Р Е Ш Е Н И Е
№ 144
гр. Русе, 25.05.2023 год.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Русенският административен съд, в публичното заседание на двадесет и седми април две хиляди и двадесет и трета
година в състав:
Съдия: ГАЛЕНА
ДЯКОВА
при секретаря ДИАНА МИХАЙЛОМА като разгледа
докладваното от съдия ДЯКОВА административно
дело № 116 по описа за 2023 година, за да се произнесе, взе
предвид:
Производството е по чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), вр. с чл. 145 и сл. по глава
X от Административно-процесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба
от Фондация „Идеин развитие“ със седалище гр. Русе, представлявана от
управителя К. Г. Г.- К. против Решение за определяне на финансова корекция № РД-02-14-165/08.02.2023
г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на НО (националният орган) на програма „ИНТЕРРЕГ V-A“ Румъния
България 2014-2020. С решението на жалбоподателя е определена финансова
корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи (допустими
разходи без собствен принос на бенефициера – 27 390,73 лв. без ДДС),
финансирани от Европейските структурни фондове по Договор № CS-03/06.02.2020
г., сключен с изпълнителя Сдружение „Клуб отворено общество – Русе“на стойност
27 950,00 лв. без ДДС.
Според
жалбоподателя, административният орган е издал оспорения акт в противоречие с
материалноправните норми. В жалбата се посочва на първо място, че не е налице
твърдяното от органа нарушение на ЗУСЕФСУ и ПМС № 160/01.07.2016 г. за
определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на
договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на
безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ПМС № 160/2016 г.) като са изложени поотделно аргументи по отношение на всяка
една от посочените от административния орган нарушени разпоредби. На следващо
място се твърди, че нарушението неправилно е квалифицирано като нередност по т.
14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (за
краткост по-долу наричана само Наредба за посочване на нередности), която точка
визира неправилно приложение на критерии за подбор, а в случая констатациите са
за неправилно формулирано изискване към участниците.
Иска се от Административния
съд да отмени решението на ръководителя на НО като незаконосъобразно.
Претендират се направените по делото разноски.
Ответникът по жалбата – ръководителят на НО на Програма
„ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020“, чрез процесуалния си представител, в
писмо вх.№ 131/04.04.2023 г. (л. 53-59), с което административният орган е
представил преписката по издаване на оспореното решение, поддържа становище за
неоснователност на жалбата, като излага подробни и мотивирани доводи за
законосъобразност на административния акт. Иска се жалбата да бъде оставена без
уважение като е заявена и претенция за присъждане на разноски за юрисконсултско
възнаграждение. Направено е и възражение за прекомерност на претендираното от
жалбоподателя адвокатско възнаграждение.
Русенският административен съд,
след като обсъди данните по делото и доводите на страните, след преценка на
събраните по делото писмени доказателства, намира жалбата за процесуално
допустима, подадена в 14-дневния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК от надлежна
страна, адресат на индивидуалния административен акт, имаща право и интерес от
обжалването.
От фактическа страна, въз основа на събраните доказателства, съдът приема
за безспорно установено по делото следното:
Фондация „Идеин
развитие“ е бенефициер по сключен административен договор с МРРБ за
предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020 г. с № РД-02-29-272 от
15.08.2018 г. (л. 29 и сл. от адм. преписка). Договорът касае предоставяне от НО
на жалбоподателя като партньор по проекта, на безвъзмездно финансиране по
програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България
2014-2020, по проектно предложение, озаглавено „Integrated risk
management and efficient reactions of authorities for civil safety“. Общият размер на бюджета по проекта е 988 827,18 евро, като
размерът на безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%, 13% е размерът на
националното съфинансиране, 2% –
собствен принос на бенефициера. Общият размер на бюджета
на партньора Фондация „Идеин развитие“ е 158 522,14 евро, от които 134 743,81
евро от ЕФРР, 20 606,31 евро – национално финансиране и 3 172,02 евро
– собствен принос.
