№ 763
гр. Варна , 19.04.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ОКРЪЖЕН СЪД – ВАРНА, II СЪСТАВ в публично заседание на
седемнадесети март, през две хиляди двадесет и първа година в следния
състав:
Председател:Диана Д. Митева
Членове:Цвета Павлова
Пламен А. Атанасов
при участието на секретаря Албена И. Янакиева
като разгледа докладваното от Пламен А. Атанасов Въззивно гражданско
дело № 20213100500039 по описа за 2021 година
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.259 и сл. от ГПК.
Образувано е по въззивна жалба на Г. Д. Н., с ЕГН **********, с адрес: гр.Варна,
ул.”Народни Будители” №55, със съдебен адрес: гр.Варна, бул.”Мария Луиза” №24А-
адвокатска кантора, против Решение №260609/09.10.2020г. по гр.д.№14764/2019г. по описа
на РС Варна, с което са отхвърлени предявените от жалбоподателят искове с правно
основание чл.79, ал.1 и чл.86 от ЗЗД, за осъждане на “Банка ДСК” АД, с ЕИК *********, със
седалище и адрес на управление: гр.София, ул.”Московска” №19, да му заплати сумата от
6000лв., представляваща имуществени вреди от неизпълнение на задълженията на
ответника навреме и незабавно да уведоми клиента и титуляр по дебитна карта за
извършените чрез нея трансакции и да регистрира без пропуски само разрешени трансакции,
които задължения са поети с Договор от 05.03.2013г. за ползване на разплащателна сметка с
IBAN: ****************************** и дебитна карта “Visa Electron”, с пластика с
последни цифри от номера 4590, които вреди, са формирани от общо 15 броя неразрешени
транзакции-изтеглени суми от по 400лв. всяка, на 19.12.2016г., в периода от 18.57 часа до
19.15 часа, без знанието и съгласието на титуляра, с изпратени съобщения за тях в интервала
от 20.10 часа до 20.15 часа на същия ден, ведно със законната лихва върху главницата,
считано от подаване на исковата молба-16.09.2019г. до окончателното изплащане на
вземането.
1
В жалбата се излага, че решението на РС Варна, е неправилно, необосновано,
незаконосъобразно и постановено при допуснати процесуални нарушения. Поддържа се, че
съдът е извършил непълен и превратен анализ на събраните по делото доказателства,
респективно е достигнал до неправилен извод за неоснователност на иска, като са изложени
подробни доводи в подкрепа на взетото становище. На следващо място се оспорват изводите
на съдът, че банката като доставчик на платежни услуги, е положила дължимата от добрия
търговец грижа и въпреки това не е узнала, че е престирала неправилно на друго лице, което
я освобождава от отговорност при условията на чл.75, ал.2, изр.1 от ЗЗД. Направен е анализ
и са развити подробни съображения за приложимата към разглежданият казус нормативната
база и по конкретно Директива 2007/64/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от
13.11.2007г. и Закон за платежните услуги и платежните системи /отм./, съответно че според
установеното от доказателствата по делото, банката следва да носи отговорност и да
възстанови на ищеца неправомерно изтеглените от дебитната му карта суми, поради
бездействието си да блокира използването на платежния инструмент по обективни причини,
свързани със сигурността на платежния инструмент или съмнение за неговата неразрешена
употреба. Моли се за отмяна на атакуваното решение и уважаване на предявените
претенции, като и за присъждане на деловодни разноски за двете инстанции.
В срока по чл.263 от ГПК въззиваемата страна, е депозирала отговор на въззивната
жалба, с който се поддържа становище за нейната неоснователност. Поддържа се, че
решението на първоинстанционния съд е законосъобразно и правилно, като се оспорват
развитите от жалбоподателят доводи в обратна посока. Изложени са подробни аргументи в
подкрепа на становището, че по несъмнен начин по делото е установена приложимостта на
чл.58, ал.2 от ЗПУПС /отм./, респективно че картодържателят, следва да понесе всички
загуби /вреди, независимо от размера им/, свързани с неразрешени платежни операции, тъй
като ги е причинил с неизпълнението на едно или повече от задълженията си по чл.53 от
ЗПУПС /отм./ умишлено или поради груба небрежност. Моли се за потвърждаване на
обжалваното решение, ведно с присъждане на съдебни разноски за въззивната инстанция.
В съдебно заседание въззивникът, чрез пълномощник, поддържа жалбата и моли за
нейното уважаване, ведно с присъждане на разноски. С писмени бележки, са доразвити
доводи за неправилност на атакуваното решение.
Въззиваемата страна, чрез процесуалният си представител, оспорва въззивната жалба
и поддържа отговорът си. Молят за потвърждаване на атакуваното решение и за присъждане
на разноски.
Настоящият състав на Окръжен съд Варна, като съобрази предметните предели на
въззивното производство, очертани в жалбата, приема за установено от фактическа и правна
страна, следното:
Възвиваната жалбата, инициирала настоящото произнасяне, е подадена в срок, от
надлежно легитимирана страна, при наличието на правен интерес от обжалване, поради
2
което е допустима и следва да бъде разгледана по същество.
Съгласно разпоредбата на чл.269 от ГПК въззивният съд се произнася служебно по
валидността на решението, а по допустимостта-в обжалваната му част. Обжалваното
решение е валидно постановено в пределите на правораздавателната власт на съда, същото е
допустимо, като постановено при наличието на положителните и липса на отрицателните
процесуални предпоставки.
По отношение на неправилността на първоинстанционния съдебен акт, съобразно
разпоредбата на чл.269, ал.1, изр.2 от ГПК, въззивният съд е ограничен от посочените в
жалбата оплаквания за неправилно формирани изводи от съдът. В случая оплакванията на
въззивника, съставляват оспорване на изводите на първоинстанционния съд за
неоснователност на претенциите, с доводи за неправилност на извършеният с решението
анализ за изпълнението, съответно неизпълнението на задълженията на страните,++ по
обвързващата ги облигационна връзка. Така направените оспорвания, не съставлява
новонаведени възражения или фактически твърдения, поради което следва да бъдат
разгледани по същество.
За да се произнесе по въззивната жалба, съдът съобрази, следното:
Първоинстанционният съд е сезиран с искове с правно основание чл.79, ал.1 и чл.86
от ЗЗД, за осъждане на “Банка ДСК” АД, да заплати на Г. Д. Н. сумата от 6000лв.,
представляваща имуществени вреди от неизпълнение на задълженията на ответника
навреме и незабавно да уведоми клиента и титуляр по дебитна карта за извършените чрез
нея трансакции и да регистрира без пропуски само разрешени трансакции, които задължения
са поети с Договор от 05.03.2013г. за ползване на разплащателна сметка с IBAN:
****************************** и дебитна карта “Visa Electron”, с пластика с последни
цифри от номера 4590, които вреди са формирани от общо 15 броя неразрешени транзакции-
изтеглени суми от по 400лв. всяка, на 19.12.2016г., в периода от 18.57 часа до 19.15 часа, без
знанието и съгласието на титуляра, с изпратени съобщения за тях в интервала от 20.10 часа
до 20.15 часа на същия ден, ведно със законната лихва върху главницата, считано от
подаване на исковата молба-16.09.2019г. до окончателното изплащане на вземането.
Твърди се в исковата молба, че между страните е сключен Договор от 05.03.2013г. за
ползване на разплащателна сметка с IBAN: ****************************** и дебитна
карта ”Visa Electron” с пластика с последни цифри от номера-4590. Сочи се, че на
19.12.2016г. около 21.00 часа ищецът установил, че от оставената от него чанта в
автомобилът му, липсва пластиката на дебитната карта. Сочи се още, че по същото време
ищецът видял на мобилния си телефон, че има получени съобщения за извършени в периода
от 18.57 часа до 19.15 часа общо 15 броя изтеглени суми от по 400лв., чрез АТМ терминал
на различна от обслужващата го банка, находящ се на ул.”Сава Радулов“ №15. Поддържа се,
че съобщенията за платежните операции били изпратени близо час по-късно, от 20.10 часа
до 20.15 часа на същия ден. Твърди се, че вината за въпросното закъснение се носи от
3
ответника, като същото е лишило ищеца от възможността своевременно да узнае за
неразрешените тегления и да се защити чрез незабавно искане за блокиране на картата.
Твърди се още, че ответника дължи регистриране само на надлежни транзакции, както и
уведомяване на титуляря на картата незабавно след извършването им. Сочи се, че малко по-
късно на същия ден, ищецът сигнализирал по телефона за случващото се, а на следващия
ден подал и заявление пред ответника, с което са оспорени гореописаните транзакции, като
неразрешени. Сочи се, че по повод случилото се, ищецът подал жалба пред РП Варна, като
образуваното по нея ДП било спряно, поради липса на данни за предполагаемият
извършител. Поддържа се, че ищецът не е извършил процесните трансакции и че не е
предоставял картата си или ПИН кода към нея, на когото и да е. В този смисъл се твърди, че
въпросните трансакции са ненадлежни, както и че по вина на ответника, ищецът е
претърпял вреди в размер на сбора от изтеглените суми, възлизащ на 6000лв. Поддържа се,
че ответникът не е проявил необходимата грижа предвидена в раздел V.1, т. 2 от ОУ, според
който банката може да блокира платежния инструмент при съмнение за неразрешена
употреба. Сочи се, че обичайно ищецът, не е извършвал няколко тегления в брой през една
минута, което обстоятелство е следвало да породи съмнение у ответната страна. Сочи се
още, че банката не е имала основание да осчетоводи на следващия ден процесните
трансакции, след като е получила уведомление от ищеца, че не ги е извършил. В о.с.з. се
излага, че узнаването от трето/и лице/а на ПИН кода на картата на ищеца, в резултат от теч
на информацията от страна на банката.
С подаденият от ответника отговор на исковата молба, се признава сключването на
Договора от 05.03.2013г. за ползването на разплащателна сметка и дебитна карта, както и че
на 19.12.2016г., в периода от 18.57 часа до 19.15 часа, чрез АТМ терминал на друга банка,
находящ се на ул.”Сава Радулов“ № 15, от карата на ищеца са изтеглени общо 6000лв., чрез
15 бр. тегления на по 400лв. Признава се още, че съобщенията /СМС-ите/ за операциите са
изпратени до ищеца от 20.10 часа до 20.15 часа на същия ден, както и че по-късно след 21.00
часа, ищецът е уведомил по телефона служители на ответника относно случилото се, а на
следващия ден е подал и писмено възражение. Оспорва се основателността на претенцията с
твърдения, че всичките тегления, са извършени с оригиналната пластика на дебитната карта,
защото карта на ищеца е снабдена с чип с пълна защита, а самият той е признал, че картата е
липсвала от чантата му. Твърди се, че при всяко от тегленията е бил въведен верен ПИН код
и то от първия път, поради което всяко от тях е било успешно регистрирано и точно
осчетоводявано. В тази връзка, се поддържа, че или ищецът сам е извършил транзакциите,
или го е направил чрез другиго с предоставяне на карта и ПИН. Поддържа се, че ако не е
налице предходната хипотеза, то ищецът е проявил груба небрежност, оставяйки дебитната
си карта, ведно със съответният ПИН, без надзор, с което не е спазил основно свое
задължение да пази банковата карта с грижа на добрия стопанин. Ето защо се поддържа, че
не банката, а ищецът, е виновен за случилото се. По отношение на изпратените съобщения
/СМС-си/ за процесните тегления, се твърди, че дори да е допуснато закъснение, то според
признанието на ищеца, че едва около 21.00 часа е узнал за липсващата пластика и за
4
получените СМС-и, то това закъснение е ирелевантно, доколкото самият ищец, се е
поставил в ситуация да установи липсата на картата, тегленията от нея и съобщенията за
това, в момент, в който нищо не би могло да бъде променено.
По делото не е налице спор и от ангажираните доказателства, се установява, че
страните са обвързани Договор от 05.03.2013г. при Общи условия, с предмет ползване на
разплащателна сметка с IBAN: ****************************** и дебитна карта ”Visa
Electron”, с пластика с последни цифри от номера-4590. Не е спорно, че на 19.12.2016г., в
периода от 18.57 часа до 19.15 часа, чрез АТМ терминал, находящ се на ул.”Сава Радулов”
№15, от сметката на ищеца чрез ползване на картата, са изтеглени общо 6000лв., чрез 15
броя последователни тегления на по 400лв., както и че съобщенията за това, са изпратени до
картодържателя в интервала от 20.10 часа до 20.15 часа. Липсва спор и относно факта, че по-
късно на същия ден-след 21.00 часа ищецът е подал до ответника сигнал по телефона за
случилото се, а на следващия ден е подал и писмено възражение, което съставлява
заявление за оспорване на картова трансакция от индивидуален клиенти.
От представеният по делото препис от Декларация, се установява, че на 06.04.2016г.
ищецът е получил процесната дебитна карта, ведно със запечатан плик съдържащ ПИН код
за ползване на картата.
Установява се от представения препис от Постановление от 20.03.2017г. по пр.пр.
№289/2017г. на РП Варна, че въз основа на жалба на ищеца, касаеща неправомерността на
процесните тегления, е образувано наказателно производство, което е спряно, тъй като не е
установен извършителят на деянието.
Видно е от съдържанието на Писмо с изх.№RN-3948-04 от 25.04.2017г., препис от
което е приет по делото, че ответникът е оставил без уважение оспорванията на ищеца, с
мотив, че процесните трансакции, са осъществени с оригинална карта и при коректно
въведен ПИН код.
По делото е представено Извлечение от сметката на ищеца, чрез която е обслужвана
процесната дебитна карта, за целия период на ползването , който включва и календарната
2016г.
От представеното Удостоверение издадено от ответната банка, се установява, че през
2016г. в ”Експресбанк“ АД има регистрирани 346 жалби на клиенти, свързани с оспорени
операции, извършени с банкова карта. Установява се още, че две от жалбите са за
неразрешени трансакции на банкомат, наредени с открадната карта, при извършването на
които операции е въведен верен ПИН.
По делото са събрани гласни доказателства, чрез разпит свидетелката Д.А., които се
ценят от съдът във връзка с наведените от страните твърдения, в частта им, базираща се на
лични наблюдения, при отчитане на възможната им заинтересованост. Свидетелката сочи,
че около 19.00 часа на процесната дата ищецът и съпругата му, гостували като след около
5
час, той си потърсил телефона и започнал да получава съобщения за процесните тегления.
Сочи, че до постъпването на съобщенията ищецът не е напускал домът , като едва след
това е слязъл до колата си, от където взел и се върнал с наръчник /портфейл/ за документи.
Сочи още, че тогава ищецът установил, че процесната карта липсва, непосредствено след
което, се обадили до банката, за да я блокират. По думите на свидетелката не е възможно
ищецът да е записал ПИН-кода си върху картата или да го е съхранявал заедно с нея.
От заключението на назначената по делото СТЕ, което се кредитира от съдът като
добросъвестно и компетентно дадено, се установява, че оплакването на ищецът за
извършени, без неговото знание и съгласие трансакции на 19.12.2016г., е подадено към
ответника в 22.04 часа на същия ден. Установява се, че по време на телефонният разговор
банката, е блокирала ползването на дебитната картата, а картовия оператор-”Борика“ АД е
сторил това в 09.09 часа на 20.12.2016г. Установява се, че в 18.56 часа на 19.12.2016г., т.е.
преди процесните трансакции, е извършена справка за наличност по сметка, както и че
предходното ползване на картата е било на 16.10.2016г. в 09.35 часа. Установява се още, че
оспорените от ищецът операции, са осчетоводени по сметката му на 20.12.2016г. Според
заключението при всяко едно от процесните тегления е прочитан чипът на картата и е
въвеждан коректен ПИН. Технологията на банкови карти с чип е с най-високата степен на
сигурност, като информацията на чипа е в криптиран вид и не може да бъде копирана.
Според вещото лице не е възможно ПИН-кодът да бъде извлечен от самата банкова карта,
така че да бъде използван за последващо извършване на операции на АТМ, тъй като данните
за него, се намират в чипа и са криптирани. Също така банката/банкоматът не са в състояние
да установят /разпознаят/, че процесните операции са неразрешени, при наличието на
коректно въведен ПИН-код и прочитане на данните от чипа, доколкото те не могат да
направят разлика между различни лица, които са приносители на оригинална пластика и
ползват верен ПИН. Според заключението не е възможно изработване на дубликат на
банкова карта с чип, така че той да може да се използва за извършване на тегления в брой,
защото процедурата по създаване на банкова карта и на ПИН-кодът към нея, е много сложна
и обвързана със защитни механизми. При изслушването му в о.с.з. вещото лице уточнява, че
е информацията за ПИН кода, е налична само в масивите на ”Борика”, от които същият се
предоставя в запечатан непрозрачен плик на банката, а тя от своя страна го предоставя на
ползвателят в същото състояние. Уточнява, че при поставяне на карта в АТМ банкомат,
информацията постъпва директно в сървъра на ”Борика“, където се проверява
автентичността на картата и верността на ПИН кода, и се отправя запитване към сървъра на
съответната банка дали може да се обслужи трансакция със заявената сума. След отговор от
сървъра на банката дали исканата трансакция е оторизирана тази или не, поради липса на
наличност или друга пречка-надвишен лимит или т.н., сървъра на ”Борика” връща сигнал
към банкомата дали да изплати или не желаната сума.
Въз основа на горното въззивният съд, намира следното:
Както вече се посочи по-горе по делото не е налице спор, че страните са обвързани от
6
Договор от 05.03.2013г., с предмет ползване на разплащателна сметка и дебитна карта ”Visa
Electron”, като и че на 19.12.2016г., в периода от 18.57 часа до 19.15 часа, чрез АТМ
терминал, от въпросната картата, са изтеглени общо 6000лв., чрез 15 броя последователни
трансакции, като съобщенията за това, са изпратени до ищеца в интервала от 20.10 часа до
20.15 часа на същия ден. Спора по делото се концентрира около това дали и коя страните, е
допуснала неизпълнение на договорните си задължения, респективно кой следва да понесе
отговорност за изтеглената сума.
Предвид характера на спора, по отношение на същия са приложими общите правила
и по конкретно разпоредбите на чл.79, ал.1, пр.2 от ЗЗД и чл.75, ал.2 от ЗЗД, а с оглед
момента на сключване на процесния договор, относими са и нормите на отмененият Закон за
платежните услуги и платежните системи /2009г./, в частност Глава IV, Раздел II
”Разрешаване на платежни операции. Съгласно чл.79, ал.1, пр.2 от ЗЗД ако длъжникът не
изпълни точно задължението си, кредиторът има право да иска обезщетение за
неизпълнение, като според чл.75, ал.2 от ЗЗД длъжникът се освобождава от отговорност, ако
добросъвестно е изпълнил задължението си към лице, което въз основа на недвусмислени
обстоятелства, се явява овластено да получи изпълнението.
В конкретния случай на първо място ищецът-жалбоподател претендира да бъде
обезщетен за вредите, които е претърпял в резултат от неправомерното поведение на
ответната банка, която не е възприела заявените трансакции като рискови, съответно е
разрешила процесните тегления на суми, чрез дебитна карта, вместо да блокира платежният
инструмент. В тази връзка, са развити доводи, базиращи се на обичайното поведение на
ищеца при ползване на карта и наличните отклонения от същото по време на процесните
трансакции, които съдът приема за неоснователни.
На първо място, следва да се има предвид, че според клаузите на процесния договор
и приложимия чл.52, ал.2 от ЗПУПС /отм./ банката, в качеството на доставчик на платежни
услуги има право, а не задължение, да блокира използването на карта по причини, свързани
със сигурността или при съмнение за неразрешената употреба. От това следва, че
банката няма пряко задължение да следи за ползването на платежния инструмент, но може
да го направи с цел защита на клиентите си, като проявление на грижата на добрия
търговец. Грижата на добрия не е законодателно дефинирана, като запълването на това
абстрактното понятие с конкретно съдържание, става като се изхожда от обективни фактори,
при отчитане обичаите в практиката, добрите нрави и справедливостта. Вярно е, че в случая
е налице отклонение от традиционното използване на процесната дебитна карта,
проявяващо се в начина и честотата на ползването , доколкото за нейният ползвател не е
характерно да прави справки за наличност по сметка и да извършва множество
последователни тегления. От друга страна обаче според формалната житейска логика,
направата на справка за наличност по сметка, не е необичайно действие при ползване на
дебитна карта, напротив често се използва от потребителите на този тип продукт. По рядко
срещано е извършването на множество подред тегления от банкомат до пълния ежедневен
7
кредитен лимит, но това също не е толкова необичайно, доколкото се използва за набавяне
на суми в брой в извънработно време или за да се избегне заплащането на такси при теглене
на каса в банков клон, които са значително по-високи. Тези обстоятелства, се имат предвид
и от страните в процеса на сключване на договора при уговарянето на кредитният лимит,
чиито размер по принцип се избира от потребителя, според предполагаемите му бъдещи
нужди.
В контекста на изложеното и при липса на други признаци сочещи за
нерегламентирана употреба на платежния инструмент, не може да се очаква и изисква от
банката да следи за конкретното индивидуално поведение на картодържателя и въз основа
на него да прави преценка на риска при ползване на картата. Нещо повече подобно
поведение-“следене“ от страна на оператора на платежни инструменти, би било укоримо,
тъй като навлиза прекалено детайлно и навътре в личното пространство на потребителите.
Следващият довод на ищеца, е за неизпълнение от страна на банката на задължението