Решение по дело №222/2015 на Окръжен съд - Стара Загора

                                        Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

№  417                                             22.08.2019 г.                         град С.З.                                   

 

            В ИМЕТО НА НАРОДА

СТАРОЗАГОРСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД         ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ

На 31.10.                                                                                         2018 година

В публичното заседание в състав:

         ПРЕДСЕДАТЕЛ: АННА ТРИФОНОВА

 

СЕКРЕТАР: ДАНИЕЛА КАЛЧЕВА

изслуша докладваното от съдия ТРИФОНОВА

търговско дело № 222 по описа за 2015 година

        

Предявен е иск с правно основание по чл. 92 ал. 1 от ЗЗД.

 

Производството по делото е образувано по искова молба от О.С. против “П.” ООД – гр.С.З. и “Д.Т.” ООД – гр.В. в качеството им на съдружници в ДЗЗД “С.” град С.З. с искане ответниците солидарно да заплатят на ищеца сумата от 649 899,06 лв., представляваща неустойка за забава по Договор за изпълнение на обществена поръчка № 8 – 58/05.02.2013г., сключен между О.С. и ДЗЗД “С.”, ведно със законната лихва върху сумата, считано от датата на предявяване на иска до окончателното й изплащане.

 

Ищецът твърди в исковата молба, че е възложител, а ДЗЗД “С.”, ЕИК ***** - изпълнител по Договор за изпълнение на обществена поръчка № 8 - 58/05.02.2013г. с предмет: “Строителство на канални помпени станции (КПС), напорни тръбопроводи и колектори в рамките на проект „Интегриран проект за воден цикъл на С. - I етап” със следните подобекти:

Подобект 1: Строителство на обект КПС „П." на напорни тръбопроводи до изливна шахта и обект КПС „Х." и напорни тръбопроводи до изливна шахта;

Подобект 2: Строителство на обект Колектор „К." (от СРШ (ОК8) на ул. *** до КПС П.) и Колектор П. (от съществуващ канал (ОК205) на ул. *** до КПС „П.");

Подобект 3: Строителство на обект Довеждащ колектор „С." (от изливна шахта на напорни тръбопроводи от КПС „П." и КПС „Х." до ПСОВ „С.").

Твърди, че договорът е сключен между страните на 05.02.2013 г., като срокът му е определяем. Начинът на определянето му е посочен в чл. 2 ал. 1, съгласно който срокът на договора е 220 календарни дни и започва да тече от датата на подписване на протокол № 2 за откриване на строителната площадка на обекта съгласно Наредба № 3 за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Протокол № 2 е съставен на 22.03.2013г., поради което ищецът счита, че договорените строително-монтажни работи (СМР) следвало да бъдат изпълнени до 28.10.2013 г. и срокът на Договора следвало да изтече на същата дата.

Ищецът сочи, че са били уговорени и модалитети относно срока за изпълнение на строителството - предмет на Договора, като съгласно чл. 23, ал. 1 от Договора, при спиране на строителството вследствие на непредвидени обстоятелства срокът на Договора се увеличавал със срока на спирането.

Отделно, в утвърдената от Възложителя документация за обществената поръчка, а именно - в т. 3.3. „Място и срок за изпълнение на поръчката", било предвидено, че: „Срокът за изпълнение на строителството е до 31.12.2014 г., при спазване на разпоредбите на чл. 15 от Закона за устройството на Черноморското крайбрежие (ЗУЧК), като дефектите (ако има проявили се) се отстраняват от и за сметка на Изпълнителя, в рамките на поетия от Изпълнителя гаранционен срок.

Независимо от обстоятелствата, всички строително-монтажни работи следвало да приключат не по-късно от 31.12.2014 г.

Срокът за изпълнение, предложен от участника, определен за изпълнител, се вписва в договора за изпълнение на обществената поръчка.”

Следователно срокът за изпълнение на строителството не тече в периода 15 май - 01 октомври от съответната година.

Ищецът посочва конкретно периодите от време, в което започналото по договора изпълнение на СМР е било спряно:  15.05.2013 г. - 17.10.2013 г. (156 календарни дни) - на осн. чл. 15 от ЗУЧК; 19.10.2013 г. - 01.11.2013 г. (14 календарни дни) - поради откриване на археологически структури на нивото на елементите на техническите структури и за извършване на аварийни археологични проучвания; 16.12.2013 г. - 06.02.2014 г. (53 календарни дни) - поради откриване на археологически структури на нивото на елементите на техническите структури и за извършване на аварийни археологични проучвания; 27.05.2014 г. - 01.10.2014 г. (128 календарни дни) - на осн. чл. 15 от  ЗУЧК или общо за срок от 351 календарни дни. Поради това следвало да се приеме, че  срокът за изпълнение, респективно - срокът на договора, е бил удължен до 13.10.2014 г.

Ищецът твърди, че като възложител е изпълнявал стриктно задълженията си по договора.

В изпълнение на същия /чл. 2 ал. 5 б. “а”/ превел на изпълнителя авансово плащане в размер на 20 % от общата стойност на обществената поръчка - 6 498 990,63лв. без ДДС, които 20% възлизат на 1 299 798,13 лв. без ДДС. За сумата изпълнителят е издал Фактура № **********/12.02.2013 г., като дължимият аванс в общ размер 1 559 757, 76 лв. с включен ДДС е бил преведен на изпълнителя с преводно нареждане от 12.02.2013г.

Ищецът твърди, че в качеството си на възложител е извършвал и договорените между страните междинни плащания по издадените от изпълнителя фактури за изпълнени СМР, както следва:

- По Фактура ********** от 22.04.2013 г. за сумата от 313 205,16 лв., дължими за извършени СМР, удостоверени с: Протокол (акт образец 19) от 18.04.2013 г. за извършени СМР на подобект „КПСт. Х. и напорни тръбопроводи до изливна шахта" в периода 25.03.2013 - 18.04.2013 г., и Протокол (акт образец 19) от 18.04.2013 г. за извършени СМР на подобект „КПСт. П. и напорни тръбопроводи до изливна шахта" в периода 25.03.2013 - 18.04.2013 г., възложителят извършил плащане с преводно нареждане от 23.04.2013 г.

Поради поправки и зачерквания Фактура ********** не била приета от управляващия орган по проекта; същата е била анулирана и вместо нея била издадена Фактура **********/29.08.2013 г. на същата стойност, дължима за същите СМР. Тя от своя страна не била приета поради същите причини; била е анулирана и вместо нея била издадена Фактура ********** от 29.08.2013 г. на същата стойност, дължима за същите СМР.

- По Фактура ********** от 30.04.2013 г. за сумата от 307 303,61лв., дължими за извършени СМР, удостоверени с: Протокол (акт образец 19) от 26.04.2013 г. за извършени СМР на подобект „КПСт. П. и напорни тръбопроводи до изливна шахта" в периода 18.04.2013 г. - 26.04.2013 г., и Протокол (акт образец 19) от 26.04.2013 г. за извършени СМР на подобект „КПСт. Х. и напорни тръбопроводи до изливна шахта" в периода 18.04.2013 г. - 26.04.2013 г., възложителят извършил плащане с преводно нареждане от 30.04.2013 г.  Поради поправки и зачерквания Фактура ********** не била приета от управляващия орган по проекта; същата била анулирана и вместо нея е била издадена Фактура **********/29.08.2013 г. на същата стойност, дължима за същите СМР. Тя от своя страна не била приета поради същите причини; била е анулирана и вместо нея била издадена Фактура ********** от 29.08.2013 г. на същата стойност, дължима за същите СМР.

- По Фактура ********** от 16.05.2013 г. за сумата от 432 834,97 лв., дължими за извършени СМР, удостоверени с: Протокол (акт образец 19) от 13.05.2013 г. за извършени СМР на подобект „КПСт. П. и напорни тръбопроводи до изливна шахта" в периода 26.04.2013 г. - 13.05.2013 г., и Протокол (акт образец 19) от 13.05.2013 г. за извършени СМР на подобект „КПСт. Х. и напорни тръбопроводи до изливна шахта" в периода 26.04.2013 г. - 13.05.2013 г., възложителят е извършил плащане с преводно нареждане от 17.05.2013 г. Поради поправки и зачерквания Фактура ********** не била приета от управляващия орган по проекта; същата е била анулирана и вместо нея била издадена Фактура ********** от 29.08.2013 г. на същата стойност, дължима за същите СМР.

  - По Фактура ********** от 23.05.2013 г. за сумата от 299 831,75 лв., дължими за извършени СМР, удостоверени с: Протокол (акт образец 19) от 23.05.2013 г. за извършени СМР на подобект „КПСт. П. и напорни тръбопроводи до изливна шахта" в периода 13.05.2013 г. - 23.05.2013 г., и Протокол (акт образец 19) от 23.05.2013 г. за извършени СМР на подобект „КПСт. Х. и напорни тръбопроводи до изливна шахта" в периода 13.05.2013 г. - 23.05.2013 г., възложителят извършил плащане с преводно нареждане от 23.05.2013 г.

  - По  Фактура ********** от 28.05.2013 г. за сумата от 927 135,06 лв., дължима за извършени СМР, удостоверени с: Протокол (акт образец 19) от 28.05.2013 г. за извършени СМР на подобект „КПСт. П. и напорни тръбопроводи до изливна шахта" в периода 23.05.2013 г. - 28.05.2013 г., и Протокол (акт образец 19) от 28.05.2013 г. за извършени СМР на подобект „КПСт. Х. и напорни тръбопроводи до изливна шахта" в периода 23.05.2013 г. - 28.05.2013 г., възложителят извършил плащане с преводно нареждане от 03.06.2013 г.

  - По Фактура ********** от 03.06.2013 г. за сумата от 685 523,84 лв., дължими за извършени СМР, удостоверени с: Протокол (акт образец 19) от 31.05.2013 г. за извършени СМР на подобект „КПСт. Х. и напорни тръбопроводи до изливна шахта" в периода 23.05.2013 г. - 31.05.2013 г.; Протокол (акт образец 19) от 31.05.2013 г. за извършени СМР на подобект „КПСт. П. и напорни тръбопроводи до изливна шахта" в периода 23.05.2013 г. - 31.05.2013 г.; Количествено-стойностна сметка (акт образец 19) от 31.05.2013 г. за извършени СМР на подобект „Шахта отток 1" в периода 25.03.2013 г. - 31.05.2013 г.; Количествено-стойностна сметка (акт образец 19) от 31.05.2013 г. за извършени СМР на подобект „Шахта отток 2" в периода 25.03.2013 г. - 31.05.2013 г.; Количествено-стойностна сметка (акт образец 19) от 31.05.2013 г. за извършени СМР на подобект „Шахта въздушник 1" в периода 25.03.2013г. - 31.05.2013г.; Количествено-стойностна сметка (акт образец 19) от 31.05.2013 г. за извършени СМР на подобект „Шахта въздушник 2" в периода 25.03.2013 г. - 31.05.2013 г., и Количествено-стойностна сметка (акт образец 19) от 31.05.2013г. за извършени СМР на подобект „Шахта въздушник 3" в периода 25.03.2013 г. - 31.05.2013 г. Възложителят извършил плащане с преводно нареждане от 19.06.2013 г.

- По Фактура ********** от 12.11.2013 г. за сумата от 594 181,90 лв., дължима за извършени СМР, удостоверени с: Протокол (акт образец 19) от 12.11.2013 г. за извършени СМР на подобект „Довеждащ колектор С." в периода 25.03.2013 г. - 11.11.2013 г.; Протокол (акт образец 19) от  12.11.2013 г. за извършени СМР на подобект „КПСт. П. и напорни тръбопроводи до изливна шахта" в периода 01.11.2013 г. - 08.11.2013 г.; Протокол (акт образец 19) от 12.11.2013 г. за извършени СМР на подобект „Колектор П." в периода 01.11.2013 г. - 08.11.2013 г., и Протокол (акт образец 19) от 12.11.2013 г. за извършени СМР на подобект „КПСт. Х. и напорни тръбопроводи до изливна шахта" в периода 01.11.2013 г. - 11.11.2013 г., възложителят е извършил плащане с преводно нареждане от 13.11.2013 г.

- По Фактура ********** от 19.12.2013 г. за сумата от 309 596,81 лв., дължими за извършени СМР, удостоверени с: Протокол (акт образец 19) от 19.12.2013 г. за извършени СМР на подобект „Довеждащ колектор С." в периода 11.11.2013 г. - 09.12.2013 г., и Протокол (акт образец 19) от 05.12.2013 г. за извършени СМР на подобект „КПСт. Х. и напорни тръбопроводи до изливна шахта" в периода 11.11.2013 г. - 05.12.2013 г., възложителят е извършил  плащане  с  преводно  нареждане от 20.12.2013г.

  - По Фактура ********** от 19.02.2014 г. за сумата от 134 067,14 лв., дължима за извършени СМР, удостоверени с: Протокол (акт образец 19) от 19.02.2014 г. за извършени СМР на подобект „КПСт. П. и напорни тръбопроводи до изливна шахта" в периода 05.02.2014 г. - 15.02.2014 г., и Протокол (акт образец 19) от 19.02.2014 г. за извършени СМР на подобект „КПСт. П. и напорни тръбопроводи до изливна шахта" в периода 05.12.2013 г. - 15.02.2014 г., възложителят  извършил  плащане  с  преводно  нареждане от 20.02.2014г.

  - По Фактура ********** от 12.03.2014 г. за сумата от 119 428,37 лв., дължими за извършени СМР, удостоверени с: Протокол (акт образец 19) от 11.03.2014 г. за извършени СМР на подобект „КПСт. Х. и напорни тръбопроводи до изливна шахта" в периода 15.02.2014 г. - 25.02.2014 г., възложителят  извършил плащане с преводно нареждане от 12.03.2014 г.

  - По Фактура ********** от 10.04.2014 г. за сумата от 146 282,28 лв., дължима за извършени СМР, удостоверени с: Протокол (акт образец 19) от 10.04.2014 г. за извършени СМР на подобект „Колектор К. и колектор П." в периода 08.11.2013 г. - 08.04.2014 г.; Протокол (акт образец 19) от 10.04.2014 г. за извършени СМР на подобект „КПСт. П. и напорни тръбопроводи до изливна шахта" в периода 15.02.2014 - 08.04.2014 г., и Протокол (акт образец 19) от 10.04.2014 г. за извършени СМР на подобект „КПСт. Х. и напорни тръбопроводи до изливна шахта" в периода 25.02.2014 г. - 08.04.2014 г., възложителят извършил плащане с преводно нареждане от 11.04.2014 г.

  - По Фактура ********** от 30.04.2014 г. за сумата от 47 796,44 лв., дължими за извършени СМР, удостоверени с: Протокол (акт образец 19) от 30.04.2014 г. за извършени СМР на подобект „Колектор К. и колектор П." в периода 08.04.2013г. - 29.04.2014 г.; Протокол (акт образец 19) от 30.04.2014 г. за извършени СМР на подобект „КПСт. П. и напорни тръбопроводи до изливна шахта" в периода 08.04.2014 г. - 29.04.2014 г., и Протокол (акт образец 19) от 30.04.2014 г. за извършени СМР на подобект „КПСт. Х. и напорни тръбопроводи до изливна шахта" в периода 08.04.2014 г. - 29.04.2014 г., възложителят извършил плащане с преводно нареждане от 30.04.2014г.

  - По Фактура ********** от 22.05.2014 г. за сумата от 251 297,64 лв., дължими за извършени СМР, удостоверени с: Протокол (акт образец 19) от 21.05.2014 г. за извършени СМР на подобект „КПСт. Х. и напорни тръбопроводи до изливна шахта" в периода 29.04.2014 г. - 20.05.2014 г., възложителят извършил плащане с преводно нареждане от 22.05.2014 г.

Ищецът твърди, че съгласно чл. 2, ал. 5, б. „а" от Договора при всеки последващ протокол за изпълнени СМР, от дължимата за извършването им сума се приспада част от изплатения от Възложителя аванс, в изпълнение на което са извършвани приспадания по цитираните по-горе фактури, подробно описани в исковата молба. Разликата след приспадане на аванса по всяка фактура била превеждана на Изпълнителя, както е описано по-горе.

  Ищецът посочва, че след 01.10.2014 г. изпълнителят не е престирал изпълнение по Договора - не се явил да изпълнява дължимите и неизвършени от него СМР, нито предприел инициатива за съставяне на необходимите документи, предпоставящи възобновяване на работата му по Договора. Така, на 13.10.2014 г. срокът на договора изтекъл и породената от него облигационна връзка между страните била прекратена. Изпълнителят изпаднал в забава. Независимо от това, воден от разбирането си, че водещ в отношенията между страните е принципът за реално изпълнение на договорните задължения, включително и от гледна точка на обществения интерес, възложителят, въпреки забавата на изпълнителя, му отправил нотариална покана да се яви в тридневен срок за подписване на Акт обр. 11, предпоставящ продължаване на строителството при отпадане обстоятелствата за спирането му. Нотариалната покана, акт № 85/2014 г., т. I, общ peг. № 1784/03.11.2014 г. по описа на нотариус 364 - Е.Т., била връчена на Изпълнителя на 19.11.2014 г. Изпълнителят не се явил и не подновил дейност, за което нотариусът съставил Констативен протокол акт № 91, т. I, общ peг. № 1855 от 25.11.2014 г. На 31.12.2014 т. изтекъл и оповестеният в документацията за обществената поръчка най-краен възможен срок за извършване на строителството, независимо от обстоятелствата за спирането му.

  Ищецът твърди в исковата молба, че изпълнителят е изпаднал в забава за задължението си по чл. 3 ал. 1 от договора – да извърши всички дейности, предмет на договора, в срока по чл. 2 ал. 1 от същия, считано от датата на изтичане срока за изпълнение на СМР – 13.10.2014г. Ищецът твърди, че към момента на предявяване на исковата молба, неизвършени от изпълнителя са част от дължимите по договора СМР, съставляващи 26,78 % от стойността му. Посочва, че съгласно чл. 17 от договора при забава изпълнителят дължи неустойка в размер на 0,5 % от договореното възнаграждение за всеки просрочен ден, но не повече от 10 % от общата стойност на уговореното възнаграждение.

Ищецът твърди, че с писмо изх. 2-26-00-3 от 05.01.2015 г. е отправил до изпълнителя изявление за прекратяване на Договора на основание чл. 24 ал. 3 предл. 3 от същия поради системно неизпълнение и забавено изпълнение на задълженията на изпълнителя и поканил последният да му заплати договорената неустойка за забава. До момента на депозиране на исковата молба на О.С. не е била изплатена дължимата неустойка, нито каквато и  да е част от нея. Ищецът счита, че по отношение факта на прекратяването на договора, изявлението му от 05.01.2015г. е без правно значение, тъй като договорът вече е бил прекратен поради изтичане на срока му, като писмото е получено от изпълнителя на 15.01.2015г.

Ищецът твърди, че към 01.07.2015 г., забавата на изпълнителя възлиза на 260 дни, като размерът на дължимата от изпълнителя неустойка следва да бъде ограничен именно до уговорения максимално възможен предел, предвиден от страните, на стойност 649 899,06 лв.

В исковата молба е посочено, че изпълнителят по договора - ДЗЗД С., не е юридическо лице по смисъла на ТЗ, а неперсонифицирано образувание и не може да бъде страна в съдебно производство, в какъвто смисъл е трайната съдебна практика. Такива могат и следва да бъдат съдружниците в това дружество - “П.” ООД и “Д.Т.” ООД, съгласно Договор за създаване на Дружество по ЗЗД от 25.10.2012г., поради което именно те са посочени като ответници. Ищецът посочва, че в договора за създаване на дружество по ЗЗД “П.” ООД и “Д.Т.” ООД са се съгласили да носят солидарна и индивидуална отговорност за участието на създаденото от тях ДЗЗД С. в обществената поръчка, в това число и за условията, ангажиментите на офертата, както и за периода за изпълнение на Договора за обществена поръчка.

С оглед на изложеното ищецът счита, че за него е налице правен интерес от предявяването на настоящия иск за осъждане на ответниците да му заплатят договорената и дължима неустойка за забава в размер на 649 899.06 лева.

Моли съда да постанови решение, с което да осъди “П.” ООД и “Д.Т.” ООД солидарно да заплатят на О.С. сумата от 649 899,06 лв., представляваща неустойка за забава по Договор за изпълнение на обществена поръчка № 8 - 58/05.02.2013 г., сключен между О.С. и ДЗЗД С., както и законна лихва върху посочената сума, считано от датата на предявяване на иска до пълното й изплащане.

Претендира направените съдебно-деловодни разноски.

 

В отговора на исковата молба, ответникът “Д.Т.” ООД счита, че предявените с исковата молба претенции за неустойка за забава в размер на 649 899.06 лева, по процесния договор, както и за законната лихва върху тази сума, до окончателното й изплащане, са неоснователни.

Посочва, че целият обем от работа, договорен с договора за обществена поръчка е изпълнен от изпълнителя, като възложителят О.С. дори започнал експлоатация на изградения обект. Сочи, че в хода на изпълнение на възложената работа са възникнали непредвидени разходи на изпълнителя, дължащи се на непредоставена от възложителя важна информация относно терена, където се извършвали строителните работи по договора. Посочва, че съгласно чл. 2, ал. 7 от договора, тези непредвидени работи са на обща стойност от 10 % (десет процента) от стойността на работата по договора и са доказани с надлежни документи, подписани от възложителя. Въпреки одобрението на тези непредвидени разходи от възложителя, те не били заплатени.

Сочи, че въпреки, че възложителят е неизправна страна по договора, той го е развалил едностранно с нарочно изявление и неоснователно претендира неустойка за забавено изпълнение по него.

Моли да се отхвърлят претенциите на ищеца, като неоснователни и да му се присъдят направените съдебни и деловодни разноски, на основание чл.78, ал. 3 от ГПК.

 

В законния срок е постъпил и отговор  на исковата молба от ответника “П.” ООД, с който оспорва иска по основание и размер, както и заявените с исковата молба обстоятелства.

Не оспорва обстоятелствата, че договорът между страните по делото е сключен на 05.02.2013г., като срокът му е определяем. Не оспорва начинът на определяне на срока, описан от ищеца в исковата молба. Не оспорва и  обективираните плащания в исковата молба.

Ответникът твърди в отговора, че клаузата за неустойка, съдържаща се в чл. 17 от договора е нищожна, поради противоречие с добрите нрави, като излага подробни съображения в тази връзка.

Твърди, че уговорената неустойка не се дължи и поради това, че възложителят се позовава на прекратяване на договора, а освен това ответникът връчил изявление за едностранно разваляне на договора, поради виновно неизпълнение на задълженията на ищеца.

Предявява възражение за намаляване размера на претендираната неустойка поради прекомерност на основание чл. 92, ал.2 от ЗЗД и поради отговорност на кредитора за неизпълнението и неполагане на достатъчно грижа за избягване на вредите на основание чл. 83, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗД.

В случай, че съдът отхвърли възражението за нищожност на посочените клаузи и приеме за неоснователни изложените възражения за недължимост на неустойката, ответникът моли да бъде намален размера на дължимата неустойка, като прекомерен до размера на действително претърпените от неизпълнението вреди. Посочва практика на ВКС.

Моли да се разгледа възражението за намаляване на неустойката поради вина на ищеца на основание чл.83 от ЗЗД, тъй като неизпълнението се дължи и на обстоятелства, за които ищецът е отговорен. Счита, че съпричиняването на забава в договорното изпълнение от страна на възложителя и консултантът като техен представител е толкова съществено, че съдът следва да намали обезщетението поне с 99 % и да присъди 1 % от исковите суми или да освободи длъжника от отговорност изцяло.

Оспорва иска за присъждане на неустойка за забава и поради това, че не е налице забава в изпълнението на договора по вина на Изпълнителя, за което излага подробни обстоятелства в отговора.

Посочва, че е уведомил възложителя, че спира изпълнението на СМР поради неподходящи условия на обекта и опасност за здравето и живота на работниците, както и поради отправената нотариална покана за заплащане на дължими суми по договора, която е входирана в О.С. с № 4 – 26 – 00 – 809/15.12.2014г.

Твърди, че не е получавал писмото от 05.01.2015г.,  представено от ищеца, с което да е уведомен, че договорът е прекратен. Напротив твърди, че е връчил надлежно изявление за едностранно разваляне на договора от негова страна поради системно неизпълнение и забавено изпълнение на задълженията на възложителя и се позовава на всички твърдения за неизпълнение на договорните задължения на възложителя, отразени в приложеното уведомление за прекратяване с вх. № 3 – 26 – 00 – 16/21.01.2015г.

   Ищецът е депозирал допълнителна искова молба по отговора на ответника “Д.Т.” ООД, с която прави уточнения. Твърди, че след 01.10.2014г. изпълнителят не се е явил да изпълнява дължимите и незавършени СМР, нито е предприел инициатива за съставяне на необходимите документи и че “К.” ЕООД е завършило строителството на обекта. Посочва, че твърдените непредвидени разходи не са конкретизирани, нито по основание, нито по размер от страна на ответника. Изпълнителят направил искане за заплащане на непредвидени разходи, които обаче не били одобрени от възложителя. Ищецът твърди, че е изпълнявал стриктно задълженията си по договора.

  В допълнителен отговор, ответникът “Д.Т.” ООД оспорва претенциите и твърденията на ищеца, изложени в допълнителната искова молба. Посочва, че след спиране на строителството с протокол обр.10/27.05.2014г., изпълнителят не е престирал изпълнение, защото не са били налице предпоставките за възобновяване на строителството. Налице били непредвидени обстоятелства. Твърди се, че възложителят е бил неизправна страна по договора, тъй като не изпълнил свое насрещно задължение за заплащане на направени и надлежно констатирани разходи.

  Посочва, че непредвидените разходи са били конкретизирани по основание и по размер и са били одобрени от строителен надзор, като възложителят бил уведомен своевременно за тях и нямал право неоснователно да отказва да одобри и да заплати разходи за извършена работа, която вече била одобрена от компетентно за това лице, упражняващо строителен надзор.

В допълнителната искова молба по отговора на ответника “П.” ООД, ищецът взема становище относно възражението за нищожност на уговорената неустойка, като счита, че същото е неоснователно и излага съображения. Сочи, че не са били налице обстоятелства и предпоставки за разваляне на договора от страна на изпълнителя. Счита, че искането за намаляване на неустойка поради прекомерност е неоснователно. Посочва, че са неоснователни твърденията на ответника, че собствената му забава се дължала на поведението на ищеца – възложител.

  Заявява, че забавяне на изпълнение на строителство поради липса на проектно решение не е имало.

  Постъпил е допълнителен отговор от ответника “П.” ООД, с който заявява, че поддържа доводите си изложени в отговора и дава становище по възражението си за нищожност на неустойката.