В
изпълнение на проекта жалбоподателят е провел процедура за избор на изпълнител
с публична покана по чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ с предмет „Организиране на
обучения за обмен на добри практики“, по обособени позиции – Обособена позиция
1: Логистична организация на 2 (две) обучения в Румъния; Обособена позиция 2:
Предоставяне на експерти – обучители и координатор за провеждане на обучения в
Румъния и работилници (уъркшопи) за обмен на опит в Румъния и България. Проект ROBG-393 “Civil Safety – интегрирано управление на риска и
ефективни реакции на органите за гражданка безопасност“. Прогнозната стойност
на поръчката е в размер на 28 030,83 лева без ДДС за обособена позиция 1 и
28 416,67 лева без ДДС за обособена позиция 2. По процедурата е постъпила
една оферта и за обособена позиция 1 е сключен договор Договор № CS-03/06.02.2020 г. със Сдружение „Клуб Отворено общество – Русе“на
стойност 27 950,00 лева без ДДС.
При НО е
постъпило уведомление за съмнение за нередност/измама без данни за номер и дата
(л. 27-28 от преписката), в което експертът сочи, че според него е налице нарушение
на чл. 51, ал. 3 от ЗИСЕФСУ във връзка с чл. 3, ал. 13, т. 1 и ал. 14 от ПМС №
160/2016 г., при провеждане на процедурата, в частта и по обособена позиция 1, което
нарушение представлява нередност, имаща финансов ефект по т. 14 от Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Във връзка със сигнала
за нередност до жалбоподателя било отправено писмо, изх. № 99-00-3-72(5)/28.10.2022
г. (л. 18-26 от преписката), с което той е уведомен, че е налице сигнал за
нередност, ведно с намерение на НО да наложи финансова корекция. В писмото
констатациите на подателя на сигнала били възприети от НО и нарушението на чл. 51,
ал. 3 от ЗИСЕФСУ във връзка с чл. 3, ал. 13, т. 1 и ал. 14 от ПМС № 160/2016 г.
също било квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към Наредбата
за посочване на нередности като била посочена и следващата се за тази нередност
финансова корекция съобразно същото приложение. На фондацията бил даден
двуседмичен срок да представи своите коментари, бележки и/или допълнителни
документи.
В преписката
липсват данни за подадени от жалбоподателя възражения.
На 08.02.2023 г.
ръководителят на НО на Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020“ издал
оспореното пред настоящата инстанция Решение № РД-02-14-165/08.02.2023 г. (л.
9-16 от преписката). Решението е съобщено на жалбоподателя чрез изпращане по
пощата на 16.02.2023 г. (л. 17 от преписката). Жалбата срещу решението е депозирана
в деловодството на АС – Русе чрез изпращане с куриерска фирма на 01.03.2023 г.
При така
установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е
процесуално допустима като подадена от лице – адресат на административен акт,
за който изрично е предвидена възможност за провеждане на съдебен контрол, и в
срока по чл. 149, ал. 1 от АПК.
Решението,
издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, е постановено от компетентен
орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта. Оспореният акт е издаден от Националния орган по програмата за
сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България“. Националният орган,
съответстващ на Управляващия орган, с координираща роля за територията на България,
е Министерството на регионалното развитие и благоустройството, като със Заповед
№ РД-02-14-789/17.08.2022 г. на Министъра на регионалното развитие и
благоустройството за ръководител на НО е определен заместник-министър Д. Г., която
е подписала оспорваното решение в качеството си на ръководител на НО по
Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020“.
По компетентността
на органа, издател на административния акт, няма и спор.
Решението е
издадено в задължителната по закон писмена форма – чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с
чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. От формална страна актът съдържа фактически и правни
основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо
основание за издаване на акта е посочен сигнал за нередност. Фондация „Идеин
развитие“ е била уведомена за констатираната нередност. С решението си, НО на Програма
„Интеррег V-А Румъния – България“ приключва сигнала за нередност, с определяне
на финансова корекция на фондацията.
Законодателят е
регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ преди издаване
на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. В чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ
е предвидено, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето
на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от
бенефициента доказателства и направените от него възражения. В настоящия случай
не се спори, че изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е спазено. Жалбоподателят
не се е възползвал от предоставената му възможност за възражения.
Материалната
законосъобразност на акта за определяне и налагане на финансова корекция се
свързва с проверка налице ли е соченото от органа основание за налагането й,
правилно ли е определен размера и налице ли са пречки за настъпване на
разпоредените последици.
Съгласно чл. 69
ал. 1 от ЗУСЕФСУ, Управляващите органи провеждат процедури по администриране на
нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013.
Според ал. 2 от същия член, процедурата по администриране на нередност започва
по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В
конкретния случай процедурата по администриране на нередност е започнала по
сигнал за нередност. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания – „за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ“. В конкретния случай не е спорно, че Фондация „Идеин
развитие“ не е възложител по реда на ЗОП и на основание чл. 49, ал. 2, т. 2 от
ЗУСЕСИФ следва при определяне на външен изпълнител да прилага правилата на
Глава Четвърта от ЗУСЕСИФ (чл. 50 – чл. 54). Съгласно чл. 54 от ЗУСЕСИФ
правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата
за избор с публична покана се определят с нормативен акт на Министерския съвет.
Такъв акт е ПМС № 160/2016 г.
Дефиницията за
нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския
парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за
отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, според която това е всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Същата
дефиниция е възприета и от националния законодател в чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ и чл. 1, т. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Чл. 2, т. 37
определя като „икономически оператор ― всяко физическо или юридическо
лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските
структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която
упражнява правомощията си като публичен орган. Доколкото в случая Фондация
„Идеин развитие“ участва като бенефициер (партньор) в изпълнението на помощта
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, същата несъмнено се явява
икономически оператор, който може да бъде субект на извършена нередност по
смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013г. В този смисъл първият елемент
от фактическия състав на „нередността“ е налице.
Вторият елемент от
фактическия състав на нередността е действие или бездействие, което води до
нарушението на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано
с неговото прилагане. В тежест на административният орган е, с оглед на чл. 170
ал. 1 от АПК, да докаже, че има нарушения на правото на ЕС или националното
законодателство, извършени от жалбоподателя по проведената процедура за възлагане.
В случая, не е
налице спор между страните относно установените фактически обстоятелства и те
се свеждат до следното: жалбоподателят е определил изпълнител на услуга
„Организиране на обучения за обмен на добри практики – Обособена позиция 1 –
Логистична организация на две обучения в Румъния“ след провеждане на процедура
за избор с публична покана по реда на глава Четвърта от ЗУСЕСИФ и на ПМС №
160/2016 г. При обявяване на процедурата, в раздел ІІІ.2.) Технически
възможности и/или квалификация (по чл. 3, ал. 13 от ПМС № 160/01.07.2016 г.) на
поканата, възложителят поставил към кандидатите (и за двете обособени позиции)
следното условие:
„Кандидатите
следва да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези
на поръчката, най-много за последните три години от датата на подаване на
офертата, съгласно чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС № 160 от 1 юли 2016 г. , както
следва: през последните три години, считано от датата на подаване на офертата
кандидатите трябва да са изпълнили успешно минимум 2 дейности, които са
идентични или сходни (попадащи в обхвата) с предмета на поръчката: 1) Дейности
по организиране на обучения, семинари, работни срещи и други събития“.
За доказване на
минималните изисквания, възложителят е изискал от кандидатите да представят –
„Списък на изпълнените доставки или услуги, които са еднакви или сходни с
предмета на поръчката, най-много за последните три години от датата на подаване
на офертата в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е
започнал дейността си, включително стойностите, датите и получателите (в
свободен текст)“.
