Р Е Ш Е Н И Е
№ …..
гр.Варна, …………
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ВАРНА, Втори касационен състав в публично заседание, проведено на
четвърти юни две хиляди и двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЙОВА ПРОДАНОВА
ЧЛЕНОВЕ:
ГЕРГАНА СТОЯНОВА
ДИМИТЪР
МИХОВ
при участието
на прокурора Силвиян Иванов и секретаря Деница Кръстева, разгледа докладваното
от съдия Димитър Михов КАД № 624/2020г. и, за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството
е по реда на Глава ХІІ от Административнопроцесуалния кодекс
(АПК) във вр. с чл. 63, ал.1 от Закона за административните нарушения
и наказания (ЗАНН).
Образувано е по
касационна жалба на Агенция за държавна финансова инспекция (АДФИ) - София, чрез процесуалния
си представител А.Т. – главен юрисконсулт,
срещу Решение № 145/27.01.2020 год., постановено по НАХД № 4757/2019 год. по описа
на Районен съд – Варна, петнадесети състав, с което е отменено НП № 11-01-94/10.09.2019
г. издадено от Директора на Агенция за държавна финансова инспекция(АДФИ) гр. София,
с което на Н.Й.Н., ЕГН **********, е наложено административно наказание „глоба“
в размер на 717,60 /седемстотин и седемнадесет лева и 60ст./ лева, на основание
чл.256, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) за
извършено нарушение на чл.17, ал. 1, във връзка с чл. 20, ал. 3, т. 2 от Закона
за обществените поръчки /ЗОП/.
Решението е оспорено с твърдения за
неговата неправилност. Касаторът оспорва изводите на първоинстанционния съд за
незаконосъобразност на процесното наказателно постановление. Сочи, че
неправилно съдът е приел, че в конкретния случай не се касае за една обществена
поръчка, поради което и не е налице посоченото в НП нарушение на чл.17, ал.1
във вр. с чл.20, ал.3, т.2 от ЗОП. Според касатора в конкретния случай се касае
за една обществена поръчка по смисъла на чл.3, ал.1, т.2 от приложимия закон –
ЗОП, за доставка на резервни части за автомобили ВАЗ, УАЗ, ГАЗ и ЗИЛ, които са
с основен CPV код 34640000-5 /автомобилни части/. Тоест неправилно съдът е приел, че санкционираният
Н. в качеството на член на Управителния съвет на „Електроразпределение Север“
АД /с предишно наименование „Енерго – Про Мрежи“ АД/ не е извършил
административното нарушение, за което е ангажирана отговорността му. Развити са
доводи, че не са били налице основания за прилагане разпоредбата на чл.54 от ЗАНН доколкото всички относими доказателства са събрани в хода на проведеното
административнонаказателно производство. Твърди, че установеното нарушение не е
маловажно по смисъла на чл.28, б. „а“ от ЗАНН във вр. с чл.93,т.9 от
Наказателния кодекс /НК/. Изтъква, че при определяне размера на наказанието
административнонаказващият орган е съобразил настъпилите законодателни промени
и съобразявайки разпоредбата на чл.3, ал.2 от ЗАНН, е приложил
по-благоприятната за дееца санкционна норма. В заключение иска от касационната
инстанция да отмени обжалваното решение и вместо него да постанови друго, с
което да потвърди процесното наказателно постановление.
Ответникът – Н.Й.Н. лично и чрез
процесуалния си представител адвокат В. оспорва жалбата с доводи за нейната
неоснователност. Сочи, че въззивния съд вярно е установил фактите, а
направените правни изводи кореспондират с тях и с приложимия материален закон. Формулирано
е искане решението на ВРС да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на направените
разноски.
Прокурорът от
Окръжна прокуратура Варна дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Административен
съд гр.Варна, след като обсъди първоинстанционното решение, посочените в
жалбата касационни основания, доводите и становищата на страните,
доказателствата по делото и след като извърши служебно проверка съгласно
чл. 218 от АПК, намира за установено следното:
Касационната
жалба е постъпила в законния срок, от надлежна страна и е процесуално допустима
.
Разгледана по
същество, жалбата е основателна.