 

Конституираното по делото трето лице помагач на страната на ищеца -  “С.” ЕООД град С. чрез управителя си взема становище, че изпълнителят няма никакво основание да претендира, че не е изпълнил проекта по причина проект, възложител, строителен надзор, проектант. 

 

Съдът като взе предвид събраните по делото доказателства, както и становищата и доводите на страните намира за установено следното:

 

По делото е представен договор от 25.10.2012г. за създаване на дружество по ЗЗД с наименование “С.” за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: “Строителство на канални помпени станции (КПС), напорни тръбопроводи и колектори в рамките на проект „Интегриран проект за воден цикъл на С. - I етап” със следните подобекти:

Подобект 1: Строителство на обект КПС „П." на напорни тръбопроводи до изливна шахта и обект КПС „Х." и напорни тръбопроводи до изливна шахта;

Подобект 2: Строителство на обект Колектор „К." (от СРШ (ОК8) на ул. *** до КПС П.) и Колектор П. (от съществуващ канал (ОК205) на ул. *** до КПС „П.");

Подобект 3: Строителство на обект Довеждащ колектор „С." (от изливна шахта на напорни тръбопроводи от КПС „П." и КПС „Х." до ПСОВ „С.").

Видно от договора ответните дружества “П.” ООД град С.З. и “Д.Т.” ООД град В. са се споразумели да обединят своята дейност, с цел участие и изпълнение на обществена поръчка с посочения предмет.

От представения по делото договор за изпълнение на обществена поръчка № 8 – 58/05.02.2013г. се установява, че страните са сключили договор, по силата на който ищецът О.С. е възложител, а ДЗЗД “С.”, ЕИК ***** - изпълнител по посочения договор с предмет: “Строителство на канални помпени станции (КПС), напорни тръбопроводи и колектори в рамките на проект „Интегриран проект за воден цикъл на С. - I етап” със следните подобекти:

Подобект 1: Строителство на обект КПС „П." на напорни тръбопроводи до изливна шахта и обект КПС „Х." и напорни тръбопроводи до изливна шахта;

Подобект 2: Строителство на обект Колектор „К." (от СРШ (ОК8) на ул. *** до КПС П.) и Колектор П. (от съществуващ канал (ОК205) на ул. *** до КПС „П.");

Подобект 3: Строителство на обект Довеждащ колектор „С." (от изливна шахта на напорни тръбопроводи от КПС „П." и КПС „Х." до ПСОВ „С.").

Договорът е сключен на 05.02.2013г., като страните не спорят, че срокът му е определяем. Съгласно чл. 2 ал. 1 от същия срокът на договора е 220 /двеста и двадесет/ календарни дни/ и започва да тече от датата на подписване на протокол образец № 2 за откриване на строителната площадка на обекта, съобразно Наредба № 3 за съставяне на актове и протоколи по време на строителството /ДВ бр. 72 от 2003г./.

Представеният по делото протокол образец 2а за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и нива за строежи на техническата инфраструктура е подписан на 22.03.2013г. Следователно  договорените строително-монтажни работи (СМР) е следвало да бъдат изпълнени до 28.10.2013 г. и срокът на договора е следвало да изтече на същата дата.

Страните не спорят, че са били уговорени модалитети относно срока за изпълнение на строителството - предмет на договора, като съгласно чл. 23, ал. 1 от същия, при спиране на строителството вследствие на непредвидени обстоятелства, срокът на договора се увеличава със срока на спирането. Съгласно същата разпоредба спирането на строителството се установява с надлежно оформен протокол образец 10, а при отпадане на тази необходимост, съответно с протокол образец 11 от Наредба № 3 за съставяне на актове и протоколи по време на строителството.

В утвърдената от възложителя документация за обществената поръчка, а именно - в т. 3.3. „Място и срок за изпълнение на поръчката", е предвидено, че: “Мястото за изпълнение на поръчката е град С.”, както и че: „Срокът за изпълнение на строителството е до 31.12.2014 г., при спазване на разпоредбите на чл. 15 от Закона за устройството на Черноморското крайбрежие (ЗУЧК), като дефектите (ако има проявили се) се отстраняват от и за сметка на Изпълнителя, в рамките на поетия от Изпълнителя гаранционен срок.

Независимо от обстоятелствата, всички строително-монтажни работи следва да приключат не по-късно от 31.12.2014 г.

Срокът за изпълнение, предложен от участника, определен за изпълнител, се вписва в договора за изпълнение на обществената поръчка.”

От горното следва, че възложителят е предвидил, че срокът за изпълнение на строителството не тече в периода 15 май до 1 октомври от съответната година, съгласно чл. 15 от Закона за устройството на Черноморското крайбрежие (ЗУЧК). Също така е предвидил, че независимо от обстоятелствата /включително спиране на строителството съгласно чл. 15 от ЗУЧК/ всички СМР следва да са приключени до 31.12.2014г. И накрая е утвърдил правилото, че срокът за изпълнение, предложен от участника, определен за изпълнител, се вписва в договора за изпълнение на обществената поръчка.

Страните не спорят, а и от представените по делото актове образец 10 и актове образец 11 се установяват периодите от време, в които започналото по договора изпълнение на СМР е било спряно както следва: от 15.05.2013 г. - 17.10.2013 г. (156 календарни дни) - на основание чл. 15 от ЗУЧК; от 19.10.2013 г. - 01.11.2013 г. (14 календарни дни) - поради откриване на археологически структури на нивото на елементите на техническите структури и за извършване на аварийни археологични проучвания; от 16.12.2013 г. - 06.02.2014 г. (53 календарни дни) - поради откриване на археологически структури на нивото на елементите на техническите структури и за извършване на аварийни археологични проучвания и от 27.05.2014 г. - 01.10.2014 г. (128 календарни дни) - на основание чл. 15 от  ЗУЧК или общо за срок от 351 календарни дни. Следователно като се вземе предвид уговореният между страните срок за изпълнение, вписан в договора – чл. 2 ал. 1 и времето, през което строителството е било спряно – чл. 23 ал. 1 от договора следва да се приеме, че  срокът за изпълнение, респективно - срокът на договора, е бил удължен до 13.10.2014 г. След тази дата настоящият състав приема, че  договорът е прекратен поради изтичане на определения в него срок.

От представените по делото писмени доказателства – фактури, преводни нареждания, актове обр. 19 и количествено стойностни сметки, както и от заключенията /основно и допълнително/ на назначената съдебно икономическа експертиза се установява следното:

О.С. е превела на Изпълнителя авансово плащане в размер на 20% от общата стойност на обществената поръчка, а именно:

От общата сума 6 498 990,63 лв. без ДДС съгласно чл. 2, ал. 2 от Договора, които възлизат на 1 299 798,13 лв. без ДДС.

За авансовото плащане Изпълнителят е издал Фактура № **********/12.02.2013 г., в общ размер 1 559 757, 76 лв. с включен ДДС. Сумата е преведена на Изпълнителя с Преводно нареждане от 12.02.2013 г.

Възложителят е извършвал и договорените между страните междинни плащания по издадените от Изпълнителя фактури за изпълнени СМР, както следва:

	Ф-ра №/дата	Основание	Дан основа	ДДС	Общо	Дата на пл.	Присп.аванс
1	1 /12.02.2013г.	аванс	1299798,13	259959,63	1559757,76	13.02.2013
2	2/22.04.2013 г.	Межд.пл.	261004,3	52200.86	313205,16		65251,08
3	8/29.08.13 г.	Кред. изв.	261004,3	52200,86	313205,16		65251,08
4	11/29.8.2013 г.	Межд.пл.	261004,3	52200,86	313205,16	23.04.2013	65251,08
5	3/30.04.2013 г.	Межд.пл.	256086,34	51217,27	307303,61		64214,57
6	9/29.08.13 г.	Кред. изв.	256086,34	51217,27	307303,61		64021,59
7	12/29.08.2013 г.	Межд.пл.	256086,34	51217,27	307303,61	30.04.2013	64021,59
8	4/16.05.2013 г.	Межд.пл.	360695,81	72139,16	432834,97		90173,95
9	10/29.08.2013 г.	Кред.изв.	360695,81	72139,16	432834,97		90173,95
10	5/23.05.2013 г.	Межд.пл.	249859,79	49971,96	299831,75	23,05.2013	62464,95
11	6/28.05.2013 г.	Межд.пл.	772612,55	154522,51	927135,06	03.06.2013	193153,14
12	7/03.06.2013 г.	Межд.пл.	571269,89	114253,97	685523,84	19.06.2013	142817,47
13	13/29.08.2013г.	Межд.пл.	360695,81	72139,16	432834,97	17.05.2013	90173,95
14	15/12.11.2013 г.	Межд.пл.	495151,58	99030,32	594181,90	13.11.2013	123787,89
15	17/19.12.2013 г.	Межд.пл.	257997,34	51599,47	309596.81	20.11.2013	64499,33
16	18/19.02.2014 г.	Межд.пл.	111722,62	22344,52	134067.14	20.02.2014	27930,65
17	19/12.3.2014 г.	Межд.пл.	99523,64	19904,73	119428,37	12.03.2014	24880,91
18	20/10.04.2014 г.	Межд.пл.	121901,9	24380,38	146282,28	11.04.2014	30475,48
19	21/30.04.2014 г.	Межд.пл.	39830,37	7966,07	47796,44	30.04.2014	9957,59
20	36/22.05.2014 г.	Межд.пл.	209414,7	41882,94	251297,64	22.05.2014	52353,67
	ОБЩО		5106868,94	1021373,79	6128242,73		951767,70

 

При извършената проверка в счетоводствата на ДЗЗД „С.” и О.С. експертизата установява, че всички разплащания са отразени в счетоводствата на страните.

От О.С. са преведени на ДЗЗД „С.” за извършените строителни работи по сметка BG39KORP922010466901 в К. /К./ общо 6 128 242,73 лв. с ДДС.

В счетоводните регистри на О.С. са осчетоводени 951 767,70 лв. приспаднат аванс и 348 030,43 лв. неприспаднат изплатен аванс.

В счетоводните регистри на ДЗЗД „С.” са отразени общо получени суми в размер на 6 128 242,73 лв. с ДДС /шест милиона сто двадесет и осем хиляди двеста четиридесет и два лева и 73 ст. по Договор за изпълнение на обществена поръчка № 8 - 58/05.02.2013 г. с предмет: Строителство на канални помпени станции (КПС), напорни тръбопроводи и колектори в рамките на проект „Интегриран проект за воден цикъл на С. -1 етап“. Осчетоводени по Дебита на сметка 503 ”Разплащателна сметка и по Кредита на сметка 411”Клиенти”.

Сумата от 348 030,43лв. /триста четиридесет осем хиляди и тридесет лева и 43 ст./ получени авансово от О.С. и осчетоводени в сметка 412” Клиенти по аванси”, отразени в Балансите за 2014г. 2015г. и 2016 г. като „Получени аванси” .

 

Видно от основното заключение на съдебно икономическата експертиза по аналитична партида за този обект в счетоводството на ДЗЗД „С.” не се водят разходи за изпълнение на непредвидени работи и за отстраняване на скални маси. От ДЗЗД „С.” на експертизата е представена проформа фактура № **********/03.12.2014г. на стойност 645 888,76 лв. без ДДС, 129 177,75 лв. данък добавена стойност - Обща сума по проформа фактурата 775 066,51 лв.

Към проформа фактурата са приложени:

Количествено-стойностна сметка от 03.07.2013 г. за извършена работа с Багер с хидрочук при скални почви 8 018.38 кубически метра по 37,03 лв. - 296 920,61 лв. изплатени.

Оставащо за изплащане - 8 018.38 кубически метра по 71,47 лв. /непредвидени разходи/ = 573 056,78 лв.

Количествено-стойностна сметка от 08.04.2014 г. за извършена работа с Багер с хидрочук при скални почви:

  - 769,80 м3 по 71.47 лв. /непредвидени разходи/ = 55 017,61 лв.,

  - 769,80 м3 по 18,00 лв. /непредвидени разходи/ = 13 856,40 лв.,

  - 1147,24 км по 3,45 на км /непредвидени разходи/ = 3 957,98 лв., или общо оставащо за изплащане 72 831,98 лв.

Общата сума по двете Количествено-стойностни сметки :

573 056,78 + 72 831,98 = 645 888,76 лв. без ДДС.

Към 31.12.2014 г. в аналитичната партида по сметка 402 „Доставчици по аванси” е заведена сумата 348 011,53 лв. като предоставен аванс на „П.” ООД.

Счетоводно отразяване за неразплатени задължения на О.С. по този обект към ДЗЗД „С.” няма.

 

При извършената проверка в счетоводството на О.С. експертизата е установила: кой период обхваща АКТ обр. 19, Датата на акта, датата на одобрените от ПУДООС разходи, и дата на плащане.

		Общо лв. с ДДС	Обхват/период/ на Акта	Дата на Акта	Протоколи ПУДООС/одобрени разходи	Дата на пл.
1	Протокол (акт обр. 19)	391506,45	25.03.13-18.04.13	18.04.2013	Протокол №1/22.04.2013г. за 391506,45лв	23.04.2013
2	Протокол (акт обр. 19)	384129,50	18.04.13-26.04.13	26.04.2013	Протокол №2/30.04,2013г. за 384129,50лв	30.04.2013
3	Протокол (акт обр. 19)	541043,71	13.05.13-23.05.13	23.05.2013	Протокол №3/16.05.2013г. за 54103,71лв	23.05.2013
4	Протокол (акт обр, 19)	374789,69	23.05.13-28.05.13	28.05.2013	Протокол №4/23.05.2013г. за 374789.69лв	03.06.2013
5	Протокол (акт обр. 19)	1158918,83	23.05.13-31.05.13	31.05.2013	Протокол №5/31.05.2013г. за 1158918,83лв	13.06.2013
6	Протокол (акт обр. 19)	856904,81	26.04.13-13.05.13	13.05.2013	Протокол №6/18.06.2013г. за 856904,81лв	17.05.2013
7	Протокол (акт обр. 19)	742727,36	01.11.13-08.11.13	12.11,2013	Протокол №7/12.11.2013г. за 742727,36лв	13.11.2013
8	Протокол (акт обр. 19)	386996,00	11.11.13-05.12.13	19.12.2013	Протокол №8/19.12.2013г. за 386996,00лв	20.12,2013
9	Протокол (акт обр. 19)	167583,92	05.12.13-15.02.14	19.02.2014	Протокол №9/19.02.2014г. за 167583,92лв	20.02.2014
10	Протокол (акт обр. 19)	149285,46	15.02.14-25.02.14	11.03.2014	Протокол № 10/12,03.2014г. за 149 285,46лв	12.03.2014
11	Протокол (акт обр, 19)	182852,86	08.11.13-08.04.14	10.04.2014	Протокол №11/10.04.2014г. за 182852,86лв	11.04.2014
12	Протокол (акт обр. 19)	59745,55	08.04.14-29.04.14	30.04.2014	Протокол №12/30.04,2014г. за 59745,55лв	30.04,2014
13	Протокол (акт обр. 19)	314122.04	29.04.14-20.05.14	21.05.2014	Протокол №13/21.05.2014г. за 314122,04лв	22.05.2014

 

 

В основното заключение вещото лице е посочило, че плащането на сумите актувани с АКТ обр. 19 се извършва след одобрение от ПУДООС.   1. Протокол (акт образец 19) от 18.04.2013 г. за извършени СМР на подобект „КПС Х. и напорни тръбопроводи до изливна шахта" в периода 25.03.2013г.-18.04.2013 г.-184 147,30 лв.без ДДС.

Протокол (акт образец 19) от 18.04.2013 г. за извършени СМР на подобект „КПС П. и напорни тръбопроводи до изливна шахта“ в периода 25.03.2013-18.04.2013 г,- 142 108,08 лв. без ДДС.

Одобрени – СМЕТКА - ОПИС № 1 на 18.04.2013г. изплатени на 23.04.2013г. Време на Възложителя и надзора, да прегледат и приемат сертификатите, както и да извършат плащане по тях - 5 дни.

Протокол (акт образец 19) от 26.04.2013 г. за извършени СМР на подобект „КПС П. и напорни тръбопроводи до изливна шахта" в периода 18.04.2013г.-26.04.2013 г. - 182 457,57 лв. без ДДС.

Протокол (акт образец 19) от 26.04.2013 г. за извършени СМР на подобект „КПС Х. и напорни тръбопроводи до изливна шахта" в периода 18.04.2013г.-26.04.2013 г. - 137 650,36 лв. без ДДС.

Одобрени – СМЕТКА - ОПИС № 2 на 26.04.2013г. изплатени на 30.04.2013г. Време на Възложителя и надзора, да прегледат и приемат сертификатите, както и да извършат плащане по тях - 4 дни.

Протокол (акт образец 19) от 13.05.2013 г. за извършени СМР на подобект „КПС П. и напорни тръбопроводи до изливна шахта" в периода 26.04.2013-13.05.2013 г. - 314 490,88 лв. без ДДС.

Протокол (акт образец 19) от 13.05.2013 г. за извършени СМР на подобект „КПС Х. и напорни тръбопроводи до изливна шахта“ в периода 26.04.203г.- 13.05.2013 г. – 136 378.88 лв. без ДДС.

Одобрени – СМЕТКА - ОПИС № 3 на 13.05.2013г. изплатени на 17.05.2013г. Време на Възложителя и надзора, да прегледат и приемат сертификатите, както и да извършат плащане по тях —0 дни.

Протокол (акт образец 19) от 23.05.2013 г. за извършени СМР на подобект „КПС П. и напорни тръбопроводи до изливна шахта“ в периода 13.05.2013г.-23.05.2013 г.- 156 893.49 лв. без ДДС.

Протокол (акт образец 19) от 23.05.2013 г. за извършени СМР на подобект „КПС Х. и напорни тръбопроводи до изливна шахта“ в периода13.05.2013г.- 23.05.2013 г.155 431.25 без ДДС.

Одобрени – СМЕТКА - ОПИС № 4 на 23.05.2013г. изплатени на 23.05.2013г. Време на Възложителя и надзора, да прегледат и приемат сертификатите, както и да извършат плащане по тях - 0 дни.

Протокол (акт образец 19) от 28.05.2013 г. за извършени СМР на подобект „КПС П. и напорни тръбопроводи до изливна шахта“ в периода 23.05.2013г.-28.05.2013 г.- 674 206.26 лв. без ДДС.

Протокол (акт образец 19) от 28.05.2013 г. за извършени СМР на подобект „КПС Х. и напорни тръбопроводи до изливна шахта“ в периода 23.05.2013г - 28.05.2013 г. - 291 559.43 лв. без ДДС.

Одобрени – СМЕТКА - ОПИС № 5 на 28.05.2013г. изплатени на 03.06.2013г. Време на Възложителя и надзора, да прегледат и приемат сертификатите, както и да извършат плащане по тях - 6 дни.

Протокол (акт образец 19) от 31.05.2013 г. за извършени СМР на подобект „КПС Х. и напорни тръбопроводи до изливна шахта“ в периода 23.05.2013г. - 31.05.2013г. - 395 671.80 лв. без ДЦС.

Протокол (акт образец 19) от 31.05.2013 г. за извършени СМР на подобект „КПС П. и напорни тръбопроводи до изливна шахта“ в периода 23.05.2013г.- 31.05.2013 г. - 298 882.14 лв. без ДЦС.

      Количествено-стойностна сметка (акт образец 19) от 31.05.2013 г. за извършени СМР на подобект „Шахта отток 1“ в периода 25.03.2013 г.-31.05.2013г. - 4584,19 лв. „Шахта отток 2- 4438.90 лв. „Шахта въздушник 1“ - 3 419,01 лв. „Шахта въздушник 2“ -3 553,37 лв. „Шахта въздушник 3“- 3 537,93 лв.

Одобрени – СМЕТКА - ОПИС № 6 на 31.05.2013г. изплатени на 19.06.2013г. Време на Възложителя и надзора, да прегледат и приемат сертификатите, както и да извършат плащане по тях - 4 дни.

Протокол (акт образец 19) от 12.11.2013 г. за извършени СМР на подобект „Довеждащ колектор С.“ в периода 25.03.2013 г. -11.11.2013 г. - 114 196,78 лв. без ДДС.

Протокол (акт образец 19) от 12.11.2013 г. за извършени СМР на подобект „КПС П. и напорни тръбопроводи до изливна шахта“ в периода 01.11.2013г. - 08.11.2013 г. - 140 925,11 лв. без ДЦС.

Протокол (акт образец 19) от 12.11.2013 г. за извършени СМР на подобект „Колектор П.“ в периода 01.11.2013 г. - 08.11.2013 г. - 115 673,49 лв. без ДДС.

Протокол (акт образец 19) от 12.11.2013 г. за извършени СМР на подобект „КПС Х. и напорни тръбопроводи до изливна шахта“ в периода 01.11.2013г. - 11.11.2013 г. - 248 144,09 лв. без ДЦС.

Одобрени – СМЕТКА - ОПИС № 7 на 12.11.2013 г. изплатени на 13.11.2013 г. Време на Възложителя и надзора, да прегледат и приемат сертификатите, както и да извършат плащане по тях - 1 ден.

Протокол (акт образец 19) от 19.12.2013 г. за извършени СМР на подобект „Довеждащ колектор С.“ в периода 11.11.2013 г. - 09.12.2013 г. - 212 481,98 лв. без ДДС.

Протокол (акт образец 19) от 05.12.2013 г. за извършени СМР на подобект „КПС Х. и напорни тръбопроводи до изливна шахта" в периода 11.11.2013г. - 05.12.2013 г. - 110 014,69 лв. без ДДС.

Одобрени – СМЕТКА - ОПИС № 8 на 19.12.2013г. изплатени на 20.12.2013г. Време на Възложителя и надзора, да прегледат и приемат сертификатите, както и да извършат плащане по тях - 1 ден.

Протокол (акт образец 19) от 19.02.2014 г. за извършени СМР на подобект „КПС П. и напорни тръбопроводи до изливиа шахта“ в периода 05.02.2014г.- 15.02.2014 г.- 88 043,75 лв. без ДЦС.

Протокол (акт образец 19) от 19.02.2014 г. за извършени СМР на подобект „КПС П. и напорни тръбопроводи до изливна шахта“ в периода 05.12.2013г.- 15.02.2014 г.- 51 609,52 лв. без ДЦС.

Одобрени – СМЕТКА - ОПИС № 9 на 19.02.2014г. изплатени на 20.02.2014т. Време на Възложителя и надзора, да прегледат и приемат сертификатите, както и да извършат плащане по тях  - 1 ден.

Протокол (акт образец 19) от 11.03.2014 г. за извършени СМР на подобект „КПС Х. и напорни тръбопроводи до изливна шахта“в периода 15.02.2014г.- 25.02.2014 г. - 124 404,55 лв. без ДДС.

Одобрени – СМЕТКА - ОПИС № 10 на 11.03.2014г. изплатени на 12.03.2014г. Време на Възложителя и надзора, да прегледат и приемат сертификатите, както и да извършат плащане по тях  - 2 дни.

Протокол (акт образец 19) от 10.04.2014 г. за извършени СМР на подобект „Колектор К. и колектор П.“ в периода 08.11.2013 г.-08.04.2014г. - 127 659,15 лв. без ДДС

Протокол (акт образец 19) от 10.04.2014 г. за извършени СМР на подобект „КПС П. и напорни тръбопроводи до изливна шахта“ в периода 15.02.2014-08.04.2014 г.- 8338,68 лв. без ДДС.

Протокол (акт образец 19) от 10.04.2014 г. за извършени СМР на подобект „КПС Х. и напорни тръбопроводи до изливна шахта“ в периода 25.02.2014г,- 08.04.2014 г. - 16 379,55 лв. без ДДС.

Одобрени – СМЕТКА - ОПИС № 11 на 10.04.2014г. изплатени на 11.04.2014г. Време на Възложителя и надзора, да прегледат и приемат сертификатите, както и да извършат плащане по тях - 1 ден.

Протокол (акт образец 19) от 30.04.2014 г. за извършени СМР на подобект „Колектор К. и колектор П.“ в периода 08.04.2013 г. - 29.04.2014г. - 16 226,97 лв. без ДДС.

Протокол (акт образец 19) от 30.04.2014 г. за извършени СМР на подобект „КПС П. и напорни тръбопроводи до изливна шахта“ в периода 08.04.2014г. - 29.04.2014 г. - 23 995,77 лв. без ДДС.

Протокол (акт образец 19) от 30.04.2014 г. за извършени СМР на подобект „КПС Х. и напорни тръбопроводи до изливна шахта“ в периода 08.04.2014 - 29.04.2014 г. - 9 565,22 лв. без ДДС.

Одобрени – СМЕТКА - ОПИС № 12 на 30.04.2014г. изплатени на 30.04.2014г. Време на Възложителя и надзора, да прегледат и приемат сертификатите, както и да извършат плащане по тях - 1 ден.

Протокол (акт образец 19) от 21.05.2014 г. за извършени СМР на подобект „КПС Х. и напорни тръбопроводи до изливна шахта“ в периода 29.04.2014г. - 20.05.2014 г. - 261 768,37 лв. без ДДС.

Одобрени – СМЕТКА - ОПИС № 13 на 21.05.2014г. изплатени, на 22.05.2014г. Време на Възложителя и надзора, да прегледат и приемат сертификатите, както и да извършат плащане по тях - 1 ден.

  От допълнителното заключение на съдебно икономическата експертиза се установява, че по аналитична партида обект „Строителна КИС - воден цикъл С. 1 етап” в счетоводството на „П.” ООД се водят разходи за изпълнение на непредвидени работи и за отстраняване на скални маси. От счетоводството на „П.” ООД на експертизата е представена проформа фактура № **********/02.12.2014 г. на стойност 639 179,61 лв. без ДДС и проформа фактура № **********/02.12.2014г. на стойност 643 212.10 лв. без ДДС.

Към проформа фактурите са приложени :

Извлечение от регистрите, в които са осчетоводени разходи по с/ка 61103 за партида „Строителна КИС - воден цикъл С. 1 етап”. Осчетоводени са в „П.” ООД непредвидени разходи по договор № 8-58/05.02.2013 г., представляващи незавършено производство в размер на 1 154 248,23лв.

По аналитична партида за този обект в счетоводството на „П.” ООД се водят разходи за изпълнение на непредвидени работи и за отстраняване на скални маси.

Извлечение от регистрите, в които са осчетоводени разходи по с/ка 61101 за партида „Строителна КИС - воден цикъл С. 1 етап”. Осчетоводени са в „П.” ООД Разходи за основна дейност - СМР по договор № 8-58/05.02.2013 г., представляващи незавършено производство в размер на 83 761.08лв.