Съгласно чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕФСУ
бенефициентите по чл. 49, ал. 2, т. 2 (какъвто безспорно е жалбоподателят) определят
изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване
принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, спазване на
основните права и недопускане на дискриминация. В чл. 51, ал. 3 от ЗУСЕФСУ е
предвидено, че бенефициентите може да включат в поканата изисквания за
икономическото и финансовото състояние и за техническите възможности и/или
квалификацията на кандидатите за изпълнител. От своя страна в чл. 3, ал. 13 от
ПМС № 160/2016 г. се посочва, че когато в публичната покана са включени изисквания
за технически възможности и/или квалификация на кандидатите, бенефициентът може
в зависимост от характера, количеството и обекта на процедурата да изиска от
тях да представят един или няколко от следните документи:
1. списък на изпълнените
доставки или услуги, които са еднакви или сходни с предмета на поръчката,
най-много за последните 3 години от датата на подаване на офертата в зависимост
от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си,
включително стойностите, датите и получателите, придружен от препоръки за
добро изпълнение;
2. списък на изпълненото
строителството, сходно с предмета на поръчката, най-много за последните 5
години от датата на подаване на офертата в зависимост от датата, на която
кандидатът е учреден или е започнал дейността си, придружен от препоръки за
добро изпълнение; тези препоръки посочват стойността, датата и мястото на
строителството, както и дали то е изпълнено в съответствие с нормативните
изисквания;
3. описание на техническото
оборудване за осигуряване на качеството и оборудването за изпитване и
изследване;
4. декларация за
техническото оборудване, с което разполага кандидатът, при процедури за
строителство и услуги;
5. списък на технически лица
и/или организации, включени или не в структурата на кандидата, включително
тези, които отговарят за контрола на качеството, а при възлагане на
строителство – лицата, които ще изпълняват строителството;
6. сертификати, които
удостоверяват съответствието на кандидата със стандарти за системи за
управление на качеството, като се посочват системите за управление на
качеството чрез съответната серия европейски стандарти или еквивалентни
сертификати, издадени от органи, установени в други държави членки, или други
доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството или за
опазване на околната среда;
7. други документи по
преценка на бенефициента.
Наред с това
разпоредбата на чл. 3, ал. 14 от ПМС № 160/2016 г. регламентира, че
изискванията за икономическото и финансовото състояние и за техническите възможности
и/или квалификация, които се определят от бенефициента, трябва да са съобразени
със стойността и предмета на възлагане, както и с обема и сложността на
дейностите, които ще се извършват.
В настоящия
случай НО е приел, че тъй като при определяне на документите, с които
кандидатите могат да докажат изпълнение на изискването за изпълнение минимум
две дейности, идентични или сходни с предмета на поръчката, възложителят е
изискал представяне само на списък с изпълнените през последните три години преди
датата на подаване на офертата дейности, без да е посочил, че този списък
следва да е придружен с препоръки за добро изпълнение, то е налице нарушение на
цитираната по-горе разпоредба на чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС № 160/2016 г.,
обвързвайки я с нормите на чл. 51, ал. 3 от ЗУСЕФСУ и чл. 3, ал. 14 от ПМС №
160/2016 г.
Комисията,
извършваща проверка за съответствието на офертите с предварително обявените от
бенефициера условия, е установила по отношение на кандидата Сдружение „Клуб
Отворено общество – Русе“ наличие на представен списък на изпълнените услуги,
които са еднакви или сходни с предмета на поръчката през последните три години,
считано от датата на подаване на офертата, съдържащ дата, предмет на услугата,
стойност на извършената услуга, период на изпълнение, възложител и описание на
извършените дейности. Комисията е констатирала, че участникът отговаря на
критериите за подбор и е допуснато до
следващ етап в процедурата – разглеждане на техническото предложение.
Според НО
обстоятелствата, свързани с липсата на съответствие със заложените от
възложителя изисквания по отношение на техническите възможности и/или
квалификация на кандидата, не са били изяснени в хода на разглеждане на
съответствието с критериите за подбор, като от участника не са поискани
допълнителни документи или информация. Във връзка с това НО е извел извод, че
бенефициерът е пропуснал да установи несъответствие на участника с поставените
критерии за подбор, като се е ограничил да изискването, записано в публичната
покана, без да съобрази и нормата на чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС № 160/2016 г. в
цялост, което според НО има за пряка последица определянето за изпълнител на
кандидат, който не отговаря на критериите за подбор. Липсата на препоръки за
добро изпълнение е основание за прилагането от оценителите на чл. 8, ал. 3, т.
3 от ПМС № 160/2016 г., а именно до отстраняване на кандидата, който не
отговаря на изискванията на възложителя.
Посочените
изводи на административният орган не могат да бъдат споделени по следните
съображения:
Безспорно е, че
разпоредбата на чл. 51, ал. 3 от ЗУСЕФСУ дава право на бенефициера при
осъществяване на процедурата по избор на изпълнител чрез публична покана, да
постави или не изисквания към кандидатите за изпълнител относно тяхното
икономическо и финансово състояние, както и по отношение на техните технически
възможности и квалификация. За разлика от ЗОП, който в чл. 59, ал. 1 определя
изчерпателно критериите за подбор, които възложителите по ЗОП могат да
използват и съответно в чл. 60, чл. 61, ал. 1, и чл. 63, ал. 1 – конкретните
изисквания, които могат да бъдат поставяни пред кандидатите и участниците в
обществена поръчка, като не се допуска отклонение от посочените разпоредби
предвид нормите на чл. 59, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП, нито в ЗУСЕФСУ, нито в ПМС №
160/2016 г. не са уредени конкретните критерии, които бенефициерът може да прилага
при провеждане на процедура по възлагане с публична покана по ПМС № 160/2016 г.
Нормата на чл. 51, ал. 3 от ЗУСЕФСУ предвижда единствено възможността
бенефициерът да включи в поканата изисквания за икономическото и финансовото
състояние и за техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите за
изпълнител, като в същото време в. чл. 3, ал. 13 от ПМС № 160/2016 г. са
изброени, но неизчерпателно, документите, които могат да бъдат изисквани от
участниците. Действително, нормата на чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС № 160/2016 г.
предвижда като един от възможните документи, които могат да бъдат изисквани,
списък на изпълнените доставки или услуги, които са еднакви или сходни с
предмета на поръчката, най-много за последните 3 години от датата на подаване
на офертата в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е
започнал дейността си, включително стойностите, датите и получателите, придружен
от препоръки за добро изпълнение. В същото време обаче с т.7 от ал. 13 на
чл. 3 от ПМС № 160/2016 г. се допуска бенефициерът да изисква и други документи
по своя преценка. Нормата, както вече се посочи не обвързва конкретно
изискване, поставено като критерий за подбор, да се доказва с точно конкретен
от изброените в чл. 3, ал. 13 от ПМС № 160/2016 г. документи, а дори и допуска
приемането на каквито и да е други документи, каквито бенефициерът прецени, че
биха удостоверили съответствието на кандидата с поставените критерии. Видно, че
законодателят е дал значително по-голяма свобода на бенефициерите, които не са
възложители по ЗОП в сравнение с бенефициерите, които са длъжни да прилагат
правилата на ЗОП, които са значително по-рестриктивни.
В случая
жалбоподателят е изискал за доказване съответствието с поставения критерий за
подбор, кандидатите да представят само списък на изпълнените дейности, като е
определил неговото съдържание така както е посочено в чл. 3, ал. 13, т. 1 от
ПМС № 160/2016 г., приемайки че този документ е достатъчен за удостоверяването
изпълнението на поставения критерий. Разпоредбата на чл. 3, ал. 13 от ПМС №
160/2016 г. няма императивен характер от една страна поради използвания термин
„може“, а от друга страна и поради факта, че допуска изискването и на други
документи извън изброените, които също могат да бъдат изискани от кандидатите.
С оглед на това съдът намира, че в настоящия случай нормата на чл. 3, ал. 13,
т. 1 от ПМС № 160/2016 г. не е нарушена от жалбоподателя, доколкото
разпоредбата (за разлика от чл. 63, ал. 1 във връзка с чл. 59, ал. 3 от ЗОП)
има указателен характер по отношение на възможностите на бенефициерите да
определят сами изискуемите документи като разбира се тези документи следва да
са съобразени с вида на поставения критерий за подбор, както и с предмета,
обхвата, стойността и сложността на поръчката. В настоящия случай НО не твърди
изброените обстоятелства да не са съобразени и изисквания документ да не е
съобразен с тях.
Разбира се,
представянето на препоръки за добро изпълнение към списъка на изпълнените
дейности цели да удостовери пред възложителя, че декларираните дейности са
изпълнени качествено като по този начин се гарантира, че кандидатът
действително разполага с техническите възможности да изпълни качествено
поръчката, за която кандидатства. Неизискването на такива препоръки за добро
изпълнение обаче не препятства бенефициерите, чрез оценителната комисия, да
установят това действително добро изпълнение като на основание чл. 8, ал. 1 от
ПМС № 160/2016 г. изискат представянето в определен срок на допълнителни
доказателства за обстоятелствата, посочени в офертата. Фактът,че в конкретния
случай такива доказателства не са изисквани не обосновава нарушение на чл. 3,
ал. 13, т. 1 от ПМС № 160/2016 г.
На следващо
място в оспореното решение не се обосновава наличието на нарушение на чл. 3,
ал. 14 от ПМС № 160/2016 г. като всъщност никъде не се сочат фактически
обстоятелства за несъобразяване на поставеното изискване за технически
възможности и/или квалификация към кандидатите със стойността и предмета на
възлагане, както и с обема и сложността на дейностите, които ще се извършват.
Така извода на
НО, че „с така поставените изисквания възложителят е нарушил чл. 51, ал. 3 от
ЗУСЕФСУ, във връзка с чл. 3, ал. 13, т. 1 и ал. 14 от ПМС № 160/01.07.2016 г.,
като при дефиниране на критериите относно изискванията за технически
възможности и/или квалификация на кандидатите за изпълнител в публичната покана
и посочване на изискуемите документи и информация, възложителят не е съобразил
в цялост нормата на чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС № 160 от 01.07.2016 г., според
която списъкът на изпълнените услуги следва да е придружен от препоръки за
добро изпълнение, в резултат на което и такива не се съдържат в офертата на
участника, определен за изпълнител по ОП 1“, се явява необоснован. Липсата на
соченото от НО нарушение на националното законодателства води до
незаконосъобразност на издаденото решение за определяне на финансова корекция.
В допълнение на всичко изложено до тук, съдът намира за нужно да посочи, че
дори и да се приеме обратната теза, а именно че е налице нарушение на чл. 3,
ал. 13, т. 1 от ПМС № 160/2016 г. (само това нарушение, но не и такова на чл.
51, ал. 3 от ЗУСЕФСУ и на чл. 3, ал. 14 от ПМС № 160/2016 г.) поради това, че в
отправената публична покана жалбоподателят не е посочил, че изискуемия списък с
изпълнени еднакви или сходни дейности за последните три години следва да бъде
придружен с препоръки за добро изпълнение, то наличието на такова нарушение
само по себе си не е достатъчно за да бъде определена финансова корекция.
Задължително условие за законосъобразността на оспореното решение е нарушението
да е правилно квалифицирано като нередност, той като от това пряко зависи и
определения размер на финансовата корекция. В случая НО е квалифициран
нарушението като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности. Тази точка се намира в Раздел ІІ от
приложението, където се включват нередности, свързани с оценяване на
предложения и избор на изпълнител. По същество точка 14 дефинира като нередност
случаите, в които критериите за подбор или
техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са
приложени неправилно. Дадено е и следното описание на нередността по т. 14 – „Критериите за подбор или техническите
спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в
резултат на което: – определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който
не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или –
отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до
разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор
или техническите спецификации са били спазени. Не е налице нередност, ако
възложителят докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил определен
за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово влияние и не се определя
финансова корекция“.
Във връзка с тази квалификация на
нередността, НО посочва, че в конкретния случай поради неправилно приложен
критерий за подбор е определен за изпълнител кандидат, който не отговаря на
критериите за подбор, поставени от възложителя. Този извод на НО на първо място
не кореспондира с установените по делото фактически обстоятелства. Изрично и
самият НО посочва, че в случая критерият за подбор представлява изискване
кандидатите да са изпълнили минимум 2 дейности с еднакъв или сходен предмет
като този на поръчката през последните три години преди датата на подаване на
офертата., за доказване на което изискване кандидатът следва да представи
списък с определено от бенефициера в публичната покана съдържание. От данните
по делото категорично се установява , че участникът избран за изпълнител е
изпълнил поставените условия. Фактът, че участникът не е представил препоръки
за добро изпълнение, каквито не са му били изискани, не води до извод, че
офертата му не отговаря на изискванията на възложителя, точно обратното –
офертата отговаря на изискванията, такива, каквито са поставени от бенефициера.
На следващо място не може да се каже, че в настоящия случай е налице неправилно
прилагане на критерий за подбол, тъй като оценителната комисия е съобразила
изцяло действията с поставените от възложителя изисквания към кандидатите. В
заключение следва да се отбележи и обстоятелството, че НО сам посочва, че
възложителят е нарушил, изброените в решението разпоредби на ЗУСЕФСУ и ПМС №
160/2016 г., като при дефиниране на критерия за подбор и изискуемите за
доказване на изпълнението му документи не е съобразил в цялост нормата на чл.
3, ал. 13, т. 1 от ПМС № 160/2016 г. Това, както и цялостното описание на
нарушението от фактическа страна, сочи, че административният орган дефинира
процесното нарушение като такова във фазата на утвърждаване (определянето на
съдържанието) и публикуване на публичната покана и в частност на критерия за
подбор свързан с техническите възможности и/или квалификация на кандидатите.
Последващата констатация за неправилно приложение от оценителната комисия на
същия критерий за подбор не може да бъде свързана с посочените като нарушени правни
норми, доколкото същите се отнасят именно да фазата на определяне на критериите
за подбор, а не до прилагането им.
В случая ответникът определя едно
действие на бенефициера (определяне на документи, доказващи изпълнението на
критерий за подбор) като нарушение на
едни правни норми (чл. 51, ал. 3 от ЗУСЕФСУвъв връзка с чл. 3, ал. 13, т. 1 и
ал. 14 от ПМС № 160/2016 г.), а впоследствие квалифицира като нередност (по т.
14 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности) друго действие
(неправилно приложение на критерий за подбор във фазата на оценка на офертите)
без да посочва с това друго действие кои правни норми от националното
законодателство са нарушение.
Посоченото разминаване
представлява неправилно приложение на материалния закон, което е основание за
отмяна на оспорваното решение.
С оглед на
изложеното, съдът счита подадената жалба - за основателна, а оспореното решение
за незаконосъобразен административен акт и като такова следва да бъде отменено.
При този изход
от спора жалбоподателят има право на деловодни разноски. На основание чл. 143,
ал. 1 от АПК, ответникът в лицето на МРРБ дължи на жалбоподателя разноски в
размер на 754,80 лв. от които 700 лева адвокатски хонорар и 54,80 лв. заплатена
държавна такса. Съдът намира за неоснователно възражението на ответника за
прекомерност на заплатеното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение, тъй
като същото съобразно материалния интерес по делото (25% от 27 390,73 лв.
или 6 847,65 лв.) е далеч под минималния размер по чл. 8, ал. 1 във връзка
с чл. 7, ал. 2, т. 2 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалбата на Фондация „Идеин развитие“ със седалище гр.
Русе, представлявана от управителя К. Г. Г. – К. против Решение за определяне
на финансова корекция № РД-02-14-165/08.02.2023 г. на заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Националният орган
на програма „ИНТЕРРЕГ V-A“ Румъния България 2014-2020, с което на жалбоподателя
е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите
разходи (допустими разходи без собствен принос на бенефициера – 27 390,73
лв. без ДДС), финансирани от Европейските структурни фондове по Договор №
CS-03/06.02.2020 г., сключен с изпълнителя Сдружение „Клуб отворено общество –
Русе“на стойност 27 950,00 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА Министерство
на регионалното развитие и благоустройството гр. София да заплати на Фондация „Идеин развитие“ със
седалище и адрес на управление гр. Русе, ул. „Зайчар“ № 9, ЕИК *********,
представлявана от управителя К.Г. Г. – К. сумата от 754,80 лева (седемстотин
петдесет и четири лева и осемдесет стотинки), разноски по делото.
Решението може да се обжалва с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му
на страните пред Върховния административен съд.
Съдия: