Решение по дело №608/2019 на Административен съд - Русе

Р Е Ш Е Н И Е

№

гр. Русе, 6 януари 2020 г.

 

В    И М Е Т О    Н А    Н А Р О Д А

 

Русенски административен съд, в публичното заседание на 4 декември 2019 г. в състав:

 

  Председател:   ИНА РАЙЧЕВА

Членове:   ВИЛИАНА ВЪРБАНОВА

         ЕЛИЦА ДИМИТРОВА

 

при секретаря ………. ДИАНА МИХАЙЛОВА  ………и в присъствието на прокурора  ……… РАДОСЛАВ ГРАДЕВ …………. като  разгледа    докладваното  от  ……… съдията  Райчева  ………    адм. дело №608 ………….… по   описа за  2019   година,   за да  се    произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 185 и сл. от АПК.

Образувано е по протест на прокурор при Окръжна прокуратура-Русе за оспорване на текстовете на чл.18, ал.2, т.2 и чл.30, т.2 от Наредба №10 за реда и условията за провеждане на търгове и конкурси за отдаване под наем и разпореждане с общинско имущество на Общински съвет-Борово (Наредба № 10 за краткост), приета с  Решение № 82 по Протокол № 13  от 06.08.2000 г. на колективния орган, изменена с Решение № 436/29.01.2009 г., Решение № 564/14.05.2009 г., последващо изменена с пет решения на същия орган от 25.07.2002 г., от 28.1.22005 г., от 30.07.2008 г., от 29.07.2009 г. и от 31.03.2010 год.

В протеста се поддържат твърдения, че оспорените текстове са приети в противоречие с конституционните разпоредби  на чл.19, ал.1 и ал.2 от основния закон, както и с нормите на чл. чл. 2, ал.1, 3, ал.3, 4, ал.1, ал.2 и ал.3 от закона за ограничаване административното регулиране и административния контрол върху стопанската дейност (ЗОАРАКСД). Това противоречие с разписаното в нормативни актове от по-висока степен, сочело на нарушение на принципа за свободната стопанска дейност.

         Иска се отмяна на оспорените разпоредби поради констатираното несъответствие с нормативни актове от по-висока степен. Претендират се и направените разноски по производството.

Ответникът - Общински съвет – Борово, в писмен отговор счита протеста за неоснователен, а протестираните разпоредби от Наредбата- за правилни и законосъобразни, тъй като прогласеният с нормата на чл.19 от основния закон принцип за свободна стопанска инициатива не може да бъде абсолютизиран и противопоставен на заложената в чл.140 от Конституцията идея за ползване имуществото на община в интерес на териториалната общност.

Съдът, като обсъди становищата на страните, доказателствата по делото и извърши проверка по реда на чл. 168, във вр. с чл. 196 от АПК, приема за установено следното:

Протестът е процесуално допустим. Подаден е против административен акт, който подлежи на съдебен контрол. Наредбата, по дефиницията на чл. 75, ал. 1 от АПК, чл. 7, ал. 2 и чл. 8 от ЗНА и чл. 21, ал. 2 от ЗМСМА, съставлява подзаконов нормативен административен акт. Съобразно разпоредбата на чл. 185, ал. 1 и чл. 187, ал. 1 от АПК, той подлежи на безсрочно оспорване пред съда, като това право има и прокурорът (чл. 186, ал. 2 от АПК), който може да подаде протест срещу акта.

Разгледан по същество, протестът е основателен.

Разпоредбата на чл. 75, ал.2 от АПК предвижда, че нормативните административни актове се издават по прилагане на закон или подзаконов нормативен акт от по - висока степен. Нормите на чл. 75, ал. 2 и чл. 76, ал. 1 и ал. 2 от АПК са идентични с тези на чл. 2, чл. 3, ал.1, чл. 7, ал. 2 и чл. 8 от ЗНА, като прогласяват забраната да се уреждат с наредба обществени отношения, уредени вече с нормативен акт от по - висока степен. Законът е нормативният акт, който урежда първично или въз основа на Конституцията, обществени отношения, които се поддават на трайна уредба, според предмета или субектите в един или няколко института на правото или техни подразделения. За уреждане на другите отношения по тази материя, законът може да предвиди да се издаде подзаконов акт. Наредбата, като нормативен акт, се издава за прилагане на отделни разпоредби или подразделения на нормативен акт от по - висока степен. Общинските съвети, като органи на местното самоуправление на територията на съответната община, решават самостоятелно въпросите от местно значение, които законът е предоставил в тяхната компетентност. Съгласно чл. 8 от Закона за нормативните актове всеки общински съвет може да издава наредби, с които да урежда съобразно нормативните актове от по-висока степен, неуредени от тях обществени отношения с местно значение.

Според разпоредбата на чл.15, ал.1 от ЗНА, „Нормативният акт трябва да съответства на Конституцията и на другите нормативни актове от по-висока степен.“ В изпълнение на правомощията си по чл. 21, ал. 1 от ЗМСМА, общинските съвети приемат правилници, наредби, инструкции, решения, декларации и обръщения.

Оспореният частично подзаконов нормативен акт, е приет от компетентен за това орган – Общински съвет-Борово, по силата на т.2 от решение №82 по протокол №13 от заседанието на съвета, проведено на 06.07.2000 г. Заседанието е законно, тъй като от 13 общински съветници са присъствали 8 – спазено е изискването на чл.27, ал.2 ЗМСМА. За приемане на Наредба №10 за реда и условията за провеждане на търгове и конкурси за отдаване под наем и разпореждане с общинско имущество (Наредба №10) единодушно са гласували всички 8 общински съветници, което сочи липса на нарушение по чл.27, ал.4 ЗМСМА в редакцията към момента на приемане на нормативния административен акт – Д.в. бр.69/1999 г.

Спорът между страните се формира досежно обстоятелството дали противоречат посочените в протеста разпоредби от Наредбата на нормативни актове от по-висока степен.

По оспорени разпоредби от Наредбата:

Подзаконовият нормативен административен акт е издаден по силата на законова делегация – чл.8, ал.4 във вр. ал.2 от Закона за общинската собственост, в които текстове е визирано правото на общинските съвети да определят с наредба условията и реда за отдаване под наем и разпореждане с имоти и вещи-общинска собственост. Протестирани са разпоредби на чл.18, ал. 2, т.2 и чл. 30, т.2 от Наредба № 10 на ОбС Борово със следното съдържание:

Чл.18

(1)…………………………….

(2) Комисията не допуска кандидата до участие в търга/конкурса, ако установи:

1 …………………………

2. Участникът е лице, което системно нарушава актовете на ОбС или е неизправна страна по договорни отношения с Община Борово.

Чл.30 Комисията отказва да допусне до конкурса участник, в случай че установи:

1.     ……………………………..

2. Участникът е лице, неизправно по правоотношение с Общината или системно нарушава актове на Общинския съвет.

Тези текстове уреждат правомощията на комисиите за провеждане на търгове (чл.18) и на конкурси (чл.30), да отстранят от участие в процедурите кандидат, за който са установени посочените обстоятелства, т.е с тях е въведено ограничение за участие в търг или конкурс по отношение на определена категория лица.

Оспорените текстове не отговарят в пълна степен на изискванията на чл. 9, ал. 1 от ЗНА и чл. 36, ал. 1 от Указ № 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на ЗНА. Според тези законови норми разпоредбите на нормативните актове се формулират на общоупотребимия български език, кратко, точно и ясно. Дори да се приеме, че в двата текста органът на местно самоуправление е имал предвид всички постановени от него актове – наредби, правилници, решения, в случая не става ясно какви точно правоотношения в т.ч. договорни, е имал предвид Общински съвет Борово в посочените разпоредби. Правоотношенията с общината могат да бъдат от различно естество – административни, облигационни, трудовоправни, вещноправни и т.н. Тази неяснота и неопределеност на израза пречи на адресатите на тези норми да разберат в точно кои случаи, не биха били допуснати до участие в търг или конкурс.

На следващо място, обстоятелството за неизправност в договорни отношения/правоотношения с общината като основание за отстраняване от участие в процедурите, не е въведено от законодателя в Закона за общинската собственост, въз основа на който е приета наредбата. В глава втора и четвърта от ЗОС е регламентирана възможността за отдаване под наем, както и за продажба на общински имоти и вещи и учредяване на ограничени вещни права, след решение на общинския съвет от кмета на общината чрез публичен търг или публично оповестен конкурс. Съгласно горецитирания текст на чл. 8, ал. 2 ЗОбС, правото да се приеме нормативен административен акт е предоставено при условието за  спазване на разпоредбите на този закон (ЗОбС) и на специалните закони в тази област, освен когато е приложим Законът за публично-частното партньорство. Законът за общинската собственост не въвежда подобни ограничения. Законовата делегация на чл. 8, ал. 2 ЗОС обхваща единствено редът за придобиване на право на собственост и на ограничени вещни права, за предоставяне за управление, под наем и за разпореждане с имоти и вещи - общинска собственост, но не и за определяне на допълнителни ограничения, непредвидени в закона.

Основателно е и твърдяното в протеста противоречие на двата текста от Наредба №10 на ОбС-Борово с чл. 19, ал. 1 и ал. 2 от Конституцията на РБ и с разпоредби на ЗОАРАКСД.

Съгласно чл. 15 от ЗНА наредбата трябва да съответства на Конституцията и на разпоредбите на по-високия по степен нормативен акт, по приложение на който е издадена, което в случая не е така по отношение на двете оспорени норми от Наредба № 10.

 Според визираното в чл. 19, ал.1 и ал.2 от Конституцията на Република България, икономиката на страната се основава на свободната стопанска инициатива, като законът създава и гарантира на всички граждани и юридически лица еднакви правни условия за стопанска дейност и предотвратява злоупотребата с монополизма, нелоялната конкуренция и защитава потребителя.

Част от вътрешния правов ред е и Закона за ограничаване на административното регулиране и административния контрол върху стопанската дейност/(ЗОАРАКСД), чиято цел, съгласно чл. 1, ал.2 от същия е да улесни и насърчи извършването на стопанската дейност, като ограничи до обществено оправдани граници административното регулиране и административния контрол, осъществявани върху нея от държавните органи и от органите на местното самоуправление. В разпоредбата на чл. 3, ал.3 от ЗОАРАКСД изрично е записано, че при административно регулиране и административен контрол върху стопанската дейност административните органи и органите на местното самоуправление не могат да налагат ограничения и тежести, които не са необходими за постигане на целите на закона.

 Проявление на волята на законодателя да се ограничи административното регулиране и контрол е редакцията на чл. 4 от ЗОАРАКСД, съгласно които лицензионен и регистрационен режим за извършване на стопанска дейност, както и изискване за издаване на разрешение и удостоверение или за даване на уведомление за извършване на отделна сделка или действие, се установяват само със закон. Всички изисквания, необходими за започването и за осъществяването на дадена стопанска дейност, както и за извършването на отделна сделка или действие, се уреждат със закон, като изключение от това правило е регламентирано в ал. 3 от същия текст – процесните изисквания могат да се конкретизират с подзаконов нормативен акт, само ако същия е посочен в закон, при осигуряване спазването на чл. 3, ал. 3 от ЗОАРАКСД.

 Анализът на посочените норми налага извода, че законът не делегира правомощия на общинските съвети, чрез издаване на подзаконов нормативен акт да определят изисквания на които физическите и юридически лица да отговарят при започването и осъществяването на определена стопанска дейност, както и за извършването на отделна сделка или действие.

 Въведеното с оспорените разпоредби от Наредба № 10 на ОбС-Борово ограничение на кръга от лицата, които могат да вземат участие в процедурите предвидени в същата наредба, облагодетелства едни спрямо други участници, с което се нарушава конституционния принцип на свободната стопанска инициатива.

В случай, че органът на местно самоуправление, при внимателен и прецизен анализ на предмета на регулиране, счита за приложими разпоредби от Закона за обществените поръчки в т.ч. визираните в него условия за отстраняване от участие в процедурите за търг или конкурс, то изискванията към участниците в такива процедури следва да са в пълно съответствие с нормите от цитирания закон като нормативен акт от по-висока степен.

Съдът намира за неоснователно становището в писмения отговор на ответната страна относно ограничаване на свободната стопанска инициатива, тъй като формулирането на оспорените текстове в Наредба №10 на ОбС-Борово не сочат защита интересите на териториалната общност, визирани в нормата на чл.140 от основния закон.

 С оглед изложеното настоящият състав намира протестът за изцяло основателен поради несъответствие на протестираните разпоредби на чл. чл.18, ал. 2, т.2 и чл. 30, т.2 от Наредба № 10 на ОбС Борово, с норми от нормативни актове от по-висока степен, включително Конституцията поради което същите следва да бъдат отменени като незаконосъобразни.

 При този изход на делото, на основание чл. 143, ал.1 от АПК, приложим в настоящото производство във връзка с препращащата норма на чл. 196 от АПК, ОбС-Борово следва да бъде осъден да заплати направените деловодни разноски в размер на 20.00 лв. - платена такса за обнародване на оспорването в Държавен вестник, които са своевременно предявени и доказани по размер.

Водим от горното, съдът на основание чл. 193, ал. 1 от АПК

 

Р Е Ш И :

 

ОТМЕНЯ по протест на прокурор от Окръжна прокуратура – Русе  Наредба № 10 за реда и условията за провеждане на търгове и конкурси за отдаване под наем и разпореждане с общинско имущество на Общински съвет-Борово, приета с  Решение № 82 по Протокол № 13  от 06.07.2000 г. на Общинския съвет-Борово, изменена и доп. с Решение № 280/25.07.2002 г., Решение № 260/28.12.2005г, Решение № 112/30.07.2008 г; Решение № 267/29.07.2009 г. и Решение №350/31.03.2010 г., само в частта й на текстовете на чл.18, ал.2, т.2 и чл.30, т.2 на Наредбата.

ОСЪЖДА Общински съвет - Борово да заплати в полза на Окръжна прокуратура-Русе направените по делото разноски в размер на 20.00 лв.  

Решението подлежи на оспорване с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България в срок от 14 дни от съобщаването му на страните.

След влизането в сила, решението да се разгласи по реда на чл. 194 от АПК.

                                                       

 

 ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

ЧЛЕНОВЕ:   1.

 

 

  2.