Фактура към ДЗЗД „С.” за сумата от 1 238 009,31 лв. не е издадена и не е осчетоводена в счетоводните му регистри.

Вещото лице е установило, че в представеното извлечение от счетоводните регистри на “П.” ООД по аналитични партиди на сметка 611 „Незавършено производство” към 31.12.2014 г. са отразени описаните в таблица аналитични партиди, като салдото по аналитична партида Строителна КИС  -воден цикъл С. 1 етап е 1 238 009,31 лв. /един милион двеста тридесет и осем хиляди и девет лева и 31 ст./

Видно от допълнителното заключение неразплатени задължения на О.С. обект „Строителна КИС - воден цикъл С. 1 етап” не са осчетоводени в счетоводните регистри на ДЗЗД „С.” и О.С..

В заключението е посочено, че “П.” ООД не е фактурирало към ДЗЗД „С.” суми в размер на 1 238 009,31лв, /един милион двеста тридесет и осем хиляди и девет лева и 31 ст./ представляващи незавършено производство, осчетоводено в счетоводните му регистри, като непредвидени разходи извършени от “П.” ООД по изпълнението на обекта.

При допълнително извършената проверка в счетоводството на „П.” ООД се установява че по обект Интегриран проект за воден цикъл на гр.С. -1 етап през 2013 г. са осчетоводени фактурирани СМР на стойност общо 4 030 604,14 лв. без ДДС и през 2014 г. 728088,30 лв. без ДДС. Общата сума е 4 758 692,50 лв./четири милиона седемстотин петдесет и осем хиляди шестстотин деветдесет и два лева и 50 ст./ без ДДС.

Издадени са фактури на стойност 4 758 692,50 лв. без ДДС и 998 225,30 лв. ДДС или общата сума е 5 756 472,80 лв., за които са приложени актове образец 19. Цялата сума е изплатена от ДЗЗД „С.” на “П.” ООД.

От представената от “П.” ООД аналитична справка към сметка 416 „Свързани лица”, в която са заведени издадените от “П.” ООД към ДЗЗД „С.” фактури на обща стойност 5 756 472,80 лв., експертизата е констатирала, че от ДЗЗД „С.” към “П.” ООД няма неразплатени фактури.

В допълнителното заключение вещото лице е посочило, че счетоводството на “П.” ООД е организирано съгласно утвърдената счетоводна политика на предприятието при спазване на счетоводното и данъчно законодателство.

Следва да се посочи, че съдът не възприема и не следва да обсъжда обстоятелствата изследвани в т. 2.3 от допълнителното заключение, тъй като е установено, че данните посочени от вещото лице изхождат от първия ответник. По делото е установено, че и при двете страни липсват обективни данни за конкретни дати на входиране на искания за приемане на СМР с приложени протоколи. 

Видно от допълнителното заключение на вещото лице при извършената проверка в счетоводството на ДЗЗД "С.” е установено, че по обект Строителна КИС - воден цикъл С. 1 етап” не са осчетоводени вземания от О.С..

Ответникът “П.” ООД не е фактурирал към ДЗЗД „С.” суми в размер на 1 238 009,31 лв. - незавършено производство, осчетоводено в счетоводните регистри като непредвидени разходи извършени от “П.” ООД по изпълнението на обекта.

При извършената проверка в счетоводствата на ДЗЗД „С.” и О.С. експертизата е установила, че всички разплащания са отразени в счетоводствата на страните.

От О.С. са преведени на ДЗЗД „С.” за извършените строителни работи по сметка BG39KORP922010466901 в К./К./ общо 6 128 242,73 лв. с Д ДС. /шест милиона сто двадесет и осем хиляди двеста четиридесет и два лева 73 ст./

В счетоводните регистри на О.С. са осчетоводени 951 767,70 лв. приспаднат аванс и 348 030.43 лв. неприспаднат изплатен аванс.

В счетоводните регистри на ДЗЗД „С.” са отразени общо получени суми в размер на 6 128 242,73 лв. с ДДС /шест милиона сто двадесет и осем хиляди двеста четиридесет и два лева 73 ст./ по Договор за изпълнение на обществена поръчка № 8 - 58/05.02.2013 г. с предмет: Строителство на канални помпени станции (КПС), напорни тръбопроводи и колектори в рамките на проект „Интегриран проект за воден цикъл на С. -1 етап“. Осчетоводени по Дебита на сметка 503”Разплащателна сметка и по Кредита на сметка 411”Клиенти”.

Сумата от 348 030,43лв. /триста четиридесет осем хиляди и тридесет лева и 43 ст./ получени авансово от О.С. и осчетоводени в сметка 412” Клиенти по аванси”, отразени в Балансите за 2014г„ 2015г, и 2016 г. като „Получени аванси” .

Обща сума осчетоводена по аналитична партида сметка 61103 „Разходи за основната дейност СМР непредвидени” е в размер на 1 154 248,23 лв./ един милион сто петдесет и четири хиляди двеста четиридесет и осем лева 23 ст./. По аналитична партида 61101 „Разходи за основна дейност”, като незавършено производство за обект „Строителна КИС - воден цикъл С. 1 етап” е заведена сума 83 761,08 лв./осемдесет и три хиляди седемстотин шестдесет и един лев и 8 ст./.

Общо незавършено производство в счетоводните регистри на „П.” ООД по договор № 8 -58/05.02.2013 г. – 1 238009,31 лв. /един милион двеста тридесет и осем хиляди и девет лева и 31 ст./.

Салдото на незавършеното производство на с/ка 611” Незавършено производство” е 1 377 928,86 лв./ един милион триста седемдесет и седем хиляди деветстотин двадесет и осем хиляди лв. 86. ст./, в което се включва и незавършено производство на други обекти. Салдото е отразено в Баланса към 31.12.2014 г. и обявен по партидата на „П.” ООД в търговския регистър към Агенция по вписванията.

 

От установеното в заключенията на съдебно икономическата експертиза се налага извода, че всички извършени от изпълнителя и приети от възложителя СМР, съгласно представените акт обр. 19 и количествено – стойностна сметка обр. 19 - 1  надлежно подписани от всички участници в строителството, са своевременно заплатени от възложителя на изпълнителя.

 

По делото е назначена комплексна съдебна инженерно – техническа експертиза от две вещи лица, която е представила основно заключение. След оттеглянето на едното вещо лице, съдът е трансформирал състава на експертизата като е изслушал и приел изготвеното допълнително заключение.

Видно от основното заключение Протоколът за откриване на строителна площадка /Обр. 2а/ е подписан на 22.03.2013г., а заповедната книга, както и първата заповед в нея са от 25.03.2013г., което означава, че от тази дата е било възможно започване на строителството.

В заповедната книга няма заповеди за спиране на строителството. Спирането на строителните работи е ставало само с Акт обр. 10, като за обекта има подписани общо пет броя Акт обр. 10, четири от които са подписани от изпълнителя.

В основното заключение е посочено, че в нормативната база, уреждаща документите при извършване на строително монтажни работи няма изрично посочен документ или Акт с който да се нормира, че при определено количество валежи се спира извършването на СМР.

Спиране на строителството се нормира с документ само при т. нар. “природно бедствие”, при което строителството се спира с Акт 10, но документ за такова природно бедствие трябва да се издаде от акредитираните за това източници. Вещите лица посочват, че от представената от ответника “П.” ООД справка с изх. № 107/25.05.2017г. издадена от БАН, НИМХ, Хидрометеорологична обсерватория град Б. не могат да дадат обосновано на нормативна база становище в кои дни от процесния период е можело да се спре строителството поради метеорологични условия.

В заключението е посочено, че при изпълнение на СМР на обекта строителят е констатирал, че земните почви не отговарят на проекта - появяват се скални породи, които не могат да бъдат изкопани с предвидената по проект техника, а именно багер с кофа. По делото са приложени писма от строителя до възложителя по тези въпроси. Според вещите лица поръчаните от строителя експертни мнения на хидрогеолози показват точно и подробно вида и местата на откритите скални почви, вместо предвидените по проект земни почви.

Налице са констативни протоколи, подписани от Възложител и Строителен надзор във връзка е констатираните скални почви. При твърди скални почви се налага използването на багер с т. нар. хидрочук, т. е. вместо кофата на багера се монтира специално устройство, което чрез чукане разбива скалите. Тази дейност се изпълнява по – трудно и по - бавно от копането е кофа и съответно е по - скъпа. При невъзможност скалите да се разбият с хидрочук се преминава към взривяване. което се извършва от специализирана фирма и техника предвид потенциалната опасност за сгради и хора в периметъра на взрива. Видно от заключението дали да се използва багер с хидрочук или контролирано взривяване решава и предписва проектанта на обекта.

Видно от заключението в подписания от представители на Възложителя и Строителя Протокол за предаване и приемане на одобрения проект и разрешение за строеж за изпълнение на конкретния строеж е записано, че са предадени проектите за всички подобекти със съответните им части, вкл. и ИНЖЕНЕРНО ГЕОЛОЖКО ПРОУЧВАНЕ, като протоколът е подписан без забележки, т. е. на Изпълнителя са били предадени проучванията на геологията. По отношение на археологичните находки няма писмен документ от който да е видно, че Изпълнителят е изрично уведомен, но при съгласуването на проекта с Министерството на културата изрично е обърнато внимание, че част от обекта попада в охранни археологични зони.   

В основното заключение е посочено, че О.С. не разполага и не поддържа кадастър на подземните комуникации, но проектът е съгласуван с В. - Б., Е. и „Б." АД - гр. Б. (V.), т. е. инвестиционният проект е съобразен с известните подземни комуникации и инфраструктура. Вещите лица посочват, че от разменената кореспонденция между страните, приложена към делото при изпълнение на СМР е имало документирани случаи на обекти, които са части от подземната инфраструктура, напр. водопровод, подземен колектор, шахти и др. елементи, които са се оказали в трасето на изкопа, а не са били отразени, че могат да се очакват да са там по проектната документация.

Видно от основното заключение посочените от ответната страна причини за забавяне на строителството, като покачващата се вода в изкопите, появилите се шахти и водопровод в трасето, появилата се археология, са често срещани проблеми при подобно строителство и за тях Проектантът, Надзорът и останалите компетентни органи са давали своите решения, които решения вещите лица не могат да коментират доколко са правилни и не може да се прецени дали и с какво забавяне са били. Според вещите лица по - сериозна реална причина за забавяне на строителството може да се приеме че е била наличието на непредвидените по проект скални почви, което е довело до търсене на допълнителна техника и допълнителни методи за отстраняване на скалите, допълнително време и разходи за наемане на фирма, лаборатория и специалисти за вземане на проби, изготвяне на доклад и предприемане на действия, за да може в крайна сметка да се отстранят скалите.

Във всички Актове Обр. 10 и Обр, 11 е описано в каква връзка се спира и съответно продължава строителството. Акт Обр. 11 посочва дали е отстранена причината за спирането на строежа, цитирана в съответния Акт Обр. 10 и не засяга други проблеми свързани с обекта.

Според вещите лица при подписването на Акт Обр. 10 от 27.05.2014г. има данни за извършени СМР. които не са актувани и съответно не са разплатени от Възложителя, като тези данни са в писмата, писани от Строителя към Възложителя. В тези писма Строителят твърди, че се налага извършване на непредвидени СМР, свързани с появилите се скални вместо земни маси и нуждата от специална техника за премахването им. Има поискани експертни мнения от страна на Строителя по тези въпроси и подписани протоколи от Строител, Възложител и Надзор. Няма писмени данни възложителят да е признал извършване на непредвидени работи към момента на подписване на Акт Обр. 10 от 27.05.2014 г. До момента на подписване на Акт Обр. 10 от 27.05.2014 г. не са били актувани и разплащани непредвидени СМР. Съставените актове съдържат информация за изпълнените дейности, но няма обособени позиции за непредвидени такива.

Експертизата не може да даде еднозначно обективно компетентно техническо мнение по въпроса за колко дни може да се приеме, че е налице забава по вина на строителя. При подписване на Акт обр. 10 от 27.05.2014г., който е последният подписан от Строителя Акт Обр. 10 за обекта, не може да се каже дали строителят е бил в забава по изпълнение на строителството или не, защото не са налице конкретни данни за актуализирани линейни графици за изпълнението на обекта и също така данни за реално изпълнените СМР по обекта.

В заключението е посочено, че строителят не се е явил на поканата за подписване на Акт. Обр. 11 от 01.10.2014 г. като според него е имал обективни причини за това, че на обекта не е имало реално техническа възможност за продължаване на извършването на СМР поради наводнени изкопи и пр. причини, които обстоятелства вещите лица не коментират дали са верни или не. Посочват, че след като е изтекъл и най - крайният възможен срок по договора, в който не са били изпълнени договорените СМР от страна на ответната страна – изпълнител, е бил избран друг строител, който е извършил СМР по завършване на обекта.

В допълнителното заключение на техническата експертиза се установява, че разработената КС на проекта е за целия участък от КПС “Х.” до изливна шахта и в нея са предвидени на дълбочина 0 - 2 метра изкопи земни и скални маси в съотношение 70 % / 30 %, а от 2 - 4 метра - изкопи скални почви.

За част от участъка КПС “Х.” до връх 12 има подписани 4 бр. констативни протоколи, които обхващат участъка от 0 + 495 до 0 + 835. Протоколите са с констатации за част Геология и се констатира, че в участъка има наличието на силно напукани и изветрели скални почви.

От всички съставени актове обр.19 за линейната част, позиции касаещи скални почви има в седем от тях. Актовете са от дати: 18.04.2013 г. - 2бр., 26.04.2013 г. - 2бр., 12.11.2013г., 05.12.2013г. и 21.05.2014г. Количествата са отчитани като цяло за съответния клон, а не по участъци и от тях може да се извлече информация само за общото количество скална маса за обекта.

Видно от допълнителното заключение за участъка от напорния водопровод от сградата на О.С. в посока гр. Б. в проекта са предвидени скални маси, като изкопаните маси на дълбочина до 2м. са в съотношение земни към скални - 60 към 40 %; на дълбочина 2 - 4 м. скалните маси не са разбити по участъци, а са общи за целият клон.

В КС към проекта е предвидена позиция „ползване на багер с чук” за общото количество скални маси.

От заключението се установява, че в подписаните в хода на изпълнение на проекта актове обр. 6 (с които се установяват геоложките условия), общо 3 броя за подобект КПС “П.” до изливна шахта изрично е записано, че няма разминавания с инженерно геоложките проучвания.

В заключението е посочено, че Докладът на “Геопроучване” ООД град  Ямбол /изключен от доказателствата по делото/ обхваща участък от връх 12 до връх 97, с обща дължина 2 323.

В КС на проекта този участък е описан в направленията КПС ”Х.” до изливна шахта и КПС “П.” до изливна шахта с обща дължина около 2 300 м.

И в двете количествени сметки е описан изкоп в скални почви.

Проектантът от “Геопроучване” е взел 29 бр. проби с различна дълбочина до 2 метра, които местопроби е обозначил с 29 бр. характерни точки описани в доклада му. Във всяка една точка е описан вида почва. В доклада на “Геопроучване” ООД не се посочва вид и количество изкоп.

В КС на проекта за тази дълбочина е предвидено изкоп на земни и скални почви в съотношение 40/60 %.

Видно от допълнителното заключение в проектната документация са заложени земни и скални почви. По-конкретно: в КС на проекта са изрично уточнени количествата земни и скални почви като процентно отношение и количествено измерение. В графичната част, в чертеж ситуация не се упоменават видовете почви по принцип, понеже тези подробни данни са предмет именно на част "Геология". В чертеж надлъжен профил е даден и типов напречен профил, в който напречен профил е посочен видът земна маса за засипване на изкопа. Не е посочен видът почви при изкопа, но това не е и нужно.

За обекта има изготвено инженерно геоложко проучване в което в общите сведения е описано, че на територията на град С. и около него се разкриват сиенити, кварцсиенити, монцонити и горнокредни алкални трахити със спорадично покритие от кватернерни образования и културен слой. Освен това е описано че по данни на извършеното обследване в земната основа се диференцират три строителни слоя - културен, кватернерна прахово - песъчлива глина, на места с чакълести включения - дълбочина до 4 м. в различните участъци и строителна почва № 3 - горнокредни вулканогенни скали, изветрели и силно напукани в повърхностната си част и сравнително здрави в дълбочина. На дълбочина от 0,7 до над 4 метра.

Отразяването на категорията на скалата е предмет на геоложкия доклад и не се отразява по принцип в КС.

Изземването на изкопаната почва става с багер с кофа, а при нужда скалата предварително се разбива с хидрочук.

Видно от заключението по проекта комуникациите са нанесени на надлъжните профили. Нанесени са вида на подземните комуникации и дълбочината на която те се намират, които проектантът е получил от експлоатиращите инфраструктури и дружества.

Посочено е, че по делото има приложени констативни протоколи и писма, които показват, че в процеса на строителството строителите са установили наличието на други комуникации, които не са били указани в проекта, което е често срещано при този вид инфраструктурно строителство в градски условия, особено при липсата на подземен кадастър.

В заключението е посочено, че не може да се даде коректен отговор на въпроса какъв конкретен брой дни са били неподходящи за строителство, като се съобразят дъждовните дни през периода на изпълнение на проекта (независимо от количеството дъжд през съответния ден) и дните с неподходящи температури за извършване на СМР, понеже съгласно проверените действащи нормативи в строителството и практиката не може да се посочи категорично в кои точно дни е било редно да се спира строителството в зависимост от валежите. Още повече от справките, количествата валежи са за денонощие и не може да се извлече информация за интензивност на валежа в определен часови диапазон и т.н. Организацията на строителния процес става по усмотрение и по отговорност на Ръководителя на проекта.

Според експертизата не е установена документално доказана нужда от набавяне на повече и различна техника от предвидената в проекта и осъществяване на различни методи от първоначално заложените в проекта за отстраняване на почвите.

При проверката в О.С. са представени: “Технически проект - инженерно геоложко проучване”, в което са описани хидрогеоложките условия, от м. ноември 2011г., като част от общия проект.

В основното заключение е посочено че в Акт Обр. 1, подписан от страните е описано че са предадени инженерно геоложките проучвания, а както е посочено по – горе в подписаните Акт Обр. 6 е отбелязано, че няма различия с проекта.

В инженерно геоложкото проучване е записано, че изводите са направени от извършено обследване. Към него е приложено удостоверение за пълна проектантска правоспособност на инж. Румяна Николова, която е направила проучването. В доклада не са изрично посочени местата на сондажите и процедурата при вземането на пробите. Няма информация дали по време на изпълнение на строителството са вземани проби от терена от проектанта по част "Геология".

По делото са събрани гласни доказателства – посочените от ищеца свидетели Антон Колев В. и С.И.Д. и посочените от първия ответник свидетели – Н.П.Т. и Н.Н.К..

Свидетелят Антон В. посочва, че е запознат с процесния договор за обществена поръчка, тъй като бил ръководител на проекта и е работил с ответното дружество “П.” ООД, с управителя му и други негови представители. Посочва, че когато фирмата е работила и е изпълнявала и е имало необходимите документи за актуване, от негова страна работите са били актувани и е плащано веднага. Посочва, че неговата задача била да организира всички участници в строителството за актуване на извършените работи, полагане на подписите и след това съответното заплащане. Свидетелят В. посочва, че с ответника “П.” ООД работили много трудно понеже дружеството нямало нито “В.” - инженер, нито “В.” - техник, на обекта нямало специалисти. Според свидетеля липсвали кадри от страна на фирмата, компетентност, техника и всичко останало, за да се случат нещата. Посочва, че от страна на ищеца са съдействали с каквото могат, което е в тяхната компетенция като логистика, спиране на движението. Относно спиранията на строителството са правени компромиси, като формално спиране за 20 дни, през което време фирмата да работи и да навакса. Посочва случаи при които след като се изкопае канала, стои отворен, тъй като дружеството не купува тръби, на обекта няма тръби и работата се забавя с около 10 дни. Няма доставка на материали и това се забавя с дни.

Свидетелят В. посочва, че при всеки един възникнал проблем, своевременно е призовавал надзор, проектант и целия екип по проекта и е реагирано в рамките на 24 часа, но не е имало нищо извънредно, проектът бил изчистен. Имало е моменти, в които има плочи на шахти, поради некомпетентност се правят шахтите не както трябва и като се замери следва да се отстрани и да се направи по проект и това е ставало поради некомпетентност на фирмата изпълнител.

Посочва, че в проекта навсякъде имало вода, като се изкопаят два метра излиза вода, имало наводнен терен, но не е причината водата, защото подпочвени води има, това се знае и е описано в проекта. Ако излязат по-високи подпочвени води трябва да се пуснат помпи, трябва да има необходимото оборудване за работа, каквото свидетелят не е виждал,  трябва да има помпи и подпори с крепежни елементи, за да може да се работи. Сочи, че ответникът е работил в периода, когато нямало никаква вода, даже не са ползвани крепежни елементи, в другите участъци нямало вода, а в този единия участък тръбите са поставени, когато било сухо, през пролетта, като останали да се довършат шахтите, които не били довършени, конкретно за там, където имало вода.

Свидетелят В. посочва, че проектът за водния цикъл на О.С. се състои от шест части – пречиствателна станция, колектори С., колектори Мисаря, колектори по П., колектори Черноморец и дълбоко морско заустване. Всеки изпълнител изпълнява неговия си договор от проекта. Ответникът започнал около година и половина по-рано преди другите като време. Никой от другите не закъснял с изпълняване на проекта, само за дълбоко морско заустване понеже имало проблеми с проектирането, договорът им бил за година и половина, но изпълнителят го завършил по-рано, за около пет месеца. Всички останали изпълнители си свършили работата, на всички им било платено до стотинка, като била направена икономия от проекта около 2 млн. лв.

Свидетелят В. посочва, че причината да не се изпълнят шахтите е поради липса на кадри, материали и ресурси от хора. Помпените станции били съществуващи съоръжения, било предвидено по проекта подмяна на помпи, на тласкателни помпи, на клапи, решетки и шахти около тях и кранове свързани с работата. Тези дейности са били извършвани на сухо.

Посочва, че е запознат със забележките по проекта. Не са променяни параметри по проекта, докато той е бил ръководител. При констатирани различия и отклонения се събирала комисия. Не е имало случаи да се намерят археологически разкопки и да не е съставен акт обр. 10, археолозите били 24 часа на обекта, при натъкване, спира се строителството и след като се отстранят находките се продължава.

Свидетелят В. посочва, че всичко което е изработено от ответника е платено, като е възможно да е имало искания на изпълнителя за плащания на допълнително извършени непредвидени разходи.

Посочва, че през последните четири месеца на строителството комуникацията с изпълнителя била много трудна. Посочва, че за подпочвените води всичко се е знаело, имало проектна документация, но нямало хора да свършат работата.

Свидетелят С.И.Д. бил ръководител на екип към Консултантска инженерна група, която изпълнявала строителния надзор на обекта. Посочва, че е запознат с изпълнението на проекта, основно контактувал с “П.”, с ръководителя С. Ж. и технически ръководители, които били там – М.Л., В.С. и техническия ръководител Д.С., който най - много престоял на обекта. Имало и други, които били епизодично и често се сменяли.

Посочва, че било често явление изпълнителят да бездейства и да се бави, имало период от няколко месеца, когато изкопът стои и не се прави нищо, а трябвало да се доставят и монтират тръбите. Наложило се от Общината да питат доставчика, като се оказало, че парите за доставката на тръби не са преведени от изпълнителя. Самите работници също казвали, че не им се плаща редовно и затова не били мотивирани и организацията им беше слаба.

Свидетелят Д. посочва, че за 01.10.2014г. била насрочена среща за подписване на акт обр.11 за продължаване на строителството. Първо се прави преглед на състоянието на обекта към момента, защото вероятно между акт 10, когато е спрян може да са настъпили лоши последици, които трябва да се вземат предвид, за да се довърши, но строителят не дошъл, а  написал писмо, че до довеждащия колектор има високи подпочвени води. Според свидетелят той е задължен да дойде да подпише акт обр. 11, защото ако има такива опасения за високи подпочвени води, е имало други обекти, на които е можело да работи, да отиде на друго място. Посочва, че в този участък работили други строители, които се включили в неговата шахта, като за тях нямало проблеми, тъй като има техническо решение за отстраняване на водата. Според свидетеля ответникът не е организирал правилно изпълнението на процесния обект съобразно изискванията за строителство и спецификата на отделните участъци.

Свидетелят Д. посочва, че по проект е било предвидено разбиване на скали с багер - чук. Ответникът направил взривяване, което не било одобрено от общината. Според свидетеля участъкът, който имал  скали е пренебрежимо малък спрямо цялата дължина на трасето и не се отразява на цялостния срок.

Свидетелката Н.П.Т. работи в ответното дружество “П.” ООД като строителен техник по архитектура и строителство. Посочва, че е запозната с процесния договор във връзка с водената с О.С. кореспонденция и е ходила на самия обект. Сочи, че причините и проблемите за забавяне на обекта започнали още от самото начало и се изразявали в наводняване на изкопите, появата на скали по трасето, липса на трасировъчни планове на подземни комуникации, откриване на археологически находки и несъответствия по проектите.

Доколкото си спомня след акт обр.10, акт обр.11 няма подписван, ответникът бил канен, тогава имало много дъждове и трасето било наводнено и имало срутвания и нямало начин да се работи при тези условия. Имало помпи на обекта, те изпомпвали непрекъснато водата, но нямало как да я изпомпят, защото излизали и подпочвени води и дъждовният период продължил дълго време. Била водена кореспонденция във връзка с непредвидените разходи. Посочва, че при ответника “П.” не е получавано писмо от кмета на О.С. за прекратяване на изпълнението, в края на януари 2015г. ответникът изпратил писмо за прекратяване на договора. Посочва, че е извършвала вътрешно отчитане на този обект - материали, разходи на горива по обекта. По отношение на О.С. не е оформяла документи, не е подготвяла фактури и сертификати за общината.

Посочва, че към документацията на обществената поръчка няма приложена методика за отчитане на непредвидени разходи.

Свидетелят Н.Н.К. работи като багерист в ответното дружество “П.” ООД. Посочва, че края на март 2013г. до спиране на работата на обект работил там като багерист към “П.” ООД - С.З.. Сочи, че имало много причини за забавянето на работата като археологически находки, появата на твърди скали по трасето, подпочвени води, проливен дъжд, неотразени по проект подземни комуникации.

Посочва, че бил нает помощен багер, който имал една и съща производителност с техния багер. Имало период с шест багера на обекта, но не всички работели на едно и също място.

 

При тези фактически обстоятелства съдът приема за установено, че между страните е възникнала облигационна връзка, която има характер на договор за изработка по смисъла на чл. 258 и сл. от ЗЗД. С договора за изработка изпълнителят се задължава на свой риск да изработи нещо, съгласно поръчката на другата страна, а последната да заплати възнаграждение.

Както е посочено по-горе в мотивите съдът приема, че срокът на договора е бил удължен до 13.10.2014 г. , като след тази дата договорът е прекратен поради изтичане на определения в него срок.

Ищецът О.С. е представил писмо изх. № 2 – 26 – 00 – 3 от 05.01.2015г. до изпълнителя, с което го уведомява, че съгласно чл. 24 ал. 3 пр. 3 от договора прекратява едностранно същия поради системно неизпълнение и забавено изпълнение на задълженията му. В същото е посочено, че съгласно чл. 17 от договора е налице закъснение по – голямо от двадесет дни, поради което изпълнителят му дължи неустойка в размер на 10 % от стойността на договора. По делото липсват доказателства за датата на получаване на писмото от изпълнителя.

По делото е представено и уведомление за прекратяване на процесния договор, изпратено от изпълнителя до възложителя и входирано в О.С. с № 3 – 26 – 00 – 16/21.01.2015г. Видно от същото изпълнителят е определил седемдневен срок за възложителя да предприеме действия за да бъдат отстранени описаните пречки за извършване на СМР и получаване на безпрепятствен достъп до строителната площадка, както и да приеме и заплати всички извършени до момента СМР, като я заявил, че след изтичане на посочения срок, ще счита процесния договор за развален /въпреки, че думата липсва в уведомлението/ поради виновното неизпълнение от страна на възложителя.

 С оглед на приетото от съда, че процесният договор е прекратен с изтичането на определения в него срок на 13.10.2014г., то както изявленията на възложителя за прекратяването му, така и тези на изпълнителя за развалянето му са ирелевантни за спора, тъй като не са постигнали целения ефект.

От събраните по делото доказателства е безспорно установено, че след 01.10.2014г. изпълнителят не се е явил за подписване на акт обр. 11 и възобновяване на строителството. Установено е, че за СМР, които не са били изпълнени от ответната страна, ищецът в качеството на възложител е сключил договор за изпълнение на обществена поръчка № 8 – 184/01.04.2015г. с трето лице – “К.” ЕООД град Б., ЕИК ***, с предмет: Изграждане и доизграждане на канални помпени станции, напорни тръбопроводи и колектори в рамките на проект “Интегриран проект за водния цикъл на С. – І етап”. Посоченото дружество е завършило строителството, като за установяване годността за приемане на строежа е съставен констативен акт обр. 15 от 16.08.2015г. и е издадено разрешение за ползване СТ – 05 – 1596/18.08.2015г. /представени и приети по делото/.

От изложеното следва, че действително ответната страна не е изпълнила задължението си по чл. 3 ал. 1 от договора, а именно: да извърши всички дейности, предмет на договора в срока по чл. 2 ал. 1 от същия – 13.10.2014г., след която дата изпълнителят е изпаднал в забава.    

Ответникът “П.” ООД е заявил възражения, че забавата на изпълнителя по договора се дължи на поведението на ищеца – възложител, на бездействие и съпричиняване от страна на възложителя, както и на причини, които не могат да се вменят във вина на изпълнителя.

Съдът намира за неоснователни възраженията, че забавата на изпълнителя се дължи на обективни обстоятелства като метеорологичните условия и археологическите находки. По делото не е установено, че в периода след сключване на договора до изтичане на срока за изпълнението е имало такива неблагоприятни метеорологични условия, които да са препятствали изпълнението. Видно от основното заключение на техническата експертиза няма стандарт, който принципно да определя валежа като пречка за строителството. Освен това от показанията на свидетелите В. и Д., които съдът кредитира като убедителни и непосредствени, се установява, че неблагоприятните метеорологични условия, ако такива е имало, не са съставлявали пречка за строителния процес, тъй като, ако са били налице такива условия в една част от трасето на проекта, е било възможно да се работи в друга негова част или закритите му части - помпените станции, където метеорологичните условия не влияят.

Относно спирането на изпълнението при откриване на археологически находки в основното заключение на техническата експертиза е посочено, че при съгласуването на проекта с Министерството на културата, в приложеното към отговора становище на директора на Археологическия музей изрично е посочено, че „части от обекта попадат в охранни зони”, следователно изпълнителят е бил изначално наясно с този риск от спиране на строителството. Както е посочено в чл. 1 ал. 1 от договора изпълнителят е приел да извърши на свой риск строителството, предмет на договора. В този смисъл както бе посочено по – горе възложителят в утвърдената от него документация за обществената поръчка е предвидил в т. 3.3, че независимо от предвидените в договора и закона основания за спиране на строителството, изпълнителят следва да изпълни договорените СМР в срок до 31.12.2014 г. Т. е. независимо от причините за спирането на строителството в срока на договора, то след 31.12.2014г. при неприключване на възложените СМР, изпълнителят изпада в забава.

Неоснователно е възражението на ответника за отсъствие и непредставяне от страна на Възложителя на методика за отчитане и одобряване на непредвидени разходи, като причина за забавата му. Методиката е част от документацията за участие в обществената поръчка, предоставена на изпълнителя, поради което не е налице задължение за възложителя да я представя допълнително.

Ответникът “П.” ООД твърди, че е извършил непредвидени по проекта работи, съответно разходи, които не са му заплатени от възложителя в хода на изпълнение на договора за обществена поръчка, които обстоятелства счита за причина за спиране на дължимите от него СМР по договора.

Съдът намира, че по делото не са представени доказателства, от които да се установява необходимост от извършване на непредвидени по проекта работи, за ангажиране на по - тежка и скъпоструваща техника, за прилагане на методи, различни от заложените в проекта и за извършени такива работи. Видно от допълнителното заключение на техническата експертиза не е установена документално доказана нужда от набавяне на повече и различна техника от предвидената по проекта и осъществяване на различни методи от първоначално заложените в проекта за отстраняване на почвите.

Освен това съдът намира, че не е било налице задължение за възложителя за заплащане на изпълнителя на извършени от него непредвидени разходи, още по – малко в хода на изпълнение на договора.

Съгласно чл. 2 ал. 7 от договора при възникване на обективни обстоятелства при изпълнение на поръчката, възложителят може да заплати и до 10 % непредвидени разходи, посочени в ценовата оферта на Изпълнителя. Заплащането се извършва след доказаната необходимост на непредвидени дейности за изпълнение на предмета на договора, както и представени доказателствени документи за извършването им.

Видно от документацията за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка непредвидените разходи не могат да бъдат повече от 10% от предложената цена за СМР (без стойността на оборудването), посочени в ценовата оферта на изпълнителя и ще бъдат заплатени при изпълнение на поръчката след доказаната им необходимост, одобрение от страна на Възложителя и съответните доказателствени документи за извършването им. Остойностяването на непредвидените разходи ще става на база ценовите показатели (единичните цени), включени в офертата на изпълнителя. Предвидено е, че се допуска заплащане на непредвидените разходи от Възложителя само за възникнала разлика в количествата по време на строителството, ако видът работа е включен в техническите спецификации към съответния проект или за възникнала необходимост от извършването на СМР, което се предписва от проектанта и строителния надзор съгласно разпоредбите на ЗУТ, каквото предписание в случая липсва. Несъществените промени следва да бъдат отразени в заповедната книга на обекта, а за съществените промени се разработва допълнителна проектна част и доклад за съответствие, като промените се отразяват в разрешителното за строеж. За непредвидени разходи, превишаващи одобрените по проекта възложителят не осигурява заплащане и те представляват поет риск от изпълнителя и за негова сметка.

Следователно заплащането на определени непредвидени разходи от страна на Възложителя е предвидена възможност за последния при наличието на посочените условия да одобри такива разходи в посочените размери и то след изпълнение на целия проект, а не на негови отделни части и не при констатиране на необходимост от извършването им. С оглед на горното съдът намира, че изпълнителят не е имал основание да спира извършването на дължимите СМР при констатиране на необходимост от извършване на допълнителни или непредвидени разходи, нито е имал право да поставя заплащането на непредвидени разходи като условие за продължаване извършването на дължимите от него СМР. В този смисъл съдът намира за неоснователно позоваването на ответника на нормата на чл. 303а от ТЗ.

Ответникът “П.” ООД излага като причина за забавата негодност на проекта и липсата на проектантски решения от страна на проектанта, когато това се е налагало.

Относно наличието на скални почви в части от трасето, където по проект са предвидени земни почви от допълнителното заключение на техническата експертиза се установява, че в разработената количествена сметка за целия участък, за част от който се отнасят оплакванията на ответника (участък от 150 м. от напорния водопровод от сградата на О.С. в посока плаж Х.), са предвидени изкопи на дълбочина 0 — 2 метра в земни и скални почви в съотношение 70%/30%. Не са предвидени почвите за отделни участъци, а за участъка като цяло. По делото не са събрани доказателства, от които да се установява, че за целия посочен участък е извлечена като обем скална маса, превишаваща с повече от 30 % общата извлечена земна маса.

Ответникът твърди, че за участъка от напорния водопровод от сградата на О.С. в посока гр. Б. е имало находка от скални маси, каквито не са били предвидени по проект, поради което и на изпълнителя се наложило да използва по-тежка техника от предвидената по проекта, респективно - да извършва непредвидени разходи. По делото е установено, че в КСС към проекта са предвидени изкопи в земни и скални почви в съотношение 60 % към 40 %, а в КС към проекта е предвидена позиция „ползване на багер с чук”, поради което тези твърдения също са недоказани. Освен това от експертизата се установява, че в съставените в хода на строителството на процесния обект Актове обр. 6, с които се установяват на място геоложките условия, няма записани отклонения от одобрения проект. Следователно изпълнителят не е имал забележки по съответствието на геоложките условия с проекта.

Относно твърденията, че в участъка от напорния водопровод от връх 12 до връх 97 (за който се отнася изключения от доказателствения материал доклад на Геопроучване ООД) имало находки на скални маси, което не съответствало на проекта, в допълнителното заключение на техническата експертиза се посочва, че за въпросния участък, който в КС към проекта е описан в направление КПСТ „Х.” до изливна шахта и КПСТ „П.” до изливна шахта, е предвиден изкоп в земни и скални почви в съотношение 40%/60%. Също така в проектната документация са заложени земни и скални почви, а в КС към проекта са изрично уточнени количествата земни и скални почви като процентно съотношение и количествено измерение. Посочено е още, че за обекта има инженерно-геоложко проучване, в което са описани видовете почви по трасето на проекта. От приложения по делото технически проект и от заключението на експертизата се установява, че при изготвяне на инженерно-геоложкия и хидрогеоложкия доклад към проекта са взети проби от терена, като на чертеж 1 към инженерно-геоложкото проучване са показани местата, от които са взети пробите.

Ето защо съдът приема за недоказани твърденията на ответната страна, че причината за забавата при изпълнение на строителството се дължи на проекта, тъй като в него са били предвидени определени процентни съотношения на видовете почви, които е възможно да се появят по трасето при реализацията му.   

Относно възраженията, че в хода на строителството са открити подземни комуникации, неотразени в проекта. В България не съществува единен кадастър на подземните комуникации, което е ноторно известен факт. Това е видно и от основното заключение на техническата експертиза, където е посочено, че О.С. не поддържа кадастър на подземните комуникации, както и че информация за същите е налична в дружествата, които ги експлоатират (В. и Ел - разпределителните дружества, както и в Б. АД (V.). В същото заключение е посочено, че в изготвен Комплексен доклад за оценка на съответствието на инвестиционния проект от ноември 2011 г., е отбелязано, че сред изходните данни за проектиране е и Схема за проектиране с нанесени подземни комуникации. Освен това за изготвения проект има съгласувателни становища от В. ЕАД гр. Б. и Е.. В същият доклад е констатирано, че разработката е съобразена с План-схема на съществуващата канализация на гр. С., предоставена от В.. Налични са били и писма и схеми на подземните комуникации на Б. АД (V.), изготвени във връзка с проектирането, а в последствие с реализацията на проекта. Така зададените и известни комуникации са били нанесени като вид и дълбочина в процесния проект. Изводът на вещите лица е, че процесният проект е бил съобразен с известните подземни комуникации и инфраструктура. Действително, в допълнителното заключение е посочено, че установяване на наличието на други комуникации, които не са били указани в проекта, е често срещано при този вид инфраструктурно строителство в градски условия, особено при липсата на подземен кадастър. В случая по делото не са събрани категорични доказателства, от които да се установява какви други, непредвидени по проект подземни комуникации са били налични и дали това, и с колко е забавило изпълнението на строителството.

От представената заповедна книга на обекта се установява, че във всички случаи, в които е било необходимо, са давани на строителя съответните предписания от проектанта и от техническия надзор, в т. ч. относно осигуряване и спазване на изискванията за безопасност, като е извършвана необходимата актуализация на проекта, задавани са нови проектни и технически решения, като напр. нови нива на дъното на изкопа и на напорния водопровод и пр. В този смисъл е и констатацията на комплексната инженерно-техническа експертиза, поради което не може да се приеме, че е налице забавяне на изпълнение на строителството поради липса на проектни решения.

От изложеното следва, че изпълнителят по процесния договор не е изпълнил задължението си по чл. 3 ал. 1 от договора, а именно: да извърши всички дейности, предмет на договора в срока по чл. 2 ал. 1 от същия – 13.10.2014г., след която дата е изпаднал в забава. От представените писмени доказателства се установява, че след 01.10.2014г. изпълнителят не се е явил да подпише акт 11 за възобновяване на строителството, нито да изпълни дължимите и неизвършени от него СМР. По делото е представено писмо от 30.09.2014г., изходящо от управителя на дружеството – изпълнител /стр. 1368, том ІV от делото/, с което е изразено несъгласие за възобновяване на строителството поради липсата на условия за това – високо ниво на подпочвени води. Липсват доказателства това писмо да е достигнало до възложителя, проектанта или надзора. Освен това по делото е установено, че са останали неизпълнени СМР, които се извършват на закрито и изложените в писмото от изпълнителя причини нямат връзка с тях. Възложителят, въпреки забавата на изпълнителя, му е отправил нотариална покана да се яви в тридневен срок за подписване на Акт обр. 11, предпоставящ продължаване на строителството при отпадане обстоятелствата за спирането му. Нотариалната покана, акт № 85/2014 г., т. I, peг. № 1784/03.11.2014 г. по описа на нотариус 364 - Е.Т., е връчена на изпълнителя на 19.11.2014 г. Последният не се е явил и не е продължил строителството, за което нотариусът е съставил Констативен протокол акт № 91, т. I, рeг. № 1855 от 25.11.2014 г. Така на 31.12.2014г. е изтекъл и предвиденият и утвърден в документацията за обществената поръчка най - краен възможен срок за извършване на строителството, независимо от обстоятелствата за спирането му.

Ето защо по изложените съображения съдът намира за неоснователни твърденията на ответната страна, че възложителят е неизправна страна по договора и че с поведението си е станал причина за забавата на изпълнителя.

Видно от чл. 17 от процесния договор, при забава изпълнителят дължи неустойка в размер на 0,5 % от договореното възнаграждение по договора за всеки просрочен ден, но не повече от 10 % от общата стойност на уговореното възнаграждение. Следователно уговорената неустойка се дължи при неточно изпълнение на задължението във времево отношение.

В случая изпълнителят е изпаднал в забава относно задължението си да извърши всички дейности, предмет на договора в срока по чл. 2, ал. 1 от същия, който след удължаването му с 351 дни, през които строителството е било спряно на основание чл. 15 от ЗУЧК и поради откриване на археологически находки, е изтекъл на 13.10.2014 г. и от следващата дата 14.10.2014г. изпълнителят е изпаднал в забава.

Към 01.07.2015г. забавата на изпълнителя е 260 дни, изчислена считано от 14.10.2014г. - началната дата на забавата. Съгласно уговорения начин за определяне размера на неустойката - 0,5 % от договореното възнаграждение по договора за всеки просрочен ден, за посочения период на забава общият й размер е 8 448 687 лв. С оглед уговорената горна граница - не повече от 10 % от общата стойност на договореното възнаграждение, възлизащо на 6 498 990,63 лв. без ДДС съгласно чл. 2, ал. 2 от договора, размерът на дължимата от изпълнителя неустойка до уговорения максимално възможен предел, предвиден от страните е 649 899,06 лв.

Ответникът “П.” ООД е навел доводи за нищожност на уговорената в чл. 17 от процесния договор неустойка поради противоречие с добрите нрави, прекомерен размер и неравноправност на клаузата.

Съгласно чл. 92 ал. 1 от ЗЗД неустойката обезпечава изпълнението на задължението и служи като обезщетение за вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се доказват.

Съгласно т. 3 от ТР № 1/2009г. от 15.06.2010г. по тълк. дело № 1/2009г. по описа на ВКС, ОСТК не е нищожна клаузата за неустойка в приватизационните и търговски договори, уговорена без краен предел и без фиксиран срок, до който тя може да се начислява. Нищожна поради накърняване на добрите нрави е клауза за неустойка, уговорена извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции. Преценката за нищожност поради накърняване на добрите нрави се прави за всеки конкретен случай към момента на сключване на договора.

Неустойката изпълнява две функции - да обезпечи изпълнението и да обезщети кредитора, както за пълно неизпълнение, така и за забавено изпълнение. Тя е форма на договорна отговорност и съществен неин елемент е нейната предварителна определеност. Освен обезпечителна и обезщетителна функция, неустойката изпълнява и наказателна функция, тъй като кредиторът е в правото си да претендира неустойка и когато вреди изобщо не са настъпили или не са настъпили в предвидения размер. Нормата на чл. 92 от ЗЗД е диспозитивна и страните могат да уговорят при какви условия и в какъв размер се дължи неустойката, като автономията на волята е ограничена единствено от разпоредбата на чл. 9 от ЗЗД.

Накърняване на добрите нрави е налице, когато се нарушава правен принцип, който може и да не е законодателно изрично формулиран, но спазването му е проведено чрез създаване на други разпоредби, част от действащото право. Такива са принципите на справедливостта, на добросъвестността в гражданските и търговските взаимоотношения и на предотвратяването на несправедливото облагодетелстване. Законодателят придава правна значимост на нарушението на добрите нрави с оглед на защитата на обществените отношения като цяло, а не само поради индивидуалния интерес на конкретен правен субект.

Договорната клауза за неустойка би могла да е нищожна, като нарушаваща принципа на справедливостта и създаваща условия за неоснователно обогатяване, когато вследствие на заплащането й, ще е налице неравностойност на насрещните задължения по договора, или неустойката ще излезе извън обезпечителните или обезщетителните си функции, които са й придадени от страните. Преценката за накърняване на пределите на нравствената допустимост в тази хипотеза би следвало да се основава на вида на неизпълнението, за обезщетяване на което е уговорена неустойката, на начина на определянето й - като глобална сума или процент от главницата, на базата за начисляването й - съотношение между задължението и предварително определеното обезщетение за вредите, както и на уговорката или на липсата на такава за плаващо нарастване на размера на неустойката с оглед на продължителността на неизпълнението, респ. възможни са и други критерии.

В настоящия случай, предвид стойността на договора - 6 498 990, 63 лв. (без ДДС), неустойка в размер на 0,5% от договореното възнаграждение за всеки ден забава не излиза извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функция. Освен това страните са уговорили горна граница от 10 % от стойността на договора, която ограничава възложителя относно размера на претенцията му, независимо че продължителността на забавата може да обуславя много по - голям размер на неустойката, както в случая. Съдът намира за несъстоятелни доводите за нищожност с оглед на съпоставката между процента неизпълнение и уговорения размер на неустойката. В случая  уговорената клауза за неустойка е за забавено изпълнение и същата се задейства при  настъпването на забава в изпълнението, като нарастването и размерът й зависят от продължителността на забавата, а не от стойността на забавените и неизпълнени СМР.

Да се приеме, че размерът на неустойката, който в процесния случай е ограничен до 10 % от договореното възнаграждение накърнява моралните норми, означава да се стимулира длъжника към виновното неизпълнение на договорните задължения, основавайки се на възможността при евентуален съдебен процес да иска клаузата за неустойка да бъде прогласена за нищожна.

Несъстоятелни са доводите за неравноправност на клаузата за неустойка, тъй като била уговорена едностранно и само в полза на възложителя, доколкото нямало аналогичен текст при забава на плащанията от страна на последния. Както бе посочено по – горе съгласно чл. 9 от ЗЗД страните могат свободно да определят съдържанието на договора, доколкото то не противоречи на повелителните норми и на добрите нрави. Проектът на процесния договор е част от документацията, предоставена на всички участници в процедурата, така че ответниците са били запознати с условията, включително с предвидените неустоечни клаузи. При тези условия същите са взели решение за участие в процедурата и при избора им на изпълнител са сключили процесния договор, поради което не може да бъде споделен довода, че са налице неравноправни клаузи, още повече наложени от икономически по – силната страна по договора.

Поради това настоящият състав намира, че възражението за нищожност на уговорената в договора неустойка, поради противоречие с добрите нрави, прекомерен размер и неравноправност на клаузата, е неоснователно.

Ответникът “П.” ООД е направил искане за намаляване на неустойката поради прекомерност. Излага съображения, че е допустимо намаление на неустойката, договорена по договор за обществена поръчка, като се е позовава на решение № 225/22.11.2011г. по дело № 1107/2010г. по описа на ВКС, ТК, ІІ отделение, постановено по чл. 290 от ГПК, в което се приема, че такова намаление е допустимо, тъй като сделката не е търговска, доколкото едната страна по сделката е С.О., нямаща качеството на търговец.

Съгласно сега действащата разпоредба на чл. 290 ал. 3 от ГПК посоченото решение не представлява задължителна съдебна практика.

Настоящият състав намира, че процесният договор е търговска сделка. Съгласно чл. 286 ал. 1 от ТЗ търговска е сделката, сключена от търговец, която е свързана с упражняваното от него занятие. В настоящият случай сделката следва да се определи като търговска, съобразно въведеният от законодателя в чл. 286 ал. 1 от ТЗ субективен критерий, а именно да е извършена от търговец при осъществяване на дейността му по занятие. Липсват доказателства, с които да се опровергае презумпцията на чл. 286 ал. 3 от ТЗ, че сключеният договор не се намира в причинна връзка с упражняваното от ответниците – търговци занятие и затова не е търговска сделка по смисъла на чл. 286 ал. 1 от ТЗ. Напротив видно от предмета на дейност на ответниците строителството е тяхно основно занятие. Поради това приложение следва да намери разпоредбата на чл. 287 от ТЗ, където е посочено, че разпоредбите за търговските сделки се прилагат и за двете страни, когато за едната от тях сделката е търговска. Съгласно чл. 309 от ТЗ договорената по търговска сделка неустойка не може да бъде намалявана поради прекомерност. От изложеното следва, че искането за намаляване на неустойката поради прекомерност, е неоснователно.

Предвид гореизложените съображения съдът намира, че в настоящия случай фактическият състав по чл. 92 ал. 1 от ЗЗД, който включва кумулативното наличие на следните елементи: облигационна връзка, виновно неизпълнение на договорно задължение и уговорена неустойка за неизпълнението на това задължение е осъществен. Предявеният иск като основателен следва да бъде уважен, като ответниците бъдат осъдени солидарно да заплатят на ищеца претендираната неустойка в размер на 649 899.06 лева.

На основание чл. 78 ал. 1 от ГПК ответниците следва да заплатят на ищеца направените по делото разноски в размер на 44 545. 96 лева /четиридесет и четири хиляди петстотин четиридесет и пет лева и деветдесет и шест стотинки/, включващи държавна такса - 25 995.96 лева, възнаграждение за един адвокат – 18 000 лева, възнаграждение за вещо лице за допълнително заключение на съдебно икономическа експертиза – 200 лева и възнаграждение за вещо лице за допълнително заключение на съдебно техническа експертиза - 350 лева. В списъка по чл. 80 от ГПК ищецът е посочил, че претендира разноски в размер на 2000 лева – депозит за вещо лице. По делото липсват доказателства ищецът да е направил такива разноски. С протоколно определение от с.з. на 26.09.2017г. е поставена допълнителна задача на вещото лице по съдебно икономическата експертиза, за което на ищеца е указано да внесе предварителен депозит в размер на 200 лева. С молба вх. № 12686/11.10.2017г. /п.к. от 10.10.2017г./ ищецът е представил по делото преводно нареждане за сумата от 200 лева. Видно от протоколно определение от с. з. на 28.11.2017г. допълнителното заключение е прието и е определено окончателно възнаграждение, което да се изплати от внесените от страните депозити без допълнително доплащане. Относно претендирания от ищеца в списъка по чл. 80 от ГПК допълнителен депозит за вещо лице в размер на 700 лева, съдът намира, че следва да се присъди в размер на 350 лева. Видно от протоколно определение от с.з. на 31.10.2018г. съдът е определил възнаграждението на вещото лице да се изплати от внесените от страните /ищеца и първия ответник/ предварителни депозити в размер на по 350 лева от всеки депозит, като  е указал на страните, че остават по 350лв. – неизползвана част от предварителния депозит. Следователно сумата от по 350 лева за всяка от страните /ищеца и първия ответник/ подлежи на връщане, за което следва да се направи искане с писмена молба, в която да се посочи банкова сметка ***. 

Водим от горните мотиви, съдът

 

Р Е Ш И :

 

         ОСЪЖДА “П.” ООД, ЕИК ********* със седалище и адрес на управление град С.З., ******** и “Д.Т.” ООД, ЕИК ****, със седалище и адрес на управление град В., район ****солидарно ДА ЗАПЛАТЯТ на О.С., Булстат ****, с адрес: град С., пл. “***” *** сумата от 649 899.06 лева /шестстотин четиридесет и девет хиляди осемстотин деветдесет и девет лева и шест стотинки/, представляваща неустойка за забава по Договор за изпълнение на обществена поръчка № 8 – 58/05.02.2013г., сключен между О.С. и ДЗЗД “С.”, ведно със законната лихва върху сумата, считано от датата на предявяване на исковата молба – 16.07.2015г. до окончателното изплащане, както и сумата от 44 545. 96 лева /четиридесет и четири хиляди петстотин четиридесет и пет лева и деветдесет и шест стотинки/, представляваща направените по делото разноски.  

 

         РЕШЕНИЕТО е постановено при участието на трето лице помагач на страната на ищеца – “С.” ЕООД, ЕИК ****, със седалище и адрес на управление град С. ***, *****.

 

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с въззивна жалба в двуседмичен срок от връчването му на страните пред Апелативен съд С.З..

 

        

                                                        ПРЕДСЕДАТЕЛ: