Решение по дело №3208/2021 на Административен съд - Пловдив

Р Е Ш Е Н И Е

 

№ 930/23.5.2022г.

 

 

гр. Пловдив, 23 май 2022 год.

 

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

 

        АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, І отделение, ІX състав, в публично съдебно заседание на двадесет и седми април две хиляди двадесет и втора година в състав:

                                                        

ПРЕДСЕДАТЕЛ: НИКОЛАЙ СТОЯНОВ

 

 

при секретаря СТАНКА ЖУРНАЛОВА, като разгледа докладваното от съдия СТОЯНОВ адм. дело № 3208 по описа на съда за 2021 год., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 215 и сл. от Закона за устройство на територията /ЗУТ/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/.

 

Производството по делото е образувано по жалба на В.С.А., ЕГН ********** ***, чрез адвокат А. против отказ на главния архитект на община Асеновград да издаде удостоверение с изх. №94-В-439 /1/ от 26.10.2021г. за търпимост по §16, ал.1 от ПР на ЗУТ, на сграда с КИ ***по КККР на гр. Асеновград, попадаща според административния орган в УПИ VII-713, кв. 48 по ЗРП на гр. Асеновград.

Твърди се, че така издадения отказ е незаконосъобразен поради неправилно приложение на материалния закон. Подробни съображения са изложени в жалбата. Настоява се за отмяна на отказа като неправилен, незаконосъобразен и необоснован. Претендират се разноски.

Ответникът – главният архитект на община Асеновград, чрез процесуалния си представител юрк. М. оспорва жалбата, поддържа се издадения отказ. Претендира разноски.

Окръжна прокуратура – Пловдив, редовно призована, не изпраща представител и не изразява становище по основателността на жалбата.

 

Съдът, като съобрази фактите и събраните по делото доказателства във връзка с приложимия закон, административния акт - предмет на съдебен контрол, както и доводите на страните, установи следното:

Жалбата като подадена от лице, притежаващо правен интерес, заместено, насочена против подлежащ на оспорване индивидуален административен акт, депозирана в законоустановения за това срок се явява ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА.

Разгледана по същество същата е ОСНОВАТЕЛНА.

От фактическа страна по делото се установява, че с Молба вх. № 94-В-435 от 05.10.2021 г. В.С.А. е сезирал главния архитект на община Асеновград с искане за издаване на удостоверение за търпимост за "сграда с идентификатор ***, към която молба са приложени нотариални актове и заверена декларация по § 16, ал.1 от ПР на ЗУТ, изхождаща от три физически лица.

В посочената молба сградата е индивидуализирана със своя идентификатор по КК, като е посочена, че е изпълнена преди 1987 г.

Част от административната преписка е Скица на сграда с идентификатор ***/л.109/, от която е видно, че въпросната сграда е заснета като обект на КК и КР на гр. Асеновград, със собственици С.Н.Ш.и В.С.А..

По тази молба е издаден процесният отказ с изх. №94-В-439 /1/ от 26.10.2021г. за търпимост по §16, ал.1 от ПР на ЗУТ, на сграда с КИ ***по КККР на гр. Асеновград, попадаща според административния орган в УПИ VII-713, кв. 48 по ЗРП на гр. Асеновград. За да обоснове така издадения отказ, главният архитект на община Асеновград е посочил, че приложените нотариални актове /от 1938г. и 2013г./ и установените разлики в тях относно площ и етажност - 62 кв.м./ 52 кв.м., един/два етажа на сградата не доказвали по безспорен начин, че това бил обект с КИ 00702.513.76.2. Съществуващата сграда с КИ ***била двуетажна но смисъла на §5 от ЗУТ, а по КККР сградата с посочения идентификатор била едноетажна "жилищна" и не представлявала допълващо застрояване, допустимо по нормите на чл.41-42 от ЗУТ. Пак според изложеното в отказа, видно от дворищно-регулационния план, одобрен с Указ №337/1926г. в парцел VI, кв.211 била отразена сграда като кадастрален елемент, разположена на границата с парцел VII, кв.211, без застройка в него, представляващо непокрит калкан. В ЗРП, одобрен със заповед №А- 19/1992г., сграда с КИ ***била без устройствен режим, посочена в кадастралния план на гранината с УПИ VII-713, кв.48. В УПИ VI-716, кв.48, съгласно същия план и разрешение за строеж №130/1972г. била построена четириетажна жилищна сграда без данни за въвеждане в експлоатация по надлежния ред.

На базата на така формулираните мотиви е направен изводът, че сграда с КИ №***по КККР на гр. Асеновград, построена преди 1987г., била в противоречие с нормите на Закон за благоустройството на населените места в царство България от 1929г. и Закон за благоустройство на населените места от 1941 г., действали по време на строителството, както и правилата и нормативите на Закон за устройство на територията, и поради това е отказано издаване на удостоверение за търпимост по §16/1/ от ЗУТ на сграда с КИ №***по КККР на гр. Асеновград, намираща се според административния орган в УПИ VII-713, кв. 48 по ЗРП  на гр. Асеновград.

Във връзка с указанията към ответната страна и с цел установяване компетентността на органа постанови оспорения отказ по делото бе представена и Длъжностна характеристика за длъжността "Главен архитект" при община Асеновград.

По делото бе допуснато и изготвено заключение по СТЕ.

От приетото по делото заключение, което съдът кредитира изцяло като компетентно дадено, се установява, следното от фактическа страна: Процесната сграда е жилищна, има един полуподземен етаж по смисъла на т.49 от §5 на ДР на ЗУТ и над него един жилищен етаж. Височината й е 4,50м. /ниско застрояване/, височината на сградата и нивата в нея са измерени лично от вещото лице във връзка с изготвяне на СТЕ по адм. д .№2683/2017г. на Административен съд - Пловдив. С тези характеристики сградата може да бъде категоризирана като строеж от Пета категория съгласно чл.137, ал.1, т.5, буква "а" от ЗУТ. Сградата не представлява основно застрояване в УПИ VII-713 от кв.48 по действащия застроителен план на гр.Асеновград, одобрен със Заповед №А-19/28.01.1992г. Предвиденото в плана основно застрояване е изпълнено и в застроителния план е отразено като запазващо се по местоположение и височина. Не е предвидено допълващо застрояване. Процесната сграда представлява заварен строеж, невключен в режима на застрояване съгласно чл.53а от ЗУТ. По делото, на л.20 е приложена нотариално заверена декларация от три лица, в която се твърди, че годината на построяване на процесната сграда е преди 1987г. Това обстоятелство се потвърждава и от отразяванията на съществуващи сгради в кадастралната основа на обезсилените планове от 1959г. и от 1973г. И в двата плана сградата е показана като съществуваща с местоположение, конфигурация и размери, отговарящи на тези по кадастралната карта. Очевидно сградата е построена още преди 1959г. Към момента на реализация на процесния обект - преди 1959г., за територията на имота, в който той е разположен не е имало одобрен застроителен план. Одобрен е бил само Дворищно регулационен план с Указ №337/18.10.1926г., в който имотът е незастроен. Към настоящия момент, по отношение на имота, върху който е разположен процесния обект няма ПУП - ЗРП, в който да е предвидено строителство от този вид. В действащия ПУП - ЗРП, одобрен със Заповед №А-19/28.01.1992г. не е предвидена втора жилищна сграда в имота, не е предвидено и допълващо застрояване. Предвидено е само запазване на изпълнената жилищна сграда в североизточната част като сграда от основното застрояване. В условията на ЗУТ и наредбите към него, процесната сграда не съответства на правилата за допускане на основно застрояване в имота. В него вече е изпълнена сградата, предвидена в действащия засгроителен план като запазваща се 4-етажна жилищна сграда от основното застрояване, свързана със застрояването в УПИ VIII-712. Процесната сграда не е включена в режима на застрояване по плана, като в него не е предвидено и допълващо застрояване. Сградата не може да бъде допусната като допълващо застрояване, тъй като е с жилищни функции, а съгласно чл.41, ал.1 от ЗУТ, допълващото застрояване се състои от спомагателни, обслужващи, стопански и второстепенни постройки към сградите на основното застрояване. Възможността в имота да бъде допусната втора сграда от основното застрояване е предвидена в "Наредба №7/22.12.2003г. за правила и нормативи за устройство на отделните видове територии и устройствени зони". Изисква се да са спазени правилата на чл.79, разстоянията между сградите да са в съответствие със схемите от Приложение №2 към наредбата, а при допиране на сградите да се съблюдава и изискването по чл. 31, ал. 5 ЗУТ. Евентуалното предвиждане на сграда по страничната регулационна граница с УПИ VI-716 нарушава начина на застрояване в двата имота в съответствие с нормата на чл.21 от ЗУТ, поради невъзможността в съседния имот да се предвиди ново застрояване по границата.

При така установеното от фактическа страна се налагат и следните правни изводи от състава на съда.

На първо място съдът приема че оспореният отказ е постановен от компетентен орган.

