Р Е Ш Е Н И Е №97
гр. Габрово, 19.10.2023 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд
Габрово в открито съдебно заседание от десети октомври през две хиляди двадесет
и трета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГАЛИН КОСЕВ
и секретар …….ЕЛКА СТАНЧЕВА сложи за разглеждане докладваното от съдия КОСЕВ Адм.д.№190 по описа за 2023 година на Административен съд
Габрово и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл. 73, ал. 4 от Закона за управление
на средствата от Европейските фондове при споделено управление/ ЗУСЕСФУ/ вр. чл. 145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на ****************, представлявана от Кмет, срещу Решение №РД-02-36-973/22.08.2023г. на Заместник- министър на регионалното развитие и
благоустройството, Ръководител на УО на Оперативна програма "Региони в
растеж 2014-2020", с което е наложена финансова корекция от 213 720, 43 лв. с ДДС поради неспазване на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б.“б“ от ЗОП, чл. 33, ал.
1, изр. 2 от ППЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, като установените
нарушения представляват нередност по т. 11, б.“б“ от Приложение №1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017г. /наричана по –нататък Наредбата за
посочване на нередности /.
В жалбата се излага, че обжалваното
Решение е издадено при съществени нарушения на материалния и процесуален закон,
както и в противоречие с целта на закона.
Според жалбоподателя при посочване на
нарушение по чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, от формулираните правни основания
не ставало ясно точно коя норма е нарушена, като били изложени противоречиви и
непоследователни твърдения на подателя на сигнала, а оттам и тези на РУО. В
описаните правни основания били посочени чл. 70, ал. 7, т. 2, т. 3, б.“б“ и чл.
33 от ППЗОП, като правилата на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 нямали особена връзка с
регламентираното в чл. 33 от ППЗОП. По този начин за адресата на акта било
трудно да се ориентира какво точно е нарушението, да изследва фактическите
твърдения и тяхното подвеждане под правната норма.
Не се споделят и доводите на УО че
подпоказател Т3 от методиката е в нарушение на посочените разпоредби на ЗОП.
Същността на подпоказателя била да се оцени способността на всеки участник да
предложи организационни или други мерки, които да гарантират възможно най-
малки затруднения свързани с физическия достъп, екологията и безпроблемното
ползване на сградата и прилежащите терени.
Според жалбоподателя неправилен бил
извода на УО, че с така въведените в методиката критерии не може да се оценят и
сравнят офертите на участниците и че качеството и реалната приложимост на
мерките нямат отношение към оценяването им съгласно заложените критерии за
оценка, а се оценява пълнота.
В жалбата се излагат и подробни мотиви
за това, че оспорения акт бил постановен в противоречие с целта на закона. Дори
и да било налице нарушение, то не отговаряло на кумулативните изисквания от
определението за нередност. В конкретния случай одобрената методика била
еднаква за всички участници и не можело да се презюмира, че някои от тях биха
били разубедени да участват, а други не. Липсвала връзка между твърдяното
нарушение и потенциалното засягане на финансовите интереси на ЕС и националния
бюджет.
Отправеното към съда искане е за
отмяна на оспорения административен акт- Решение №РД-02-36-973/22.08.2023г. на
Заместник- министър на регионалното развитие и благоустройството, Ръководител на УО на Оперативна програма
"Региони в растеж 2014-2020“.
В съдебно заседание жалбоподателят,
редовно призован не се представлява. В представени по делото писмени бележки от
пр. представител- юрисконсулт, който поддържа жалбата на изложените в нея
основания за незаконосъобразност на акта. Заявява претенция за присъждане на
разноски- възнаграждение за юрисконсулт и платена ДТ.
Ответната страна - Зам. министър на
МРРБ и ръководител на УО на ОПРР, не се явява. В
представено по делото Писмено становище, пр. представител на ответника излага
мотиви за неоснователност на жалбата поради законосъобразност на атакуваното
Решение на административния орган. Претендира се присъждане на
съдебно-деловодни разноски- възнаграждение за юрисконсулт.