За да постанови
обжалваното решение, първоинстанционния съд е приел за установени фактическите
констатации описани в АУАН и НП, съгласно които на „Електроразпределение
Север" АД („Енерго - Про Мрежи " АД), гр. Варна е извършена проверка
за правилното приложение на Закона за обществените поръчки /ЗОП/ въз основа на заповед № ФК-10- 1268/17.12.2018
г. на директора на АДФИ. За процесното дружеството е установено, че е с
двустепенна система на управление включваща: Надзорен съвет, състоящ се от
трима члена и Управителен съвет, състоящ се от трима члена. Съгласно чл.57,
ал.2 от Устава на „Енерго-Про Мрежи" АД, гр. Варна, през проверявания
период дружеството се представлявало пред трети лица заедно от всеки двама от
тримата членове на Управителния съвет - Н.Й.Н., К Т И и Р Г Л .
В хода на проверката е установено,
че през 2017 г. в полза на търговското дружество са извършени доставки на
резервни части за автомобили ВАЗ, УАЗ, ГАЗ и ЗИЛ на стойност 33 754.63 лева.
Доставките са осъществени въз основа на договори №197/ 2017г. и №198/ 2017г.,
както следва:
С договор №197/08.02.2017 г. е възложено
на „Медикар" ЕООД, гр.Добрич доставка на резервни части за автомобили ВАЗ
/Нива модели: 2121, 21213, 21214; УАЗ модели: 452, 469, 31514; ГАЗ 53, ГАЗ
66/3307 и ЗИЛ модели: 130, 131, 157, с място на доставка гр. Добрич. Договорът
бил сключен за срок от една година, с опция за удължаване с още 12 месеца, но
за срок не по-дълъг от 36 месеца. Общата прогнозна и максимално допустима
стойност била в размер на 29 900 лв. без включен ДДС – чл.3.1 от договора,
определена за максималния срок на договора. Уговорена била 15 на сто отстъпка
от цената на дребно на стоката, предмет на договора.
С договор №198/08.02.2017 г. е възложено
на „Исаев -Авто" ООД, гр.Горна Оряховица доставка на резервни части за
автомобили ВАЗ /Нива модели:2121, 21213, 21214; УАЗ модели: 452, 469, 31514;
ГАЗ 53, ГАЗ 66/3307 и ЗИЛ модели: 130, 131, 157, с място на доставка гр. Горна
Оряховица. Договорът бил сключен за срок от една година, с опция за удължаване
с още 12 месеца, но за срок не по-дълъг от 36 месеца. Общата прогнозна и максимално
допустима стойност била в размер на 29 900 лв. без ДДС - чл.3.1 от договора,
определена за максималния срок на договора. Уговорена е 5 на сто отстъпка от
цената на дребно на стоката, предмет на договора.
Общата прогнозна и максимално допустима
стойност на двата договора е в размер на 59 800 лв. без включен ДДС. Установено
е и в производството пред въззивната инстанция не е било спорно, че и двата
договора са подписани от Н.Н. и К Т И -членове на УС на „Енерго - Про
Мрежи" АД, за които проверяващите приели, че имат качеството на
възложители по смисъла на чл.5, ал.4, т.2 от ЗОП.
Съобразена е разпоредбата на чл. 5, ал.1
от ЗОП, съгласно която възложителите отговарят за правилното прогнозиране,
планиране, провеждане, приключване и отчитане за резултатите от обществените
поръчки. За да възникне основание за възлагане на обществени поръчки по реда на
ЗОП, следвало задължително кумулативно да са налице изискванията по отношение
на обект, субект и стойност на обществената поръчка. В тази връзка е прието, че
доставката на резервни части за автомобили чрез покупка е обект на обществена
поръчка по смисъла на чл.3, ал. 1, т. 2 от ЗОП / с основен CPV код 34640000-5
автомобилни части/. Прието е също, че Н.Н. е подписал договори №197 и №198 като
член на УС „Енерго-Про Мрежи" АД, който представлява дружеството и имал
качеството на възложител по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 2 от ЗОП.
Въз основа анализа на представените от
проверяваното лице доказателства проверяващите приели, че към 08.02.2017 г.,
когато са сключени договори №197 и №198, са били налице и трите предпоставки,
обуславящи задължението на възложителя да приложи предвидения в закона ред за
възлагане на обществената поръчка, а именно - обект, субект и стойност. В тази
връзка е извършена проверка в профила на купувача и в електронната страница на Регистъра
за обществени поръчки /РОП/, при което е установено, че преди сключване на
договори №197 и №198, не е публикувана обява за събиране на оферти по реда на
глава 26 от ЗОП. Поръчката била възложена директно по реда на чл. 20, ал. 4, т.
3 от ЗОП, който е приложим за обществени поръчки за доставки с прогнозна стойност
под 30 000 лв. без включен ДДС. Същото се потвърждавало и от писмо на
възложителя, изх. №. EDN - 25#65/ 06.03.2019 година.
С оглед изложеното по-горе е прието, че на
08.02.2017 г., в гр. Варна, санкционираният Н.Й.Н. в качеството си на член на
УС на „Енерго-Про Мрежи" АД и секторен възложител на обществени поръчки по
смисъла на чл.5, ал.4, т.2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, заедно с К
Т И , също член на УС на „Енерго-Про Мрежи" АД, и секторен възложител на
обществени поръчки по смисъла на чл.5, ал.4, т.2 от ЗОП, е подписал два
договора №197/2017г. и №198/2017г. с идентичен предмет, с които е възложил
изпълнението на обществена поръчка за доставка на резервни части за автомобили
ВАЗ, УАЗ, ГАЗ и ЗИЛ, без преди това да е приложил предвидения в закона ред за
възлагане на обществената поръчка, а именно чрез събиране на оферти с обява или
покана до определени лица, при наличие на основанията за това, като по този
начин е възложил поръчката при по-облекчен ред от предвидения в закона тъй като
общата максимална стойност на двата договора е в размер на 59 800 лв. без ДДС,
т.е. попада в стойностните прагове по чл.20,
ал.3, т.2 от ЗОП, задължаващи възложителите да приложат реда за
възлагане на обществени поръчки чрез събиране на оферти с обява или покана до
определени лица.
Описаното е квалифицирано от проверяващите
като нарушение на чл.17, ал.1 във вр. с чл.20, ал.3, т.2 от ЗОП, за което на
13.03.2019 г. срещу Н. Й. Н. е съставен АУАН № 11-01-94. Въз основа на акта за
установяване на административно нарушение, административнонаказващият орган издал
процесното наказателно постановление, с което изцяло били възприети фактите
така, както са описани от актосъставителя. На основание чл.256, ал.2 във връзка с чл.261, ал.2 от ЗОП на Н.Й. Н. е
наложено административно наказание глоба
в размер на 717,60 /седемстотин и седемнадесет и 0.60ст./ лв. и шестдесет
ст.
За да постанови отменителното си решение,
районния съд приел, че в хода на административнонаказателното производство са
допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и на материалния закон.
Приел е за неправилен извода на административнонаказващия
орган, че в случая е налице една обща обществена поръчка за доставка на
резервни части за автомобили, която попада в стойностните прагове, посочени от
законодателя в чл.20, ал.3, т.2 от ЗОП, а са налице два различни договора от една
и съща дата - 08.02.2017 г. Двата договора са с различен предмет с оглед
наличието на различни клаузи – различни доставчици, различно място на изпълнение и различни търговски отстъпки. С
оглед това е приел, че санкционираното лице не е извършило нарушението, за
което е ангажирана административнонаказателната му отговорност. Отделно от това
въззивния съд е приел, че при постановяване на обжалваното наказателно
постановление административнонаказващия орган не е изследвал въпроса за вината
на нарушителя. Посочено е, че са допуснати нарушения при определяне размера на
наложеното административно наказание.
Решението е неправилно.
На първо място касационната инстанция не
споделя изводите на въззивния съд, че в случая се касае за два различни
договора с различен предмет, поради което не е осъществен състава на посоченото
в НП административно нарушение. Отговаря на истината твърдението на касатора,
че и двата договора от 08.02.2017 г. са с идентичен предмет – доставка на
резервни части за автомобили ВАЗ, ГАЗ, УАЗ и ЗИЛ. Съгласно утвърдените CPV – кодове за разглеждания период, същите се
обозначават с един и същ CPV – код 34640000-5 /автомобилни части/. В този смисъл
правилно е съобразена от административнонаказващия орган общата максимална стойност
на двата договора – 59 800 лв., тоест – поръчката попада в стойностните
прагове, установени в чл.20, ал.3, т.2 от ЗОП. Изложеното навежда на извод, че
описаното в наказателното постановление нарушение на чл.17, ал.1 във вр. с
чл.20, ал.3, т.2 от ЗОП е съставомерно. Ирелевантно за съставомерността на
деянието е обстоятелството дали резервните части ще се доставят от един, двама
или повече доставчици, както и дали това ще бъде изпълнено въз основа на един
или повече договори. Обратното схващане би довело до създаване на предпоставки
за заобикаляне на закона от възложителите на обществени поръчки. От изложеното
следва, че с постановяване на оспореното решение съдът неправилно е приложил
материалния закон – касационно основание по смисъла на чл.348, ал.1, т.1 от НПК.
Напълно основателни са доводите на
касатора, че конкретното нарушение попада в категорията „формални нарушения“
или „нарушения на просто извършване“. Същите се отличават с това, че се смятат
за довършени с обективното осъществяване на съставомерните белези на деянието. Без
значение е субективното отношение на дееца към него, респективно – вината му
във всичките ѝ форми на проявление.
Противно на изложеното в мотивите на
първоинстанционното решение, не е налице нарушение при определяне размера на
наказанието – 717,60 лв. Вярно е изложеното от съда, че съгласно актуалната
към момента на издаване на НП редакция
на приложимия закон – чл. 256, ал.2 от ЗОП, публикувани в ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от
1.03.2019 г., за нарушения от вида на процесното е предвидена глоба в размер на
1 на сто от извършения разход или от поетото задължение за извършване на
разход, но не повече от 3000 лв. Това обаче се отнася само за втората хипотеза,
предвидена с нормата, тоест за случаите, когато няма сключен писмен договор. В
настоящия казус е налице първата хипотеза - има сключени два писмени договора и
това не е било спорно между страните. И двата са подписани от санкционираното
лице. Съответно размерът на санкцията, наложена на Н. Й. Н. е съобразен със
санкционната норма и е определен като 1 % от сключените договори с включен ДДС,
което съответства на приложимата правна норма, съобразно актуалната редакция на
чл. 256, ал.2 от ЗОП.
Към момента на постановяване на настоящото
съдебно решение са направени изменения в разпоредбата на чл.256, ал.2 от ЗОП, публикувани
в ДВ, бр. 102 от 2019 г., в сила от 1.01.2020 г., но същите не рефлектират
върху изхода на правния спор и на изложените по-горе мотиви.
Предвид горното, настоящият състав
при извършената проверка по чл. 218 от АПК счита, че са налице посочените в
касационната жалба основания за отмяна на първоинстанционното решение.
При този изход на касационния спор
искането на процесуалния представител на касатора – гл. юрисконсулт Т., за
присъждане на юрисконсултско възнаграждение се явява основателно. Следва в
полза на Агенция за държавна финансова инспекция гр. София на основание чл. 63,
ал. 3 и ал. 5 от ЗАНН, във връзка с чл. 27е от Наредбата за заплащането на
правната помощ, във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ да се присъди
юрисконсултско възнаграждение в размер на 120.00 /сто и двадесет/ лева.
По
изложените съображения и на основание чл. 221, ал.2 от АПК във връзка с чл. 63,
ал.1 от ЗАНН, Административен съд гр. Варна, Втори касационен състав
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение
№ 145 от 27.01.2020г. на Районен съд гр.Варна, постановено по н.а.х.д. № 4757
по описа на съда за 2019г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА
ПОТВЪРЖДАВА НП № 11-01-94,
издадено на 10.09.2019 г. от Директора на Агенция за държавна финансова
инспекция, с което на Н.Й.Н., ЕГН **********, е наложено административно
наказание „глоба“ в размер на 717,60 /седемстотин и седемнадесет лева и 60ст./
лева, на основание чл. 256, ал. 2 от Закона за обществените поръчки за
извършено нарушение на чл. 17, ал. 1 вр. чл. 20, ал. 3, т. 2 от Закона за
обществените поръчки.
ОСЪЖДА Н.Й.Н., ЕГН **********, да заплати на Агенция
за държавна финансова инспекция гр. София сума в размер на 120.00 /сто и
двадесет/лева, юрисконсултско възнаграждение.
РЕШЕНИЕТО не
подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: