РЕШЕНИЕ
№ 877
Разград, 02.12.2024 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административният съд - Разград - II състав, в съдебно заседание на дванадесети ноември две хиляди двадесет и четвърта година в състав:
| Съдия: | ИВА КОВАЛАКОВА-СТОЕВА |
При секретар РАЛИЦА ВЪЛЧЕВА като разгледа докладваното от съдия ИВА КОВАЛАКОВА-СТОЕВА административно дело № 20247190700210 / 2024 г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 ЗУСЕФСУ.
Образувано е по жалба на Община Кубрат против Решение за определяне на финансова корекция № 03-РД/ 4331 от 15.08.2024 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ (ДФЗ), в качеството му на ръководител на Управляващия орган (РУО) на Програмата за развитие на селските райони (ПРСР) 2014-2020, с което е определена финансова корекция в размер на 3 539, 78 лв., които са 25 % от стойността на допустимите разходи по процесния договор за възлагане на обществена поръчка на стойност 17 340 лв. без ДДС .
В жалбата и по същество се излагат доводи, че оспореният акт е незаконосъобразен, като издаден при допуснати съществени процесуални нарушения, при неизяснени факти и обстоятелства, в противоречие на материалния закон и преследваната от него цел, поради което се иска неговата отмяна, ведно с произтичащите от това законни последици.
Ответникът по жалбата е депозирал писмено становище, в което заявява, че тя е неоснователна и моли съда да я отхвърли, като претендира заплащане на юрисконсултско възнаграждение.
Разградският административен съд, след като прецени събраните доказателства, които съобрази с доводите и становището на страните, приема за установено следното:
Жалбата е допустима, като подадена от надлежна страна в законоустановения срок срещу акт, който подлежи на самостоятелен съдебен контрол. Разгледана по същество тя е неоснователна по следните фактически и правни съображения:
Събраните в хода на производството доказателства установяват, че между Община Кубрат, като бенефициет и ДФЗ, в качеството му на Управляващ орган (УО) е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ПРСР № BG06RDNP001-7.008-0017-С01 от 25.10.2019 г. (л. 36 - л. 49 от пр.) по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ за финансиране на одобрения проект с наименование „Реконструкция на сградата на община Кубрат, с цел подобряване на енергийна ефективност“
За изпълнение на проекта от Община Кубрат е сключен договор за възлагане на обществена поръчка с изпълнител „Милар“ ЕООД, гр. София на стойност 17 340 лв. без ДДС с предмет „Изготвяне на технически проект за “Реконструкция на сградата на община Кубрат, с цел подобряване на енергийна ефективност“ и осъществяване на авторски надзор по време на строителството”. Изпълнителят е избран след проведено публично състезание по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП). В процедурата са участвали трима кандидати - „Милар“ ЕООД, „Богоев консулт“ ЕООД и „Енерджидизайн“ ЕООД. Със свое Решение № 409/ 04.06.2018 г. (л. 39-л. 40 от делото) възложителят е отстранил участниците „Богоев консулт“ ЕООД и „Енерджидизайн“ ЕООД на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП, като е приел, че представените от тях оферти не отговарят на предварително обявените условия на поръчката и определил „Милар“ЕООД, гр. София за изпълнител на поръчката.
Тази процедура е била предмет на проверка, при която е прието, че има данни за допуснати нарушения, изразяващи се в неправомерно избран изпълнител, който не отговаря на предварително поставените критерии от възложителя в нарушение на чл. 107, ал. 1, т. 1 ЗОП и незаконосъобразно отстранени участници в нарушение на чл. 107, ал.1, т. 2, б.“а“ ЗОП. Посочените нарушения са квалифицирани като нередности по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции и по реда на ЗУСЕФСУ (Наредбата за посочване на нередности, Наредбата). Във връзка с това е открито производство по чл. 73 ЗУСЕФСУ, за което жалбоподателят е надлежно уведомен с Писмо изх. № 01-0800/1184 от 15.05.2023г. (л.15-л.18 от пр.), в което са описани подробно от фактическа и правна страна твърдените нередности, като му е предоставена възможност да представи своето становище и възражения по констатациите и да ангажира доказателства във връзка с твърденията си. В указания срок той е депозирал възражение (л.20- л.24 от пр.), в което сочи, че не са допуснати нарушения на правилата на ЗОП при откриване и провеждане на процедурата за възлагане на обществена поръчка, които да съставляват основания по смисъла на ЗУСЕФСУ за извършване на финансова корекция. Това възражение е обсъдено от РУО при постановяване на неговото решение и възприето за неоснователно и недоказано.
Според РУО при провеждане на процесната процедура за възлагане на обществената поръчка са допуснати посочените нарушения, квалифицирани от него като нередности по смисъла на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Въз основа на това с Решение № 03-РД/ 4331 от 15.08.2024 г. на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ е определил финансова корекция общо в размер на 25 % от допустимите за финансиране разходи по сключения договор с изпълнителя „Милар“ ЕООД,гр. София. Това решение е предмет на съдебен контрол в настоящето производство.
Оспореното решение е валиден административен акт, като издадено от компетентен орган, в кръга на неговите правомощия по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Спазени са и установените от закона изисквания за форма и съдържание. Решението е надлежно мотивирано, в него подробно и недвусмислено са изложени фактическите и правни основания за издаването му. В хода на административното производство не са допуснати нарушения на процесуалните правила и норми. На жалбоподателя е предоставена възможност в пълен обем да защити своите права, да ангажира доказателства, да заяви своето становище и възражения по констатациите.
Административният акт е постановен в съответствие с материалния закон и преследваната от него цел.
Според приложената разпоредба на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от Европейските фондове при споделено управление може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция при нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. В чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ изрично е посочено, че случаите на нередност се посочват в нормативен акт на Министерския съвет (Наредбата за посочване на нередности). В случая спорът между страните е дали при провеждане на процесната обществена поръчка са допуснати нарушения на ЗОП, които да съставляват нередности по смисъла на т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата.
При преценка на събраните писмени доказателства съдът прави следните фактически и правни изводи относно констатираните нарушения:
І. Определен е за изпълнител кандидат, който не отговаря на критериите за подбор, определени от възложителя, за когото са налице основания за отстраняване.
В раздел ІІІ.1.3) от Обявлението за обществена поръчка (л.145- л.147 от пр.) и в т.3.2.1 от Документацията (л.168 от пр.) възложителят е поставил своите изисквания към персонала на участниците. Там е посочил, че за специалист „Пожарна безопасност“ кандидатът следва да разполага с експерт, който има висше образование, с образователно-квалификационна степен „бакалавър“ или "магистър“ строителен инженер или еквивалентно, имащ право да изпълнява проектиране на строежи от четвърта категория, първа група, без да е посочена специалност.
В документацията е уточнил, че под „еквивалентно образование“ или „еквивалентна специалност“ следва да се разбира, придобито образование или специалност, приравнени към посочените. Приравнени са специалностите, при които учебната програма на специалността покрива най-малко 80 на сто от учебната програма на някоя от специалностите, посочени по-горе.
В офертата на избрания изпълнител (л.262 от пр.) за специалист „Пожарна безопасност“ („ПБ“) е посочено лицето Б. М., който според данните в делото е машинен инженер, магистър със специалност „Технология на машиностроенето“, притежаващ Удостоверение за пълна проектантска правоспособност по интердисциплинарна част „Пожарна безопасност“ с рег. № 00708, вписан в регистъра на КИИП.
В чл. 230, ал. 1 ЗУТ е посочено, че инвестиционни проекти могат да се изработват от проектанти - физически лица, които притежават съответната техническа и проектантска правоспособност. Условията и редът за придобиване, признаване и изгубване на проектантска правоспособност са регламентирани със Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП).
Според легалната дефиниция на § 1, т. 1 от ДР на ЗКАИИП, проектант е физическо лице, притежаващо диплома от акредитирано висше училище с професионална квалификация "архитект", "ландшафтен архитект", "урбанист", "строителен инженер" или "инженер" с образователно-квалификационна степен "бакалавър" или "магистър", вписано в съответния регистър на Камарата на архитектите, съответно на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, както и лице с призната проектантска правоспособност при условията и по реда на чл. 10 и 11 от същия закон, което има право да изработва концепции и схеми за пространствено развитие, устройствени планове и инвестиционни проекти в съответствие с придобитата правоспособност. Следва да се има предвид и разпоредбата на чл. 7, ал. 7 ЗКАИИП, според която проектантите с пълна проектантска правоспособност (ППП), вписани в регистъра на съответната камара, в съответствие с придобитата професионална квалификация могат да предоставят проектантски услуги в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране без ограничения по вид и размер. Предвидени са някои ограничени за ландшафтните архитекти и урбанисти, но не и за инженерите.
Анализът на тези норми сочи, че всеки инженер, придобил ППП по интердисциплинарна част „Пожарна безопасност“ и вписан в регистъра на съответната камара, има право да изготвя част „ПБ“ на проектите, без значение каква е неговата специалност. Следователно определеният изпълнител е посочил специалист за част „ПБ“, който е разполагал с необходимата професионална компетентност по смисъла на § 2 , т. 41 от ДР на ЗОП да изготви възложения работен проект в частта „ПБ“.
С оглед на това съдът намира, че РУО неправилно и необосновано е приел, че е допуснато нарушение на чл. 107, ал. 1, т. 1 ЗОП, което съставлява нередност по смисъла на т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности.
ІІ. Незаконосъобразно отстранени участници
Със своето Решение № 409/ 04.06.2018 г. (л.39- л.40 от делото) жалбоподателят е отстранил участниците „Богоев консулт“ ЕООД и „Енерджидизайн“ ЕООД на основание чл. 107, т.2, б. „а“ ЗОП, като е приел, че представените от тях оферти не отговарят на предварително обявените условия, тъй като не са посочили начините на изпълнение на дейностите, включително и начините на изпълнение на отделните части от проекта. В този смисъл са констатациите на помощната комисия, отразени в Протокол № 2 от 29.05.2018г. (л.446- л.455 от пр.) , които изцяло са възприети от възложителя.
В Указанията за подготовка на офертите (л. 177 от пр.) и в Методиката за оценка (л. 189 от пр.) възложителят е посочил, че предложението за изпълнение на поръчката трябва да съдържа като минимум представяне на начина на изпълнение на всяка от дейностите, включени в предмета на поръчката. Не са въведени изисквания за формата, структурата, съдържанието и обема, по който следва да се посочат начините на изпълнение на съответните дейности, предмет на обществената поръчка.
Съгласно техническите спецификации предметът на поръчката включва изготвяне на инвестиционен проект - фаза технически и извършване на авторски надзор. За дейността свързана с изготвянето на инвестиционния проект възложителят е посочил съответните части, които следва да бъдат разработени и изискуемите мащаби. За осъществяване на дейността по авторски надзор той е определил следното - наблюдение на изпълнението на строежа, изработване и съгласуване на промени в проектната документация при необходимост и заверка на екзекутивната документация след изпълнение на строежа. Други пояснения и изисквания във връзка с изпълнението на поръчката не са поставени.
При преглед на техническото предложение на участника „Богоев консулт“ ЕООД (л. 306- л. 319 от пр.) се установява, че той е разделил дейността на пет етапа :
1. Проучване, документиране, включващ...:
2. Изработване на инвестиционен проект;
3. Предаване на проекта на Възложителя;
4. Отстраняване на забележки/нередности;
5. Упражняване на авторски надзор.
За всеки етап кандидатът е описал какви са дейностите, както и методите и средствата за тяхното изпълнение. В предложението си е посочил с какви технически ресурси и софтуерни продукти ще се изпълни възложената работа и от кои експерти. За всяка част от техническия проект също е посочил как ще се изпълни, от кои експерти и съответно какво ще е нейното съдържание.
Като цяло изработеният инвестиционен проект ще съдържа чертежи и детайли в мащаб, в необходимия обхват, съобразно спецификата на обекта, както и Част Проектно - сметна документация, съдържаща количествено - стойностни сметки. Всички части на проекта ще съдържат текстови материали (обяснителна записка, изчисления), количествени сметки, описание на необходимите технически параметри на елементите и системите, както и необходимите изпитвания и контролни замервания по време на строителството.
Всички документи - графични и текстови, по всички части на инвестиционния проект ще са подписани и подпечатани от проектанта на съответната част и ще са съгласувани с подпис от проектантите на останалите части и ог Възложителя, съгласно чл. 139, ал. 3 от ЗУТ. Отделните части на проекта ще са взаимно обвързани и съгласувани.
В инвестиционния проект ще се предвидят продукти - материали и изделия, които съответстват на техническите спецификации на действащите в Република България нормативни актове. Продуктите ще имат оценено съответствие със съществените изисквания, определени в Закона за техническите изисквания към продуктите (ЗТИП). Предложените продукти и материали за енергийното обновяване - топлоизолационни системи, дограми и др. ще са с технически характеристики, отговарящи на Обследването за енергийна ефективност на сградата.
Според предвиденото в неговата оферта авторският надзор ще бъде упражняван относно:
• Присъствие при съставяне и подписване на задължителните протоколи и актове по време на строителството и наблюдение на изпълнението на строежа по време на целия период на изпълнение на строително-монтажните работи за спазване на предписанията на проектанта, както и установяване дали проекта се изпълнява точно;
• Изработване и съгласуване на промени в проектната документация при необходимост по искане на Възложителя и / или по предложение на строителния надзор и други;
• Наблюдение на изпълнението на строежа по време на цел ия период на изпълнение на строително-монтажните работи за спазване на предписанията на проектанта за точно изпълнение на изработения от него проект от страна на всички участници в строителството;
• Заверка на екзекутивната документация за строежа след изпълнение на обекта;
• Участие в приемателна комисия на извършените СМР.
Посочено е какво и как се извършва при осъществяване на авторския надзор по време на строителството:
> контрол за спазването на действащата приложима нормативна уредба;
> в заповедната книга на строежа ще се вписват разпорежданията, касаещи промени в работните проекти в процеса на строителство, като преди това задължително ги съгласува с Възложителя;
> ще се изготвя и представя при необходимост, допълнителни чертежи, детайли и количествени сметки;
> ще се осигурява възможност на ВЪЗЛОЖИТЕЛЯ да следи процеса на работа и да съгласува с него предварително всички решения и действия;
> ще предостави на Възложителя при приключване изпълнението на договора всички разработки, създадени по повод упражняване на Авторския надзор;
> ще се извършват всички работи за отстраняване на допуснати по негова вина пропуски, грешки, недостатъци и др. констатирани при изпълнение на СМР в срокове, съгласувани с Възложителя;
> ще се извършат, при нужда, допустими от закона промени в проекта, чрез отразяване в екзекутивните чертежи - когато необходимостта от тях е възникнала по време на строителството.
> ще участва при съставянето на всички документи съгласно изискванията на Наредба №3/31.07.2003 год. на МРРБ за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, включително в приемането на обектите и въвеждането им в експлоатация;
> ще посещава обекта по време на упражняване на авторския надзор минимум един път седмично, а при покана от страна на строителя, Възложителя или Независимия строителен надзор всеки път, когато се наложи;
> ще се осъществява контрол на строителната площадка във връзка с качеството на строителните работи и стриктното спазване на проекта…..
С оглед на гореизложеното съдът намира, че този участник е формулирал не само дейностите, но и начините (методите, средствата, подхода), чрез които той ще изпълни възложената поръчка, поради което неговата оферта е отговаряла на предварително обявените условия от възложителя и не са били налице основанията на чл. 107, ал. 1, т. 2, б. „а“ ЗОП за неговото отстраняване.
При преглед на предложението на „Енерджидизайн“ ЕООД (л. 405 –л. 439 от пр.) се установява, че той е формулирал различните дейности и методи на изпълнение съобразно етапите на работа (работна среща, подготвителен етап, събиране и обработка на подготвителна информация, запълване на липсващи данни) и съобразно изработването на отделните части от проекта, като там е посочил как ще се изготвят, какво ще съдържат в своята текстова и графична част, кои експерти ще участват и как ще се осъществява комуникацията с възложителя.
По отношение на авторския надзор също е посочил, какви дейности и как ще се осъществяват при изпълнение на възложената работа: ще дава указания и решения по време на изпълнението при възникване на непредвидени обстоятелства при реализирането на проекта; ще присъства на обекта по покана на възложителя; ще участва в приемателната комисия; ще присъства при съставяне и подписване на задължителните протоколи и актове по време на строителството и в случаите на установяване на точно изпълнение на проекта, заверки при покана от страна на Възложителя н др.; ще наблюдава изпълнението на строежа по време па целия период за спазване на предписанията, съдържащи се в проекта за точното му изпълнение от страна на участниците в строителството; ще участва при изработването и съгласуването на промени в проектната документация при необходимост по искане на Възложителя и/или по предложение на строителния надзор и др.; ще извърши заверка на екзекутивната документация за строежа след изпълнение на обектите.
Съдът намира, че този участник също е формулирал дейностите и начините (методите, средствата, подхода), по които той ще изпълни възложената поръчка, поради което неговата оферта е отговаряла на предварително обявените условия от възложителя и не са били налице основанията на чл. 107, ал. 1, т. 2, б. „а“ ЗОП за неговото отстраняване.
Въз основа на изложените фактически и правни съображения съдът приема, че кандидатите „Богоев консулт“ ЕООД и „Енерджидизайн“ ЕООД са неправомерно отстранени от участие в процедурата. Установеното нарушение правилно е квалифицирано от РУО като нередност по смисъла на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е определен размер на финансова корекция от 25 % върху допустимите разходи.
Според легалното определение, дадено в чл.2 (36) от Регламент (ЕС) №1303/2013 „нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В казуса са изпълнени и трите кумулативни условия, за да се приеме, че е налице нарушение, което съставлява „нередност“ по смисъла на чл. 2 (36) от Регламент (ЕС) №1303/2013.
Безспорно Община Кубрат има качеството на икономически субект по смисъла на чл.2 (37) от Регламент (ЕС) №1303/2013, защото участва като бенефициент в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове по силата на сключения административен договор по ПРСР. В това си качество тя е предприела действия по възлагане на определени дейности чрез провеждане на обществена поръчка, при което е допуснала констатираното по-горе нарушение. Същото правилно и обосновано е квалифицирано от РУО като нередност по смисъла на т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.
По правило тези нарушения биха довели до нанасяне на вреда на бюджета на Съюза чрез извършване на неоправдан разход, тъй като са ограничили конкуренцията и възможността в условията на публично, открито и равнопоставено състезание да се обсъдят и преценят повече оферти, като се избере най-доброто и ефективно предложение. Жалбоподателят не е ангажирал доказателства, които категорично и безспорно да сочат, че отстранените участници не биха били определени за изпълнител, поради което не може да се приеме, че допуснатото нарушение няма финансово влияние и не съставлява нередност.
Въз основа на така изложените съображения съдът приема, че са били налице фактическите и правни основания по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ за извършване на процесната финансова корекция. Оспореното решение се явява правилно и законосъобразно, поради което подадената жалба като неоснователна и недоказана следва да се отхвърли.
При този изход на делото и с оглед разпоредбата на чл. 143, ал. 3 от АПК в полза на ответника следва да се присъдят сторените в това съдебно производство разноски- дължимо юрисконсултско възнаграждение. Същите са своевременно предявени и доказани в размер на 100 лв., определен на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ и във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.
Мотивиран така Разградският административен съд
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Кубрат против Решение за определяне на финансова корекция № 03-РД/ 4331 от 15.08.2024 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Програма „Развитие на селските райони“ 2014-2020, с което е определена финансова корекция в размер на 3 539, 78 лв. без включен ДДС.
ОСЪЖДА Община Кубрат да заплати на Държавен фонд „Земеделие“ сумата от 100 (сто) лева - дължими деловодни разноски.
Решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщението му пред Върховния административен съд.
| Съдия: | /п/ |