След като разгледа оплакванията,
изложени в жалбата, доказателствата по делото и становищата на страните,
административният съд приема за установено от фактическа и правна страна
следното:
Предмет на настоящото производство е
Решение по налагане на финансова корекция с правно основание чл. 73 от ЗУСЕФСУ. Подобен
административен акт е годен предмет на съдебна проверка за законосъобразност
предвид чл. 73, ал. 5 от посочения нормативен акт. Жалбата е подадена до
териториално компетентния административен съд съобразно чл. 133, ал. 1 от АПК. Оспорването
изхожда от адресата на атакуваното Решение, от който акт за него възниква
финансово задължение и това обуславя съществуването на негов пряк и
непосредствен правен интерес от подаване на жалба.
Жалбата е подадена в законоустановения
срок по АПК, което наред с посоченото по- горе определя същата като процесуално
допустима, а разгледана по същество е неоснователна поради следните
съображения:
От събраните по делото и
административната преписка писмени доказателства е видно, че с Решение №F181502/21.12.2021г. на Кмета на *************** е открита процедура с предмет
„Изпълнение на СМР в ****************“, финансиран от
Оперативна програма „Региони в растеж 2014- 2020г.“
В резултат от проведената процедура е
сключен Договор №BG16RFOP001-1.016-0004-C01-S-01/438-ПИР-22/08.07.2022г.
с изпълнител „**************“ЕООД ЕИК*************** на стойност 3 938 668, 65 лв. без ДДС, предмет на договора
„Изпълнение на СМР в *******************“.
Поръчката е открита с решение №F181502/21.12.2021г. издадено от кмет на Община Габрово.
Номер на поръчката в РОП: 00038-2021-0074.
Във връзка с така обявената поръчка в
Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“
/СППРР/ към Министерство на регионалното развитие и благоустройството /МРРБ/ е
получен сигнал за нередност, регистриран под №2231 в Регистъра за сигнали и
нередности в ГД СППРР. В сигнала е посочено че при провеждане на поръчката са
налице ограничителни условия, изразяващи се в следното:
Според УО приетата методика в
процесната обществена поръчка за определяне на комплексна оценка на офертите е
незаконосъобразна в частта показател „ТЗ - Мерки за намаляване ограничението на
физическия достъп и използването на сградата при изпълнение на СМР, както и
екологичност - максимален брой точки 20 т.”.
Начинът на оценка на офертите не дава възможност да бъдат
сравнени обективно техническите предложения в офертите. Предвидено е
участниците да получат съответния брой точки съобразно наличието/липсата на
мерки за конкретния обект на възложителя, за всеки един от посочените
подпоказатели.
Водещо за съответната оценка е дали участникът е
предложил поне една мярка и какъв ще бъде контролът върху нея, като по този
начин комисията ще оцени с еднакъв брой точки технически предложения с различно
качество, без възможност за обективно сравнение на техническите предложения на
участниците. Т.е. чрез методиката за оценка не се предвижда да се оценяват
преимуществата на крайния резултат, който ще се получи чрез тази оферта.
Въвеждайки оценяване в зависимост от наличието/липсата на конкретни елементи,
възложителят е поставен в ситуация да не може да разграничи ползата от всеки
един от тях по отношение на крайния резултат.
В описаните от възложителя елементи за достигане на
съответното ниво на оценка има неяснота, тъй като се изисква мерките да са
„съобразени със спецификата на обекта“, но няма данни как ще се преценява това
обстоятелство. Също така няма яснота как ще се преценява дали конкретната
предложена мярка отговаря на изискването за „осигуряване на нормални условия на
физически достъп и намаляване на ограниченията за лицата, ползващи сградата“,
както и въз основа на какви обективни критерии ще се преценява дали съответните
мерки са „конкретни“ и „измерими/проследими“. Въведените от възложителя
дефиниции не внасят необходимата яснота, тъй като отново са изградени от
субективни понятия. Това са субективни елементи, за които възложителя не е
въвел необходимата яснота в методиката за оценка. Тези условия правят
разписания критерий субективно оценим и неясен. Участниците са лишени от
информация какво съдържание трябва да има техническото предложение, за да
получат съответния максимален брой точки. Освен това, така разписаните условия
не представят необходимите обективни критерии, въз основа на които помощния
орган да оцени и спрямо който да съпостави съответното техническо предложение.
Тези въведени изисквания създават условия за неравно третиране на участниците,
както и неяснота относно начина на подготовка на техническите им предложения.
Прегледът на заложените условия за постигане на максимална оценка установява
наличие на съществени пороци, изразяващи се в липса на достатъчно информация за
потенциалните участници за подготовка на техническите им предложения, което
води и до предпоставки за субективно третиране на показателя от членовете на
комисията.
По така изложеното УО е приел, че проверяваната
обществена поръчка съдържа незаконосъобразна методика. Съгласно чл. 70, ал. 7
от ЗОП начинът за определяне на оценката по всеки показател в методиката трябва
да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка
оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите
спецификации, както и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите.
Според УО утвърдената методика не залага критерии за
оценяване на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а цели
оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите,
което е в пряко нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.
В Решението си УО излага, че формулирането на
незаконосъобразна методика за оценка по същността си представлява
обстоятелство, което необосновано ограничава участието на лицата в процедурата,
т.е. налице е разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в
процедурата за възлагане на обществена поръчка и оказва влияние върху
прозрачността при провеждане на процедурата - не е налице достатъчно информация
при какви предложения колко точки ще бъдат присъдени.
Това е дало основание в процесното решение да се приеме,
че е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, буква 6) от ЗОП, чл.
33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП.
УО на ОПРР е уведомил възложителя с писмо с изх.
№ 99-00-6-410/27.07.2023 г., изпратено чрез ИСУН, относно твърденията в сигнала
за нередност, стартирането на производство по чл. 73 от ЗУСЕФСУ и за
възможността бенефициентът да представи възражение на основание чл. 73, ал. 2
от цитирания нормативен акт.
В УО на ОПРР е
постъпило становище на бенефициента чрез ИСУН с изх. №BG16RFOP001-1.016-0004-C03-М053. В същото са изложени подробни мотиви с твърдения за липса на извършени
нарушения, респективно липса на нередност.
Въпреки представеното възражение УО на
ОПРР е приел, че е налице посоченото в Решението нарушение. Според
административния орган възражението на бенефициента не съдържа нови
обстоятелства, които не са били взети под внимание от УО на ОПРР.
Със Заповед № РД-02-14-642/15.06.2023
г. на Министър на МРРБ като ръководител
на УО на ОПРР 2014-2020 г. е определен заместник- министър на Регионалното
развитие и благоустройството и на този административен орган е делегирано
правомощие по издаване на административни актове по ЗУСЕСИФ.
Видно от методиката за оценка, разглежданата
обществена поръчка се възлага по критерий „Икономически най-изгодна оферта -
оптимално съотношение качество/цена” при следните показатели и тежести в
комплексната оценка на офертите:
„КОМПЛЕКСНАТА ОЦЕНКА (КО) НА ОФЕРТАТА НА УЧАСТНИКА СЕ
ИЗЧИСЛЯВА ПО ФОРМУЛАТА: (КО) - (ТП) + (ПЦ)
МАКСИМАЛНАТА ВЪЗМОЖНА СТОЙНОСТ НА КОМПЛЕКСНА ОЦЕНКА Е 100
ТОЧКИ.
2. ПОКАЗАТЕЛИ ЗА ФОРМИРАНЕ НА КОМПЛЕКСНАТА ОЦЕНКА И
ОТНОСИТЕЛНА ТЕЖЕСТ
(ТП) - оценка на техническо предложение -- максимална стойност 70 точки;
(ПЦ) - оценка на предлагана цена- максимална стойност 30 точки
3. МЕТОДИКА ЗА ОПРЕДЕЛЯНЕ НА ОЦЕНКАТА
Определяне на оценката по всеки показател
3.1. (ТП) Оценка
на техническо предложение (максимален брой 70 точки)
(ТП) се пресмята по следната формула:
ТП11+Т2+13, с обща максимална стойност 70 точки...
Т3 - Мерки за намаляване ограничението на физическия достъп и използването
на сградата при изпълнение на СМР, както и екологичност - максимален брой точки
20 т.
Достъпност, Екологичност
и организация на строителната площадка – мах. 20т.
В табличен вид е посочено как ще се оценяват предлаганите
от участника мерки за конкретния обект, за всеки един от посочените
подпоказатели, а именно:
- достъпност по отношение на ползването на сградата и
района, прилежащ на ДК
- екологичност- по отношение снижаване количествата на
замърсяване и шум/постигане липса на такива
- организация на строителната площадка - по отношение
осигуряване на нормални
условия на физически достъп и намаляване на ограниченията за лицата,
ползващи сградата, при осъществяване на СМР и всички товаро -- разтоварни и
складови дейности.
Предложението за изпълнение предлага поне по една мярка
за всеки от посочените подпоказатели /Достъпност, екологичност и организация на
строителната площадка/- 20т.
И за трите посочени подпоказатели, предложените мерки са
конкретни, приложими и измерими/проследими.
Предложението за изпълнение предлага поне по една мярка
за всеки от посочените подпоказатели /Достъпност, екологичност и организация на
строителната площадка/- 15т.
За един от посочените подпоказатели, предложените мерки
не са конкретни и приложими и/или. измерими/проследими
Предложението за изпълнение предлага поне по една мярка
за всеки от посочените подпоказатели /Достъпност, екологичност и организация на
строителната площадка/ 10т.
За два от посочените подпоказатели, предложените мерки не
са конкретни и/или приложими и/или измерими/проследими
Ако в предложението за изпълнение не е представена
информация поне за една мярка към всеки един от посочените подпоказатели -
офертата се отстранява от процеса на оценка.
За целите на така приетата Методика е посочено, че
използваните определения са употребени в техния общоизвестен и публично ползван
смисъл и следва да се тълкуват:
- „конкретен“ - точно определен, ясен. От предложението
на участника е видно, че то е насочено към конкретния обект и се отчита
спецификата на обекта
- „измерим“ - който може да бъде измерен
- „проследим/проследявам“ - следя до крайната цел;
изследвам процеса на развитие
- „приложимо“ - предложение, което е практически
осъществимо при реализацията на настоящата обществена поръчка. Описаните мерки
следва да могат да бъдат реализирани в реални действия за постигане на
целите-намаляване на затрудненията за ползвателите на сградата и в
непосредствена близост до нея и замърсяване на околната среда за периода на
изпълнение на СМР.“
Според УО при преглед на методиката за определяне на
комплексна оценка на офертите се установява незаконосъобразност в Т3 Мерки за
намаляване ограничението на физическия достъп и използването на сградата при
изпълнение на СМР, както и екологичност- мах. 20т.
В така посочената част Методиката предвижда участникът да
получава допълнителен брой точки, ако в техническото предложение се съдържат
определен брой
елементи - „поне по една мярка за всеки от посочените подпоказатели“,
както и ако те са конкретни, приложими и измерими/проследими.
Според бенефициента в одобрената Методика за оценка всяка
от идентифицираните мерки има самостоятелно съдържание и носи допълнителна
информация относно способността на конкретния участник да изпълни поръчката при
възможно най-доброто качество и в срок, поради което не може да се приеме, че
утвърдената методика допуска оценяване на начина и пълнотата на представяната
информация.
Действително така заложените предпоставки в методиката в разглежданата част -
получаване на точки, ако са описани определен брой мерки – за всеки един от аспектите поне по
една мярка, са в противоречие с чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, тъй като се предполага,
оценката да се поставя на база пълнотата на информацията, която се съдържа в техническото
предложение. Необходимо е мерките да бъдат конкретни, приложими и
измерими/проследими, което е относимо към начина на представяне на
информацията. Така утвърдената методика не залага критерии за оценяване на
качеството на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а
предоставя оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в
предложението на участника, което е в нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал.
1, изр. 2 от ППЗОП.
Споделят се доводите на УО, че в тази й част Методиката
начинът на оценка на офертите не дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите по смисъла на чл. 70, ал. 7, т. 2
от ЗОП. За подпоказател ТЗ от методиката, в случая релевантно за получаване на
по-висока оценка е дали участникът е предложил 1 или повече броя мерки, както и
броят на мерките, които са „конкретни, приложими и измерими/проследими“,
независимо какви мерки като съдържание се предлагат в офертата на участника.
Въвеждайки оценяване в зависимост от наличието/липсата на конкретни елементи,
възложителят е поставен в ситуация да не може да разграничи ползата от всеки
един от тях по отношение на крайния резултат. По този начин комисията може да
оцени с еднакъв брой точки технически предложения с различно
съдържание/качество, без възможност за обективно сравнение на техническите
предложения в различните оферти. Така, чрез методиката за оценка не се
предвижда да се оценяват преимуществата на крайния резултат, който ще се получи
чрез съответната оферта, а описанието на брой мерки по всеки един от аспектите.
Предвидено е участниците да получат съответния брой точки съобразно наличието
на мерки за конкретния обект, за всеки един от посочените под- показатели, а
именно:
-
достъпност - по отношение на ползването на сградата и
района, прилежащ на ДК
-
екологичност - по отношение снижаване количествата на
замърсяване и шум/
постигане липса на такива
- организация на строителната площадка - по отношение
осигуряване на нормални условия на физически достъп и намаляване на
ограниченията за лицата, ползващи сградата, при осъществяване на СМР и всички
товаро - разтоварни и складови дейности.
В тази връзка се споделят изводите на УО на ОПРР, че разглеждайки
Методиката в процесната част се налага становището, че релевантен за възложителя при оценяването е броят на мерките, предложени
по трите аспекта, както и броят на мерките, които са „конкретни, приложими и
измерими/проследими“.
При положение, че се
предложат мерки с различно съдържание от участниците, то те ще получат еднакъв
брой точки. В резултат на това оценяване, комисията ще оцени с еднакъв брой
точки технически предложения с различно качество, без обективно да сравни
техническите предложения в различните оферти. По този начин чрез методиката не
се предвижда да се оценяват преимуществата на крайния резултат, който ще се
получи чрез мерките в съответната сфера.
Споделя се становището,
че в описаните от възложителя елементи за достигане на съответното ниво на
оценка има неяснота, което е в разрез с разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 3,
б.“б“ от ЗОП, тъй като не е предоставена достатъчно конкретна информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по качествените
показатели, които са количествено неопределими.
В методиката за оценка са
включени неясни изрази и понятия, предполагащи субективно тълкуване. В тази
насока УО е представил няколко примера, които действително водят до извода че
не е налице яснота как ще се преценява дали конкретната предложена мярка отговаря
на конкретното изискването.
Възложителят въвежда в
Методиката дефиниции на определени понятия:
- „конкретен“ - точно
определен, ясен. От предложението на участника е видно,
че то е насочено към конкретния обект и се отчита спецификата на обекта;
- „измерим“- който може да бъде измерен;
- „проследим/проследявам“ - следя до крайната цел;
изследвам процеса на развитие.“
Липсва яснота как въз основа на така цитираните
дефиниции, предлагани от участниците мерки по аспектите, да бъдат приети
съобразно предпоставките в дадените дефиниции за точно определени, ясни, ще
могат да бъдат измерени и да бъде следена крайна цел и процеса на развитие, от
страна на комисията, не е пояснено от възложителя. Тези условия правят
разписания критерий субективно оценим и неясен, тъй като участниците са лишени
от информация какво съдържание трябва да вложат в техническото предложение, за
да получат съответния максимален брой точки по разглеждания показател и не
представят необходимите обективни критерии, въз основа на които комисията да
оцени обективно със съответен брой точки и спрямо който да съпостави
съответното техническо предложение. От друга страна, изразите, за които са
дадени неясни дефиниции, са от решаващо значение, за да бъдат оценени
участниците с по-висок брой точки.
Прегледът на заложените условия за постигане на
максимална оценка установява
наличие на съществени пороци, изразяващи се в липса на достатъчно
информация за потенциалните участници за подготовка на техническите им
предложения, което води и
до предпоставки за субективно третиране на показателя от членовете на
комисията.
Така описаните изисквания в част Т3 от методиката
създават предпоставки комисията да приложи субективно методиката за оценка, тъй
като тези изисквания са неясни и в зависимост от тяхното тълкуване в даден
случай може да се приеме че са налични, ав други че липсват и съответно да не
се присъдят съответните точки.
Формулирането на незаконосъобразна методика за
оценка по същността представлява обстоятелство, което ограничава участието на
потенциални участници в процедурата, като по този начин е налице разубеждаващ
ефект по отношение на такива участници в процедурата по възлагане на обществена
поръчка и оказва влияние върху прозрачността при провеждане на процедурата. По
този начин не е налице остатъчно информация при какви предложения дали и колко
точки ще бъдат присъдени.
Правилно, въз основа на изложените в Решението
доводи УО е приел, че в частта по показател Т3 е налице незаконосъобразна
методика, представляваща нарушение с финансов ефект.
Според УО така зададените условия са в
противоречие на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, тъй като то предполага,
оценката да се поставя на база пълнотата на информацията, която се съдържа в
техническото предложение. По точи начин, утвърдената методика не залага
критерии за оценяване на качеството на самото предложение за изпълнение на
предвидените дейности, а предоставя оценка на пълнотата на представяне на
информацията в предложението на участника, което е в пряко нарушение на
разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.
Начинът на оценка на офертите в разглежданата
методика не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите. Видно от горе цитираната част на методиката, в случая
водещо предимство за получаване на по-висока оценка е дали участникът е
предложил 1, 2 или 3 броя мерки и какъв ще бъде контролът върху тях, независимо
какви мерки се съдържат в офертата на участника. За бенефициента, видно от
възражението му, когато дадена мярка може да постигне целта, за която е
разработена, тя е равностойна на друга мярка, която постига същата цел и когато
даден участник е предвидил по-голям брой такива мерки, то е очевидно, че
неговата оферта е по-добра от офертата на друг участник, предвидил по-малък
брой такива мерки, когато тези оферти се сравняват по този критерий.
Съгласно легалната дефиниция в чл. 2(36) от Регламент (ЕС) №1303/2013г. на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013г.,
„нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда за бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза.
В случая е налице съставомерност, която се
квалифицира като „нередност“.
Нарушени
са конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство- чл. 70, ал.
7, т. 2 и т. 3, буква 6) от ЗОП, чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП във връзка с
чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП.
Нарушенията произтичат от действията на
бенефициента - *************** чрез утвърдена незаконосъобразна методика при възлагане на обществената
поръчка.
Нарушенията имат финансово отражение: нанесена е
вреда на средства от ЕСИФ - при неспазване принципите на чл. 2 от ЗОП
възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от
участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно е понижил
възможността за избор на по-конкурентна оферта. в случая нередността се
обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но настъпилата вреда -
ограничена конкуренция, води до неподаване/некласиране на икономически по-
изгодни оферти, което уврежда общия бюджет на ЕС или националния.
Правилно в случая УО на ОПРР приема,
че е налице допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б.“б“ от ЗОП,
чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП.