Съгласно нормата на § 16, ал.1 от ПР на ЗУТ актовете от рода на процесния се издават от "органите, които са овластени да одобряват съответните инвестиционни проекти". В случая това е именно главния Архитект на Общината, съгласно нормата на чл. 145, ал.1 от ЗУТ, като случаят не попада в приложното поле на ал.2 от същия текст на закона.

Съобразно приложената по делото длъжностна характеристика именно главният Архитект на Община Асеновград е издал оспорения отказ, който административен орган е натоварен по силата на самия закон /§16, ал.1 от ПР на ЗУТ, във вр. с чл. 145, ал.1 от ЗУТ/ с тези правомощия.

На следващо място при изложените по-горе факти, съдът приема и че административното производство е проведено и при спазване на административно-производствените правила за това, за което по делото не е и формиран спор.

Спорът се концентрира върху приложението на материалния закон.

Съгласно §16 на ПР на ЗУТ строежи, изградени до 7 април 1987г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване и забрана за ползване. Те могат да бъдат предмет на прехвърлителна сделка след представяне на удостоверение от органите, които са овластени да одобряват съответните инвести­ционни проекти, че строежите са търпими. Т.е. за да има търпим строеж, то той след­ва да отговаря на следните условия кумулативно: - да е изграден преди 7 април 1987г.; да е незаконен – без строителни книжа; да е допустим по действащите под­робни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно ЗУТ.

В тази връзка е необходимо да се отбележи, че издаването на удостоверение за търпимост не узаконява строежа. То представлява по същността си администра­тивна услуга, за удостоверяване на факт с правно значение (че строежът е именно търпим), а не индивидуален административен акт (така и съдебна практика:  Определение №10470/8.9.2009, ВАС по адм. дело № 9868/2009). Издава се от главния архитект на общината, въз основа на заявление придружено с документ за собственост на земята или за отстъпено право на строеж (суперфиция), като правото на собственост се уста­новява по предвидения законов ред; - доказателства за периода на извършване на строежа – преди 7 април 1987; допустимо да се установява с всички доказателствени средства, допустими по АПК; - доказателства за съответствието на строежа с действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно ЗУТ и удостоверение за платена такса.

На обжалване подлежи единствено отказът за издаване на удостоверение за търпимост – единствено относно неговата законосъобразност, съгласно гл. IX ЗУТ. Следва да се има предвид, че правните последици, свързани с търпимостта на опре­делен строеж не възникват след удостоверяването му като такъв от компетентния орган, а по силата на закона.

Съгласно установената практика (посоченото по-горе определение  № 10470/8.9.2009, ВАС по адм. дело № 9868/2009), правното значение на удос­товерението за търпимост е „да удостовери факт с правно значение и то точно в определена сфера, поради което неговата наличност не е обвързваща за органите на ДНСК в производството по установяване и премахване на незаконен строеж. В това производство, включително и в съдебната фаза по обжалване на заповед за премахване на незаконен строеж на самостоятелно основание се изследва търпимостта на строежа по §16 на ПР на ЗУТ“.

В този смисъл е необходимо да се отбележи, че удостоверението за търпимост, издадено на основание § 16 ал.1 ПР ЗУТ има доказателствена стойност само пред нотариалните служби във връзка с прехвърлителни сделки. Същото не представлява акт за узаконяване на строежа, а индивидуален административен акт по смисъла на чл.21 ал.3 АПК, от значение за признаване на права, като се издава в администра­тивно производство, развиващо се между лицето/лицата, поискали издаването му и административния орган.

В съдебната практика е прието, че на обжалване подлежи само отказът да се издаде исканото удостоверение, и то само от лицето, което е поискало издаването му.

Началото на това административно производство е сложено със заявление вх. вх. № 94-В-435 от 05.10.2021 г. В.С.А..

Тук е необходимо да се отбележи също така, че производството по §16 от ПЗР на ЗУТ няма връзка с производството по узаконяване на съществуващи постройки. За да бъдат законни постройките, то същите следва да са изпълнени съгласно изисква­нията на правните норми, които са били в сила към момента на извършване на строителството. В случая не става въпрос затова, дали съществуващата сграда е законна или не. Не се атакува акт, касаещ събарянето им като незаконни постройки. Спорът касае единствено търпимостта им, съгласно правилото на §16 ал.1 от ПЗР на ЗУТ и наличието на задължение на органа, разрешаващ строителството, да издаде удосто­верение за търпимостта им.

За да прецени решаващият административен орган дали следва да удов­летвори искане от типа на процесното, то следва да установи наличието на следните обстоятелства: налице ли е строеж, за който се иска издаването на удостоверението, в какво състояние е той, какви са параметрите му, кога е изпълнен, дали е съответ­ствал на нормативните правила, които са били в сила при изпълнението му или на изискванията на ЗУТ към момента на изготвяне на удостоверението, респективно отказа за издаването му. За строежи, изпълнени след 08.04.1987г. се изисква и деклариране от страна на собствениците им пред съответните одобряващи органи в посочени срокове. Следователно, за да се премине към оценка на даден строеж като допустим, следва да се установи годината на неговото изпълнение. След това се преминава към преценка на съответствието му с нормативните изисквания.

В конкретния казус се установява, че удостоверението е поискано за целите на §16 ал.1 от ПР на ЗУТ. Други обстоятелства не се сочат.

Както се посочи, удостоверение по смисъла на §16 от ЗУТ, че незаконен строеж е търпим, извън нотариалното производство не поражда, нито удостоверява права и задължения, включително за законността на строежа в производство по чл.225 от  ЗУТ. Съдът преценява законосъобразността на оспорения индивидуален администра­тивен акт по предявеното пред административния орган правно основание за изда­ването му и установените по преписката факти и обстоятелства.

Характерът на разпоредбата на §16 от ПЗР на ЗУТ определя строежите, попадащи в обхвата й на допустими по действащите ПУП и по правилата и нормативите по време на изграждането им, макар и при липса на обезпеченост със съответната строително-техническа документация. Тези строежи не се премахват и за тях не може да бъде издавана заповед за забрана за ползване. Разпоредбата разграничава строежи в хипотези на самостоятелните алинеи 1, 2 и 3 във връзка с последиците на отчуждаване, регламентирани в ал.4.

В случая от доказателствата по делото се установи, че процесният строеж да е изграден преди посочената дата 07 Април 1987 г., което не е оспорено и от ответника.

Това обаче само по себе си не е достатъчно, за да бъде квалифициран като "Търпим строеж" по смисъла на § 16, ал.1 от ПР на ЗУТ, а следва да се изпълнени и останалите кумулативни предпоставки за това.

Съгласно чл.59, ал.2. т.4 от АПК административният акт трябва да съдържа фактически и правни основания за издаването му. Задължение на административният орган е в издадения акт да изложи конкретни правно релевантни факти, чисто проявление да обоснове взетото управленско решение. В процесния отказ липсват мотиви защо се приема за нетърпима сградата с КИ 00702.513.76.2. Различието в изписването в двата нотариални акта/1938г. и 2013г./ досежно площ и етажност се  дължи на различния период от време, в който е съставен всеки един от тях.  Наличието на известно разминаване в застроената площ, по двата нотариални акта не означава, че става дума за различни сгради. Категорично сграда с КИ ***е идентична с описаната в двата нотариални акта сграда. Същата фигурира и в ЗРП, одобрен със Заповед №А-19/1992г. и в него е посочена като ПМЖ. Първият етаж от сградата е полуподземен и той по правилата на ЗТСУ /отм./ не се е включвал в броя на етажите. В отказа не е направено обследване дали сградата отговаря на действалите преди влизането в сила на Заповед №А-19/1992г. планове, които са цитирани в отказа, но не са обсъдени с оглед на техните предвиждания.

Освен това в оспорения отказ е посочено, че сградата се намира в УПИ VI-716, кв.48 по плана на гр. Асеновград, което не отговаря на действителното положение. Постройката с КИ №00702.513.76.02 е разположена в УПИ VII- 713, кв.48 по плана на гр. Асеновград, а не в посочения в отказа урегулиран поземлен имот. Това води до опорочаване на всички направени изводи от административния орган, защото преценката за търпимост на главния архитект с направена на базата на презумпцията, че сградата се намира в посочения от него урегулиран поземлен имот. Макар и да е призната и отстранена впоследствие очевидна фактическа грешка от страна на административния орган, това е сторено само по отношение на диспозитива на отказа, но не и досежно погрешно изписаните в обстоятелствената част номера на урегулираните поземлени имоти.

Отделно от това, съгласно §53, ал.2 от ПЗР към ЗИДЗУТ /обн. ДВ бр. 101 от 2015г./ търпимите строежи по ал. 1, които нямат постоянен устройствен статут по действащ подробен устройствен план, могат при спазване на изискванията на този закон да се преустройват вътрешно, да се променя предназначението им и да се ремонтират, без да се изменя външното им очертание в хоризонтално и вертикално отношение и без да се правят нови или да се укрепват носещите конструкции. Законодателят допуска да се признае търпимост и на строежи, които по действащите подробни устройствени планове не са получили постоянен устройствен статут, т.е. не са предвидени в тези планове.

Всичко това налага извода, че административният орган не е спазил изискването на чл.59, ал.2, т.4 от АПК да мотивира акта си, както и не с изпълнил задължението си по чл.35 от АПК, вменяващ му преди издаването на административния акт да изясни всички факти и обстоятелства от значение за случая и да обсъди обясненията и възраженията на страните, с което отново с допуснато нарушение, този път на посочената императивна норма.

От приложените по делото писмени доказателства се установява, че процесната сградата е била съществуваща още към 1938г., видно от приложения по делото НА за покупко-продажба №51. том II. peг. №760. дело №217/1938г. Към посочената година действащият приложим нормативен акт е бил Законът за благоустройство на населените места в Княжество България /обн. ДВ бр.67 от 1905г.. отм. ДВ бр. 117/ от 31.05.1941 г./ Експертизата обаче е направила своите констатации на базата на действалите след 1941 г. нормативни актове, въпреки данните за изграждане на постройката преди тази година. Разпоредбата на §16, ал. 1 от ПР на ЗУТ предвижда, че по отношение на търпимата сграда е нужно да се изследва съответствието й на първо място с действалите по време на извършването нормативни актове, респ. сега действащите. Действително, сградата не е предвидена в действащия застроителен план на гр. Асеновград, одобрен през 1992г. Сградата обаче фигурира като съществуваща в одобрения регулационен план от същата 1992г. В плана от 1973г. същата е отразена със сигнатура "МЖЗ". Идентично е отразяването на сградата в плана от 1959г. Видно от предходните планове тази постройка дълги години е била единствената жилищна сграда в този имот.

След 1967г. процесният имот е без самостоятелно регулационно отреждане и е включен в УПИ I-комплекс, кв. 145. Според предвиждането на плана от 1973г.  поземления имот, в който е сградата, няма самостоятелно отреждане и е попадал в един общ УПИ, отреден за жилищен комплекс. По плана от 1973г. от запад процесният имот няма регулационна граница, което опровергава твърдението на вещото лице за разполагане на процесната сграда на странична регулационна граница с УПИ VI-716 без покриване на калкан, респ. за нарушаване па чл.21 от ЗУТ.

Процесната сграда представлява заварен строеж, невключен в режима на застрояване. Съгласно §21 от ЗР на ЗУТ когато се държи сметка за заварени строежи се имат предвид законните строежи.

Не на последно място по делото е налично удостоверение с изх. №94-С-494/03.09.2013г. /л.67/ издадено от Заместник-Кмет на община Асеновград, с който е удостоверено, че процесната сграда с идентификатор ***няма застроителен режим, но е в режим на търпимост. В този смисъл, разпоредбата на чл.27, ал.2, т.1 от АПК указва, че административният орган проверява предпоставките за допустимост на искането и за участието на заинтересованите граждани и организации в производството по издаването на индивидуален административен акт. Като първата предпоставка за допустимост на искането е липсата на влязъл в сила административен акт със същия предмет и страни.

Налице е допуснато от административния орган съществено нарушение на административнопроизводствените правила при издаване на процесния отказ, по-конкретно тези на чл. 35 и чл. 36 АПК, налагащи административният орган да изясни всички факти и обстоятелства от значение за случая и да обсъди обясненията и възраженията на заинтересованите граждани и организации, ако такива са дадени, съответно направени. Нарушението е съществено, доколкото ако не беше допуснато, би могло да бъде постановен друг краен резултат.

Гореизложеното налага извода, че постановеният административен акт е незаконосъобразен, поради което следва  да се отмени оспорения административен акт и делото да се изпрати като преписка на административния орган за произнасяне.

 

При този изход от правния спор и с оглед своевременно направеното искане, на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, на жалбоподателя следва да бъдат присъдени направените по делото разноски. Същите се констатираха в размер на 1420 лв., съгласно представения списък с разноските, от които 10 лв. заплатена държавна такса, 1080 лв. заплатено адвокатско възнаграждение и 330 лв. депозит за вещо лице.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд Пловдив, IX състав,

 

 РЕШИ:

 

ОТМЕНЯ отказ с изх. №94-В-439 /1/ от 26.10.2021г. на главния архитект на община Асеновград да издаде удостоверение за търпимост по §16, ал.1 от ПР на ЗУТ, на сграда с КИ ***по КККР на гр. Асеновград, попадаща в УПИ VII-713, кв. 48 по ЗРП на гр. Асеновград и връща делото като преписка на главния архитект за произнасяне.

 

ОСЪЖДА община Асеновград да заплати на В.С.А., ЕГН ********** *** разноски в размер на 1420 (хиляда четиристотин и двадесет) лева.

 

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България в четиринадесетдневен срок от съобщаването му с препис за страните.

 

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: