, ал.1 ЗЗД. Видно от
доказателствата по делото е, че за периода от 19.06.2015 година до 30.06.2015
година кредитът е бил в забава, поради което и тя освобождава изпълнителя
от последиците от евентуална негова забава.
Видно от споразумителен протокол от 01.03.2013 година е, че са
налице непредвидими обстоятелства, които са наложили сключването му и са
наложили промени в линейния график. Видно от ревизирания линеен график
приетите от страните срокове за извършване на дейности приключват на
26.12.2013 година. Видно от писмото от 19.12.2013 година е, че изпълнителят
е имал готовност да проведе изпитания, като същите са зависели от
разрешение от НЕК, което е било налично едва на 17.01.2014 година. При
одобряване на ревизирания линеен график страните са били наясно, че
ищецът следва да извърши дейности, които са последващи и за които
ответниците не носят отговорност. По отношение на вредите неоснователно е
твърдението на ищеца за сигурността на реализацията на ползи, тъй като
изкупуването е гарантирано от закона, тъй като същото не държи сметка за
7
това, че ТГ9 е един от генераторите на топлоцентралата и делът му от
работата му спрямо всички работещи генератори се определя от решенията на
ищеца и потреблението на основното му производство. Пропуснатата полза е
елемент от фактическия състав, пораждащ правото на обезщетение, като
предположението за причиняването и винаги трябва да се изгражда на
доказана възможност за сигурно увеличаване на имуществото и не може да
почива на логическо допускане за закономерно настъпване на увеличаването.
Моли съдът да постанови решение, с което отхвърли иска, като присъди и
направените по делото съдебно-деловодни разноски.
Ответникът „Силови машини“ в срока по чл.367 от ГПК е подал
отговор на исковата молба /л.2349/, в която е изразил становище за
неоснователност на предявените искове.
Ответникът е оспорил на първо място солидарният характер на
отговорността на двамата ответници. За да възникне солидарност е
необходимо или тя да произтича от закона или да е изрично уговорена/ чл.
121 от ЗЗД/. В настоящия случай ответникът поддържа, че солидарност
между двамата ответници не произтича нито от закона, нито от съдържанието
на договора. Според ответника процесният договор за инженеринг като
сключен въз основа на проведена обществена поръчка не е от категорията на
така нар. абсолютни/обективни/ търговски сделки по см. на чл.1, ал.1 от ТЗ,
не е и от категорията на т.нар. относителни търговски сделки по см. на чл.286,
ал.1 и ал.3 от ТЗ. От това се изключва правилото на чл. 304 от ТЗ, според
което лицата, които при сключване на договора поемат едно общо
задължение се смята, че отговарят солидарно освен ако от договора не следва
друго.
Твърди, че елементите от фактически състав на обезщетението за
неизпълнен договор са неизпълнение, вреда, пряка причинна връзка между
двете, като се оспорват и трите. Твърди, че липсва неизпълнение на договора,
тъй като крайният момент на срока на договора се определя не от
получаването на разрешение за ползване, а от успешното провеждане на 72
часовите пускови изпитания, съответно след съставянето на протокол за
окончателното приемане на изпълнената съгласно договора работа. Твърди
се, че видно от Протокол за проведени 72 часови пробни изпитания същите са
8
проведени успешно в периода 08.04.2014год. до 11.04.2014год ., което
обстоятелство е констатирано с Констативния акт-образец 15 от
12.06.2014год., с който е констатирано годността за приемане на строежа и
обектът е предаден от изпълнителя на възложителя, което и кореспондира
изцяло на т.17.1 от договора, че с този акт се извършва предаването на обекта
от изпълнителя на възложителя.
От друга страна, според ответника забавата при провеждането на 72-
часовите пускови изпитания не може да се вмени във вина на участниците в
обединението, тъй като тя се дължала изцяло на действия на ищеца- по-
конкретно провеждането на изпитанията е възможно само след като
Топлофикация се снабди с необходимите разрешителни и назначи
необходимия персонал, който да работи с инсталацията, което не е сторено
своевременно.
При обсъждане на въпроса за пропуснатите ползи следва да се
изхожда от факта, че ТГ9 е съоръжение за комбинирано производство на
електрическа и топлинна енергия, т.нар. ко-генерация на електрическа и
топлинна енергия, която е специфичен процес със специална регулация,
поради което количеството на произведената електрическа енергия не зависи
толкова от инсталираните мощности, а преди всичко от количеството
необходима и произведена за периода топлинна енергия. Ищецът се е
снабдил с разрешение за ползване на 10.06.2015 година, а с лицензия за ко-
генерация на електрическа и топлинна енергия от КЕВР едва на 28.08.2015
година. В решението за изменение на лицензията и в анализа на КЕВР
ефективността от въвеждането на ТГ9 се обсъжда като евентуална в по-малко
потребление на природен газ, спестяване на вредни емисии, но не и
постигнати печалби. Размерът на пропуснатите ползи и неправилно и
произволно определен. Направил е и възражение, че искът е погасен по
давност.
В допълнителната искова молба /л.2485/ ищецът уточнява, че
изложените от ответниците твърдения не опровергават наличието на забава,
тъй като срокът за изпълнение е изтекъл на 11.04.2014 година, а разрешение
за ползване е получено на 10.06.2015 година. Както е видно от съдържанието
на договора касае се не за изграждането на обикновена сграда, с въвеждането,
9
на която от РДНСК по реда на ЗУТ да се даде възможност за ползването и по
предназначение, а за съоръжение за производство на електрическа енергия, за
чиято експлоатация спазването на ЗУТ не е достатъчно. Страните са се
договорили договорът да се счита изпълнен именно след провеждане на
успешни изпитания за надеждност, които са с продължителност 30 дни,
съгласно т.6.3.2. от техническото предложение на ответниците,
представляващо неразделна част от договора. Твърди, че съгласно чл.15.2 от
договора след приключване на СМР изпълнителят извършва с участието на
персонал на Възложителя изпитания, както следва:единични изпитания на
оборудването и функционалните проби на отделните системи; пробен пуск на
основното и спомагателно оборудване; комплексни изпитания и 72-часови
проби и гаранционни изпитания. Твърди, че именно гаранционните изпитания
не са завършени успешно и до датата на подаване на молбата. Гаранционните
изпитания ще включват изпитания за доказване на функционалните гаранции
и тестове за надеждност. Изпитанията за надеждност на парната турбина,
генератора и спомагателното оборудване и системи следват гаранционните
изпитания и трябва да докажат ефективна и непрекъсната експлоатация в
продължение на 30 дни/720/ часа. След успешни гаранционни изпитания,
доказващи гаранционните показатели на инсталацията и получаване на
разрешение за ползване страните подписват протокол за окончателно
приемане на инсталацията. Неоснователни са и твърденията за липса на пряка
причинна връзка между забавата и претендираните пропуснати ползи, което
обстоятелство се опровергава от водените две дела за цена на ел.енергия от
комбинирано производство, исковете, по които са отхвърлени именно защото
не се дължи цена от комбинирано производство поради обстоятелството, че
ТГ9 не е пусната в експлоатация.
В допълнителния отговор ответникът „Риск инженеринг“ АД твърди,
че забава не е налице, тъй като срокът е удължен до 26.12.2013
година.Относно твърденията кога договорът се счита за изпълнен твърди, че с
акт обр.15 обектът се счита предаден на възложителя, като задължението за
извършване на 72 часови проби е извършено в срок съгласно ревизирания
линеен график. Заповед от ЕСО ищецът получава едва на 21.01.2014 година, а
забавата за подписване на акт обр.15 два месеца след провеждане на 72-
часовите проби се дължи на забавата на ищеца.
10
В допълнителния отговор ответникът „Силови машини“ твърди, че за
да има сертифицирана енергия трябва да бъде изменена лицензията за
производство на електрическа и топлинна енергия, като в случая изменението
на лицензията е обективирано в Решение И4-Л-032/28.08.2015 година на
КЕВР, като условие за изменение на лицензията е да има издадено
разрешение за ползване на инсталацията, като разрешението за ползване е
предпоставено от съставяне на Протокол обр.16 от 26.05.2015 година.
Държавната приемателна комисия е назначена със Заповед РД-19-
755/15.05.2015 година на ДНСК, а заявлението на възложителя е с дата от
24.03.2015 година. Първият сертификат за произход на високоефективна
комбинирана електрическа енергия е издаден, на основание Решение C-1 от
06.01.2016 на КЕВР по заявление на Топлофикация София от 17.11.2015
година. На 30.11.2014 година е удостоверено успешно приключване на
функционалните гаранционни изпитания на процесната инсталация, след
който момент всички фактори и обстоятелства, свързани с организационни
действия на ищеца или насочени към получаване на решения на държавни
органи по формалното и въвеждане в експлоатация са извън контрола на
ответниците. Гаранционните изпитания са приключили възможно най-ранния
момент след като са стартирали през м.юли, 2014 година т.е. непосредствено
след съставяне на констативен акт за установяване годността на строежа.
Съдът, след преценка на представените доказателства поотделно и в
тяхната съвкупност намира за установено следното:
Не се спори между страните, а и се установява от представеният по
делото договор № У-446/9.12.2011 г. /л.16-л.62/, че е налице валидно
облигационно правоотношение по договор за изработка, сключен на 9.12.2011
г. между „Топлофикация София”ЕАД като възложител и Обединение „Риск
инженеринг - Силови машини”, образувано с договор от 17.09.2010 г. по
смисъла на чл. 357 - чл. 364 от ЗЗД, сключен между „Риск Инженеринг“АД и
чуждестранно юридическо лице - ОАД „Силови машини – ЗТЛ“, Руска
федерация, като изпълнител, с предмет, определен в клаузата на т. 2.1 като
изпълнение на инженеринг за турбогенератор с мощност 35 MW и
спомагателно оборудване за ТЕЦ „София” съгласно условията и
приложенията към договора.
11
Не се спори между страните, че съгласно чл.3.1 от договора и
Приложение 4 –график за изпълнение на поръчката /л.227-л.230/ срокът за
изпълнение е 700 дни, считано от подписването на договора, както и, че със
Споразумителен протокол /л.259/ страните са договорили поради възлагане на
допълнителни дейности по Част А „Строителна“ и по Част Б „Електрическа“,
посочени в Приложение №1- количествена сметка неразделна част от
споразумението срокът за цялостно изпълнение на дейностите по договора да
се продължи на общо 750 календарни дни, считано от датата на подписване на
договора.
Видно от представеният констативен протокол за завършване на СМР
от 26.11.2013 година е, че комисия в състав : представители на възложителя,
проектанти, строителя и строителния надзор са установили, че строежът е
изпълнен в съответствие с одобрените проекти и е взето решение съгласно
т.15.2 от договора да се извършат следните дейности-единични изпитания на
оборудването и функционалните проби на отделните системи; пробен пуск на
основното и спомагателно оборудване и комплексни изпитания и 72 часови
проби.
Видно от представеният на л.317-л.320 ревизиран линеен график за
изпълнение на дейностите е, че последната предвидена дейност по графика е
пускови изпитания и 72 часови проби.
От представеният протокол /л.2068-л.2070/ за проведени 72-часови
пробни изпитания на турбогенератор ТГ-9 и спомагателни съоръжения,
подписан от представители на страните (за възложителя- комисия, назначена
със заповед № 146/3.04.2014 г. на директора на ТР „София“) и на лицето,
упражняващо независим строителен надзор, представител на „Конерджи“ АД
е видно, че изпитанията са проведени в съответствие с утвърдения пусков
график през периода от 13,00 ч. на 8.04.2014 г. до 13,00 ч. на 11.04.2014 г. и
съобразно представена от изпълнителя и утвърдена от възложителя програма,
като по време на пробните изпитания не е имало престой. В резултат на
извършените изпитания, в т. 3 от протокола е констатирано, че при
експлоатационни условия, при номинални товари и режими, съгласно
одобрената програма, ТГ-9 работи без да показва отклонения от
технологичните параметри и проектната мощност, а в т. 4 - че през целия 72-
12
часов период на изпитанията не са констатирани технологични недостатъци
на съоръжението. В заключение е прието, че 72-часовите пробни изпитания
са успешни и са констатирали, че генераторът не показва отклонения,
недопустими по отношение на хигиенните изисквания, изискванията по
безопасност на труда, опазването на околната среда и пожарна безопасност
съгласно стандартизационните документи, както и че са постигнати
техническите параметри и качество.
Според протокола за проведени изпитания за функционални гаранции,
като част от гаранционните изпитания на инсталацията, същите са изпълнени
в планирания обем, в пълно съответствие с подготвените и утвърдени
програми, както и с действащите нормативни изисквания. Комисията, чийто
членове са подписали протокола, е предложила да бъдат приети за успешни
проведените изпитания за функционални гаранции като част от
гаранционните изпитания на ТГ-9 и съответно да се отчете изпълнението на
функционалните гаранции на инсталацията, съгласно приложение № 7 на
Договор У-№ 461/ 30.12.2011 г. Изпитанията са проведени през 17.07.-
13.11.2014 година.
Видно от съставения на 12.06.2014 г. акт обр. 15, /л.361-л.397/,
подписан от представители на възложителя „Топлофикация София”ЕАД, на
изпълнителя „Риск Инженеринг“АД и на консултанта „Коенерджи“ ЕООД,
страните, участвали в съставянето му са приели, че строежът е изпълнен
съгласно одобрените инвестиционни проекти.
С протокол от 26.05.2015 г. за установяване годността за ползване на
строежа, Държавната приемателна комисия, назначена със заповед № РД-19-
755/15.05.2015 г. на Дирекцията за национален строителен контрол и въз
основа на окончателния доклад № ТС-ТГ9-001/15.07.2014 г. на лицето,
упражняващо строителен надзор е приела строежа, представляващ
„Турбогенератор с мощност 35 MW и спомагателно оборудване на
площадката на ТЕЦ „София“ - Индустриална зона, Военна рампа Изток -
Запад (II-66), пл.№311“, нах. се в гр. София, р-н „Сердика, Индустриална зона
„Военна рампа Изток-Запад“, като е предложено на Началника на ДСК да
издаде разрешение за ползване на строежа, което е издадено, видно от
представеното на л.586 разрешение № СТ-05-826/10.06.2015 г., съгласно
13
което строежът е приет и може да бъде ползван по предназначението си.
Видно от представеното Решение C-1 от 06.01.2016 година на КЕВР по
заявление на Топлофикация София е издаден сертификат за произход на
високоефективна комбинирана ел.енергия.
Видно от представеното определение 115/27.02.2020 година /л.2643-
л.2652/ не е допуснато до касационно обжалване решение по т.д.3100/2018
година на САС, ТО, 3-ти състав. Със същото е потвърдено решение по т.д.№
5152/2016 г. на Софийски градски съд, VІ т.о., 6 състав, влязло в сила по иск с
правно основание чл. 55, ал. 1, предл. първо от ЗЗД „Топлофикация
София“ЕАД е осъдена да заплати на „Националната електрическа
компания”ЕАД сумата от 13 081 408,25 лв., представляваща стойността по
преференциални цени на 45 607,628 MWh електрическа енергия, произведена
по комбиниран начин от турбогенератор № 9, с мощност от 35 MW и
спомагателно оборудване на ТЕЦ „София“- Индустриална зона, Военна рампа
- Изток - Запад, пл.№ 311, находяща се в гр. София, район „Сердика“, с
идентификатор 68134.511.4 по КК и КР на гр. София, за периода февруари -
ноември 2014 г., ведно със законната лихва върху тази сума от 22.10.2015 г.
до окончателното изплащане, като решението е постановено при участието
на „Риск инженеринг“АД като трето лице-помагач на страната на
„Топлофикация София“ЕАД.
Гореустановената фактическа обстановка обуславя следните правни
изводи:
Въззивният съд, макар и при условията на ограничен въззив
продължава да е инстанция по същество, чиято дейност има за предмет
разрешаване на самия материалноправен спор с оглед постановяване на
допустим съдебен акт, поради което за допустимостта на производството и
постановеното решение следи служебно.
Страни по договора са „Топлофикация София“ АД и ДЗЗД „Риск
инженеринг-Силови машини“.
Договорът за дружество по чл. 357 ЗЗД е форма на обединение на две
или повече лица за постигане на стопанска цел с общи усилия и общи
средства. Съществени елементи на договора за дружество са общата
14
стопанска цел, общата дейност и намерението за сдружаване. Общата дейност
може да се извършва и без общо имущество, а усилията на съдружниците
могат да се изразяват в различна форма, включително и с участие от
неимуществен характер за постигането на общата цел, без да е задължително
приносът им да бъде равен /аргумент от чл. 359, ал. 2 ЗЗД/. В гражданското
дружество разпределението на печалбата между съдружниците не е обвързано
с конкретната дейност на всеки един от съдружниците и съобразно чл. 361, ал.
1 ЗЗД, печалбите и загубите на дружеството се разпределят съобразно дела на
всеки един от тях, освен ако в договора им не е уговорено друго.
Гражданското дружество е неперсонифицрано лице, поради което същото не
е процесуално правосубектно, а легитимирани да отговарят по искове за
задължения на гражданското дружество са съдружниците в него, съобразно
дяловото им участие. Това разрешение изключва възможността за солидарно
осъждане на ответниците, но претендираното от ищеца солидарно осъждане
на ответниците, които са съдружници в гражданско дружество не съставлява
нередовност на исковата молба, водещо до недопустимост, тъй като
константна е практиката на съда, че при липса на предпоставки за
солидарното осъждане на ответниците, съдът следва да постанови разделно
осъждане.
Предявеният иск е за обезщетение за пропуснати ползи, поради което в
тежест на ищцовата страна е да установи, при условията на пълно и главно
доказване предвидените в хипотезата на правната норма предпоставки, а
именно: наличието на неизпълнение на договора от страна на ответниците,
което да се дължи на виновно поведение, наличие на твърдяните пропуснати
ползи, съобразно твърдяния размер, както и пряка причинна връзка между
двете, като в тежест на ответника е да опровергае наличието на тези
предпоставки.
Твърди се забава на ответника при изпълнение на задълженията му за
предаване на изработеното, състояща се, съгласно уточнението, направено с
допълнителната искова молба в непровеждане на гаранционни изпитания,
които не са завършени успешно и до датата на подаване на молбата.
Гаранционните изпитания включват изпитания за доказване на
функционалните гаранции и тестове за надеждност. Изпитанията за
надеждност на парната турбина, генератора и спомагателното оборудване и
15
системи следват гаранционните изпитания и трябва да докажат ефективна и
непрекъсната експлоатация в продължение на 30 дни/720/ часа. След успешни
гаранционни изпитания, доказващи гаранционните показатели на
инсталацията и получаване на разрешение за ползване страните трябва да
подпишат протокол за окончателно приемане на инсталацията.
Липсва спор между страните относно валидността на облигационното
правоотношение и тъй като представеният договор е такъв за изработка
приложение ще намерят правилата на договора за изработка, при съответното
приложение на правилата на ЗОП, доколкото несъмнено е сключването на
договора като такъв по възлагане чрез обществена поръчка.
Твърденията на ищеца обосновават извода, че същият основава иска си
на неточно изпълнение на основното задължение на изпълнителя да предаде
изработеното в сроковете по договора с твърденията, че едва след подписване
на протокол за окончателно приемане на инсталацията следва да се счита, че
изпълнителят е изпълнил задължението си по договора.
За да се установи твърдяната забава следва да се установи поето
задължение от изпълнителя в този смисъл. От систематическото тълкуване на
клаузите в договора по реда на чл. 20 от ЗЗД във връзка помежду им и в
смисъла, който произтича от целия договор, с оглед неговата цел, обичаите в
практиката и добросъвестността се установява следното:
В т. 3.1 срокът за изпълнение на договора е уговорен на 700 дни от
неговото подписване, като с допълнително споразумение от този срок е
променен на 750 дни.
В т.3.2 от договора крайните срокове и времетраенето за изпълнение
на всяка от дейностите по договора са определени в представения от страна
на изпълнителя и одобрен от възложителя график, който е неразделна част от
този договор. Установява се от ревизирания /след споразумението/ линеен
график, че приетите от страните срокове за извършване на дейности
приключват на 26.12.2013 година, като дейността, която е изрично посочена
като последна в линейния график, представляващ неразделна част от
договора е провеждане на 72-часовите проби или уговореното между
страните срочно изпълнение касае провеждане на 72- часови проби до тази
16
дата.
Установява се, че за провеждането на тези 72-часови проби е
необходимо съдействие от страна на кредитора, без което длъжникът не би
могъл да изпълни задължението си, което следва да бъде ценено, съобразно
разпоредбата на чл.95 ЗЗД. „Топлофикация София“, видно от доказателствата
е издала заповед за определяне на комисия на 03.04.2014 година, поради което
извършването на 72-те часови проби на тази дата не може да се вмени във
вина на изпълнителя. Съгласно заключението в протокола 72-часовите
пробни изпитания са успешни и е констатирано, че генераторът не показва
отклонения, недопустими по отношение на хигиенните изисквания,
изискванията по безопасност на труда, опазването на околната среда и
пожарна безопасност съгласно стандартизационните документи, както и че са
постигнати техническите параметри и качество.
Протоколът за 72-те часови проби е документ, изходящ от страната и
установяващ факта, че дейностите по договора са извършени, съобразно
уговореният между страните линеен график, неразделна част от договора.
Според т. 17.1 от договора след успешно провеждане на 72-часовите
проби възложителят, изпълнителят и консултантът съставят констативен акт
обр. 15 по Наредба № 3 за съставяне на актове и протоколи по време на
строителството, с който удостоверяват, че обектът е изпълнен съгласно
одобрените проекти, нормативните изисквания и условията на договора, като
с този акт се извършва предаването на обекта от изпълнителя на възложителя
и, което е сторено на 12.06.2014 година.
В клаузата на т. 15.2 са посочени техническите изпитания, които
следва да бъдат извършени след приключване изпълнението на строително-
монтажните работи, а именно: единични изпитания на оборудването и
функционалните проби на отделните системи; пробен пуск на основното и
спомагателното оборудване; комплексни изпитания и 72-часови проби и
гаранционни изпитания.
Съгласно т. 17.4., след успешни гаранционни изпитвания, доказващи
гаранционните показатели на инсталацията по приложение № 7 към договора
и получаване на разрешение за ползване, страните подписват протокола за
17
окончателно приемане на инсталацията.
Според т. 15.6, когато изпълнителят не успее да докаже гаранционните
показатели на инсталацията с проведените гаранционни изпитания, страните
подписват протокол за окончателно приемане, в който описват измерените
гаранционни показатели и отклонението от стойностите им, посочени в
приложение № 7, като в този случай възложителят има право да удържи
неустойка, поради непостигане на гаранционни показатели, съгласно т. 21.2
на договора.
В клаузата на чл. 4.5.4 от договора е предвидено окончателното
плащане да се извърши чрез 14 месечни плащания, по посочен погасителен
план срещу оригинална данъчна фактура и протокол за окончателно
приемане.
Раздел 6 от договора е наименован „Гаранционен срок, гаранции и
рекламации“.
Според т. 6.1 от договора гаранционният срок за доставените стоки е
36 месеца от датата на подписване на протокола за окончателно приемане, а
за изпълнените строително-монтажни работи за инсталацията- 60 месеца от
същата начална дата. В клаузата на т. 6.4 от договора е посочено, че
изпълнителят гарантира, че по време на гаранционния срок доставените стоки
и изпълнените услуги нямат дефекти и инсталацията функционира съгласно
договореното, както и че по време на експлоатацията съоръжението поддържа
гаранционните показатели по приложение № 7, а в т. 6.4.2 са уредени правата
на възложителя, свързани с гаранционната отговорност на изпълнителя, а
именно в рамките на гаранционния срок и до 15 дни след неговото изтичане
да предяви рекламации за дефекти на доставените стоки и изпълнените
работи и за отклонение от гаранционните показатели, посочени в
приложението , които са се появили при експлоатацията в рамките на
гаранционния срок.
Видно от договореното между страните е, че гаранционните
изпитвания, доказващи гаранционните показатели на инсталацията по
приложение № 7 към договора представляват предпоставка за издаването на
протокола за окончателно приемане. Същите са задължително условие за
18
проверка на изработеното с определени технически параметри-гаранционни
показатели, като поставят началото на теченето на гаранционния срок,
доколкото същият започва да тече от датата на протокола за окончателно
приемане. Несъответствието на постигнатите параметри при проведените
изпитания с гаранционните показатели водят до възникване на вземане за
неустойка.
По делото се установява от представения протокол от 26.05.2015
година. че Държавната приемателна комисия е назначена със Заповед РД-19-
755/15.05.2015 година на ДНСК, а окончателния доклад на лицето,
упражняващо строителен надзор е с дата 15.07.2014 година. Установява се от
представените и изискуеми документи, че необходимо условие за издаване на
разрешението за ползване са протоколите от 72-те часови проби, като
представените към протокола и послужили като основание за издаването на
разрешението са датираните с най-късна дата 11.04.2014 година. Заявлението
на възложителя е с дата от 24.03.2015 година.
Гореизложеното обуславя извода, че извършването на гаранционните
изпитвания е условие за съставяне на протокол за окончателно приемане,
както и предпоставка за ангажиране гаранционната отговорност на
изпълнителя, но не са условие за издаване на разрешение за ползване, поради
което издаването на разрешение за ползване на дата 10.06.2015 година не се
дължи на забава, обусловена от виновни действия на ответниците и не е
резултат на неизпълнение на техни задължения по договора.
Дори и да се приеме, че е налице забава на длъжника, обусловила
забава в издаването на разрешение за ползване то не е налице причинна
връзка между твърдяната липса на гаранционни изпитвания и пропуснатите
ползи.
Съдът приема, че е налице протокол за проведени изпитания за
функционални гаранции, като част от гаранционните изпитания на
инсталацията, поради което приема за доказано, че е налице експлоатационна
надеждност на оборудването съобразно предвиденото в договора
предназначение - производство на топло и електроенергия с непрекъснат
режим на работа.
19
Липсата на причинна връзка се установява по безсъмнен и категоричен
начин и от влязлото в сила решение № 509 от 8.03.2018 г. по т.д.№ 5152/2016
г. на Софийския градски съд, VІ т.о., 6 състав, потвърдено с решение № 226
от 25.01.2019 г. по т. д. № 3100/2018 г. на Софийския апелативен съд, т.о., 3
състав, недопуснато до касация с определение № 115 от 27.02.2020 г. по т.д.№
885/2019 г. на ВКС.
Обуславящи изхода на спора по предявения от „НЕК“АД срещу
„Топлофикация София”ЕАД иск с правно основание чл. 55, ал. 1, предл.
първо от ЗЗД за осъждане за сумата от 13 081 408,25 лв., представляваща
стойността по преференциални цени на 45 607,628 MWh електрическа
енергия, произведена по комбиниран начин от ТГ-9, с мощност от 35 MW и
спомагателно оборудване на ТЕЦ „София“ за периода февруари - ноември
2014 г. са изводите на съда, че през процесния период (м. 11.2014 г.-
м.02.2015 г. вкл.) турбогенераторът е функционирал преди съставянето на акт
обр. 16 от 26.05.2015 г..
В това производство е безспорно установено, че през периода
февруари - ноември 2014 г. е налице 45 607,628 MWh електрическа енергия,
произведена по комбиниран начин от ТГ-9, което съставлява признание на
ищеца, че е налице експлоатационна надеждност на оборудването съобразно
предвиденото в договора предназначение, дори повече същото през периода е
функционирало.
В това производство „Риск инженеринг“АД е участвувал като трето
лице-помагач на страната на „Топлофикация София“ ЕАД, поради което
страните са обвързани от задължителната сила на мотивите.
Функционирането на ТГ9 през периода несъмнено покрива условията
за изпитания за надеждност, поради което и отказът за съставяне на протокол
за окончателно приемане на работата не може да обоснове извод за забава на
изпълнителя и за наличие на причинна връзка с твърдяните пропуснати ползи.
Пропуснатите ползи, които ищецът претендира представляват
приходите от продажбата, които би получил предвид произведеното
количество електроенергия, като негова е тежестта да докаже, че същите са
пряка последица от закъснението в издаването на разрешението за ползване.
20
Когато през периода, през който е произведена електрическата енергия
по комбиниран способ, съоръжението не е въведено в експлоатация с акт обр.
16, тя подлежи на изкупуване когато производителят е получил разрешение за
експлоатация от надзорните органи при пробното пускане на съответния
агрегат по реда на Наредба № 9 от 9.06.2004 г. за техническата експлоатация
на електрически централи и мрежи (издадена от министъра на енергетиката и
енергийните ресурси, обн., ДВ, бр. 72 от 17.08.2004 г., в сила от 18.12.2004 г.,
изм. и доп., бр. 26 от 7.03.2008 г.), при която е допустимо неговото
използване за производство на електроенергия в пробен режим за определен
период. Произведената по комбиниран способ при условията на такъв пробен
режим електроенергия също подлежи на сертифициране по реда на Наредба
№ РД-16-267 от 19.03.2008 г. и съответно на задължително преференциално
изкупуване.
От мотивите на решение № С-3 от 15.06.2015 г. на КЕВР, в частта по т.
5 е видно, че със заявление вх. № Е-ЗСК-14/29.01.2014 г. „Топлофикация
София” ЕАД е поискало издаване на сертификат за произход на
електрическата енергия с високоефективни показатели, произведена от
централата за комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия
ТЕЦ „София”, за периода от 1.01.2014 г. до 31.12.2014 г. в размер на 365
818,701 MWh, включваща и количеството, електрическа енергия с
високоефективни показатели, произведено от ТГ-9 по време на пробни и
функционални изпитания на съоръжението през период от 2163 часа на
същата година. За да откаже сертифицирането на електрическата енергия,
произведена от ТГ-9, регулаторният орган е приел, че „Топлофикация
София”ЕАД не е представила надлежни доказателства за разрешаване
експлоатацията на съоръжението в пробен режим, а именно разрешение за
експлоатацията му от надзорните органи при пробно пускане на енергийния
блок, по смисъла на чл. 12, ал. 2, т. 6 от Наредба № 9 от 9.06.2004 г. за
техническата експлоатация на електрически централи и мрежи.
За издаване на сертификат за електрическата енергия, произведена от
него по комбиниран способ през същия период ищецът е могъл и е следвало
да поиска разрешение за временната му експлоатация в пробен режим,
съобразно чл. 12, ал. 2, т. 6 от Наредба № 9 от 9.06.2004 г., което не е сторил,
и чиято липса именно е обусловила отказа на КЕВР да сертифицира
21
електроенергията, произведена от този генератор, като подлежаща на
изкупуване, поради което е налице хипотезата на чл. 83, ал. 2 от ЗЗД,
съгласно която длъжникът не дължи обезщетение за вредите, които
кредиторът би могъл да избегне, като положи грижата на добър стопанин.
Елемент на фактическият състав на обезщетението е вредите да са
пряка и предвидима последица.
Съгласно заключението на вещите лица по комбинираната съдебно-
техническа и съдебно-икономическа експертиза за периода от 01.01.2015
година до 24.07.2015 година КЕВР с Решение C-8 от 04.12.2015 година е
издала сертификат за произход за електрическата енергия, произведена по
комбиниран начин, без постигнати критерии за високоефективно
комбинирано производство е 80349 МWh, като обема електрическа енергия,
която е продадена е 43095,314 МWh.
Видно от отговора на вещите лица в таблица 7 /л.2640/ е, че ТГ9 е
работил през месеците април, май, юни, 2015 година като е произвел 2303
МWh, като за да може да произведе допълнителна електрическа енергия е
необходимо и производството на допълнително количество топлинна енергия
от котлите в ТЕЦ „София“. Понятието печалба не се употребява от КЕВР, а
по отношение на „Топлофикация София“ се прилага метода на ценово
регулиране „норма на възвръщаемост на капитала“, като възвръщаемостта на
капитала е 0,428 лева или за произведеното количество от ТГ9 е в размер на
985,68 лева. В с.з. вещото лице Атанасов посочва, че за да се произведе
количеството от 161280 мегават часа електроенергия е необходимо
турбогенераторът да работи 24 часа без прекъсване на пълна мощност, което
е теоретично, възможно. Турбогенераторът не може да работи на базова
мощност, тъй като е включен в общ колектор, като кой генератор какво ще
произвежда зависи от диспечерите, както и от нуждите на цялата централа.
Продадената електроенергия е дори по-малко от разрешената.
В допълнителното заключение вещите лица са посочили, че имайки
предвид техническите характеристики на ТГ9 с въвеждането му в
експлоатация ще се постигне реализиране на високоефективно комбинирано
производство на електрическа и топлинна енергия, което трябва да осигури
преди всичко съществуващия топлофикационен полезен топлинен товар и
22
неговото изменение; висока обща енергийна ефективност на използваното
гориво в размер, равен или по-голям от 75%; икономия на използваното
гориво , в размер по-голям от 10%; сигурност на снабдяването с енергия;
намалени емисиите на прахови частици и вредни вещества в атмосферата
поради по-икономичното използване на горивото. Топлофикационният
режим, какъвто е в ТЕЦ „София“ се характеризира с отпускане на топлина на
външни за централата консуматори, като е основен режим на работа на
паротурбинните инсталации за комбинирано производство и се разделя на
работа за подържане на зададен температурен график или работа за
подържане на зададен електрически график. При работа по температурен
график произведената електрическа енергия зависи от големината и
параметрите на отпускания топлинен товар в системата за топлоснабдяване,
като в този режим работят и паротурбинните инсталации на ТЕЦ „София“.
При определяне на пропуснатите ползи, съдът съобразява и даденото
разрешение с Тълкувателно решение № 3 от 12.12.2012 г. на ОСГТК на ВКС,
че при предявен иск по чл. 82 ЗЗД за обезщетяване на вреди под формата на
пропуснати ползи, произтичащи от забавено изпълнение на задължение за
изграждане на обект, трябва да съществува сигурност за увеличаване на
имуществото на кредитора, която не се предполага. Установяването на
пропуснатата полза се основава на предположение за състоянието, в което
имуществото на кредитора би се намирало, ако длъжникът беше изпълнил
точно задължението си, съпоставено с имуществото му към момента на
неизпълнението. Пропуснатата полза представлява реална, а не хипотетична
вреда, поради което нейното настъпване следва да се изгражда на доказана
възможност за сигурно увеличаване на имуществото на кредитора и не може
да почива на логическо допускане за закономерно настъпване на
увеличаването. Ищецът следва да установи наличието на правоотношения с
трети лица по повод ползването на техническото съоръжение, които са били
осуетени именно в резултат на забавата на длъжника или да установи, че при
конкретните пазарни условия през периода на забавата е съществувала реална
възможност за получаване на доходи чрез използването му за осъществяване
на търговска дейност.
Начинът, значението и функциите на сертификатите за произход на ел.
енергия от комбинирано производство на законово ниво са уредени в
23
разпоредбата на чл. 162 ЗЕ. Произведената по този начин енергия се дели на
сертифицирана и несертифицирана, което деление е функционално свързано с
цената на изкупуването й. Сертифицираното количество енергия
задължително се изкупува от обществения доставчик и крайните снабдители
по преференциални цени. Несертифицираната ел. енергия може да се продава
по свободно договорени цени или на балансиращия пазар. Съгласно ал. 3
начинът за определяне на количеството ел. енергия, произведена от
комбинирано производство в зависимост от технологичния цикъл и
критериите за определяне на комбинираното производство, като
високоефективно се определят с наредба на МЕ. Това е наредба № РД-16-267
от 19.03.2008 г. Тя предоставя възможност на енергийните предприятия,
които експлоатират централи с инсталации по чл. 2, каквато е „Топлофикация
София“ в срок до 15.09 на всяка календарна година да представят
предложенията си за алгоритми за пресмятане на режимните фактори и на
количеството комбинирана ел. енергия, произведена от всяка инсталация, за
период от 12 месеца, считано от 1.01. на следващата година. В чл. 8, ал. 2 от
тази наредба са описани задължителните приложения към направеното
предложение. Под т. 5 е вписано изискването да се приложи информация за
прогнозното производство на топлинна и ел. енергия за следващата година -
по месеци и инсталации. Следващата разпоредба на чл. 9 от подзаконовия
нормативен акт въвежда правилата на Европейската комисия, даваща
възможност на предприятия, които въвеждат в експлоатация нова инсталация,
да представят предварително предложение за алгоритъма за пресмятане,
придружен с информацията по чл. 8, ал. 2 в определения срок. Предложените
алгоритми трябва да са изготвени съобразно правилата по приложение № 2. В
него е включено описание на количествата топлинна и електрическа енергия,
определени с въведените символи.
Експлоатираните и функциониращи ТГ6 и ТГ8 попадат в чл.8 на
наредбата, а новата парна турбина ТГ9 като невъведена в експлоатация
инсталация попада в приложното поле на чл. 9 от наредбата, като
алгоритъмът се утвърждава от министъра, но се задава от „Топлофикация
София“.
Утвърденият алгоритъм е задължителен за прилагане, както от
предприятието, така и от регулаторния орган при провеждане на
24
производството по сертифициране. Наредбата отчита обстоятелството, че
алгоритъмът, който има съществено значение за издаването на сертификат и
от там за цената на която се продава така произведената енергия, се издава за
бъдещо производство и при прогнозни входни данни. Именно поради това в
наредбата е въведено с чл. 11 задължение за предприятието при настъпване
на нови обстоятелства, да направи мотивирано предложение за изменение на
утвърдения алгоритъм. Невъвеждането на ТГ-9 в експлоатация е ново
обстоятелство, което е довело до произвеждане на прогнозираните количества
от инсталация, която не е въведена в експлоатация.
След като „Топлофикация София“ не е изпълнила задължението си по
чл. 11 и не е направила предложение за изменение на алгоритъма с оглед на
факта, че ТГ9 не е въведена в експлоатация е налице неизпълнение на
нормативно уредено задължение, което не може да породи права за
неизправната страна.
С оглед гореизложеното и предвид заключенията на вещите лица,
съдът приема, че с оглед спесификите на комбинираното производство на
електрическа енергия, както и задължението за сертифициране не може да се
приеме за безусловно наличието на твърдяните от ищеца пропуснати ползи
по следните съображения: Твърдяните количества произведена
електроенергия, които ищецът съизмерва като пропуснати ползи предвиждат
работа на турбогенератора, която е теоретично възможна, но без да се държи
сметка за това, че за да се произведе количеството от 161280 мегават часа
електроенергия е необходимо турбогенераторът да работи 24 часа без
прекъсване на пълна мощност, което в реалните условия на работа не е така,
тъй като турбогенераторът не може да работи на базова мощност, тъй като е
включен в общ колектор. Работата на този турбогенератор се определя от
управленски решения на диспечерите, както и от нуждите на цялата
централа. Управленските решения на диспечерите зависят както от
техническите възможности на останалите основни съоръжения, така и от
потреблението на основното му производство. Твърдяното количество дори и
да бъде произведено не е задължително за изкупуване, а зависи и от решения
на регулаторните органи, произвежданото количество зависи от топлинната
консумация на потребителите.
25
Както посочват вещите лица в съответствие с регулаторното
законодателство съгласно Наредбата за регулиране на цените на топлинната
енергия понятието печалба не се употребява от КЕВР, а по отношение на
„Топлофикация София“ се прилага метода на ценово регулиране „норма на
възвръщаемост на капитала“, поради което изчислението на количеството на
произведена ел.енергия при номинален режим на работа е само теоретично,
настъпването му не се дължи на доказана възможност за сигурно увеличаване
на имуществото на кредитора, почива на теоретично допускане за
закономерно настъпване на увеличаването, което съгласно ТР № 3 от
12.12.2012 г. на ОСГТК на ВКС изключва възможността за уважаването му.
Сертифицирането се извършва от регулаторния орган, но е обусловено от
действия на производителя, които изключват извода, че ползването на
техническото съоръжение и получаването на преференциални цени за
произведеното количество енергия е осуетено в резултат на забава на
длъжника.
С оглед гореизложеното предявените искове следва да бъдат
отхвърлени.
Поради съвпадане на крайните правни изводи на двете инстанции
решението на първоинстанционния съд следва да бъде потвърдено.
На осн.чл.78, ал.3 ГПК ищецът следва да бъде осъден да заплати
сумата от 124144 лева разноски на „Силови машини-ЗТЛ/Завод за Турбинни
лопатки/, ЛМЗ /Ленинградски завод за метални изделия/, Електросила,
Енергомашекспрт/ - дружество, регистрирано съгласно законодателството на
Руската федерация, съобразно представения списък.
Направено е възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско
възнаграждение, което съдът намира за неоснователно, тъй като минималният
размер на адвокатското възнаграждение, определен съгласно чл.7, ал.2, т.6 от
Наредба 1 от 09.07.2004 година за минималния размер на адвокатските
възнаграждения е в размер на 70229,20 лева, поради което договорения между
страните предвид обстоятелството, че се касае за дело с фактическа и правна
сложност не се явява прекомерен.
Воден от горното, съдът
26
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА решение №260000/04.01.2021 година, постановено
по търг.дело №3475/2017 г., по описа на Софийски градски съд, Търговско
отделение, VI-23 състав, В ЧАСТТА, с която са отхвърлени предявените от
„Топлофикация София“ ЕАД срещу „Риск Инженеринг“АД и „Силови
машини-ЗТЛ/Завод за Турбинни лопатки/, ЛМЗ /Ленинградски завод за
метални изделия/, Електросила, Енергомашекспрт/ - дружество, регистрирано
съгласно законодателството на Руската федерация искове за солидарно
осъждане за обезщетение за неизпълнение на договор за инженеринг № У-
446/09.12.2011г. за месец март, 2015 година -1960 560 лева, за месец април,
2015 година -1881600 лева; за м.май, 2015 година -1716960 лева и за месец
юни, 2015 година - /до 10.06.2015/ - 310800 лева, ведно със законната лихва за
забава от 28.12.2017 година до окончателното изплащане на задължението,
като е осъдено „Топлофикация София“ ЕАД да заплати на двамата ответници
съдебно-деловодни разноски по производството, както следва : на „Риск
Инженеринг“АД сумата 109652.19 лева и на „Силови машини“- 69922.53
лева, на осн. чл.78, ал.3 ГПК.
ОСЪЖДА „Топлофикация София“ ЕАД, ЕИК-********* със седалище
и адрес на управление: гр.София, ул.“Ястребец“, 23Б да заплати на публично
акционерно дружество „Силови машини-ЗТЛ/Завод за Турбинни лопатки/,
ЛМЗ /Ленинградски завод за метални изделия/, Електросила,
Енергомашекспорт/ - дружество, регистрирано съгласно законодателството на
Руската федерация, ИНН **********, с основен държавен регистрационен
номер 1027700004012, Свидетелство 77No-********* от 04.07.2002г,
издадено от Управление на Министерство на данъците и събиранията на
Русия, гр.Москва, със седалияще в Руската федерация, гр.Санкт Петербург,
195009, ул.“Ватутин“, дом 3, литера А, представлявано от генералния
директор Т. В. Л., съдебен адрес: гр.София, 1301, ул.“Алабин“, 8, ет.7, адв.И.
Д. и адв.В.Б. сумата от 124144 лв. /сто двадесет и четири хиляди сто
четиридесет и четири/лева, разноски, на осн. чл.78, ал.3 ГПК.
Решението подлежи на обжалване пред Върховен касационен съд в 1-
месечен срок от получаване на съобщението до страните.
27
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
28