Установените нарушения представляват нередност по т. 11 „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, буква 6): случаите, при
които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице
минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са
допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение №1 към чл. 2, ал.
1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС Ме 57 от 28 март 2017г.
Неспазването на основните принципи при
възлагането на обществените поръчки, и в частност на свободната конкуренция, е
основание за налагане на финансова корекция съгласно приложимата Наредба.
Елемент на фактическия състав на
нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет
на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Допуснатите от
възложителя на обществената поръчка нарушения са на националния ЗОП, като
естеството на нарушенията е такова, че е невъзможно да се даде количествено
изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3, във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ размерът на
финансовата корекция се определя чрез процентен показател, установен в
Наредбата. Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза
поставят като изискване наличието само на реална вреда. Нередност може да
съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия
бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово
изражение. Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право, което
обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и
недискриминация винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в
бюджета на Съюза. Ако *************беше спазила
изискването на закона и беше заложила критерии, които да формулират
законосъобразна методика за оценка, не само би могло в процедурата да участват
и други кандидати и това да доведе до по- ефикасно разходване на предоставените
от Съюза финансови средства, но и реално заплатените по договорите средства да
са в по-нисък размер. Би могло да участват още кандидати в процедурата.
Следователно, ако общината не бе допуснала установените нарушения, общите
разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а
следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.
Горното по отношение на вредата от
нередност е в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз: Настоящият
съд следва да приложи тази практика, за да прецени налице ли е вреда за бюджета
на Съюза - "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки
съставлява нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от Регламент №
1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху
бюджета на съответния фонд" - Решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45.
По отношение на определяне на
конкретния размер на ФК за посоченото нарушение съдът съобразява следното:
За осъщественото нарушение в Решението
са изложени от органа подробни мотиви защо следва да се наложи ФК в минималния
предвиден размер - 5 %. Съдът споделя тези мотиви, като счита, че дори да
липсваха мотиви за налагането на ФК в минималния размер за това нарушение,
доколкото същото нарушение е доказано, и представлява нередност, решението за
размера му щеше да бъде законосъобразно.
Според съда така изложените мотиви са
законосъобразни, като от органа са преценени както смекчаващите, така и
утежняващите обстоятелства по отношение на това нарушение, и е наложена ФК в
предвидената възможност към минимум на ФК.
В оспорения административен акт
законосъобразно е определена и основата, върху която се изчислява финансовата
корекция - като процент от допустимите разходи.
По отношение на останалите твърдения
на жалбоподателя съдът съобрази следното:
В т. 11 от Приложение № 1 на Наредбата
не са описани различни нарушения, а са налице различни хипотези, при които се
извършва нарушение. Видно от решението, в него ясно и точно е посочено за коя
хипотеза става въпрос по отношение на всяко от нарушенията, поради което
твърдението за несъобразяване с административно производствените правила и
материалния закон е неоснователно. Оценката на комисията, извършваща
класирането по ЗОП винаги следва да е законосъобразна, и да се основава на
законосъобразна методика. В процесния случай е налице със сигурност финансово
отражение върху средствата на ЕС. Но дори това да не беше така, само
възможността да е налице финансово отражение съгласно практиката на СЕС е
достатъчна, за да се наложи ФК. По тази причина липсва твърдяното от
жалбоподателя противоречие с целта на закона.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата
подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може
да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания.
Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия
бюджет.
На органа е доказателствената тежест с
оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, и за да се приеме
за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, органът трябва да
докаже този елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото
на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото
прилагане. В случая органът твърди, че са налице няколко нарушения, засягащи
норми от ЗОП и касаещи процедурата по обявяване, провеждане на поръчката и
сключване на посочения договор с възложител Община Габрово.
При условие че бъде доказано
твърдяното нарушение, като осъществено, то попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т.
9 се "посочват" в акт на Министерския съвет.
Актът, който определя видовете
нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27
от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в
сила от 22.08.2017 г.
Точка 11, б.“б“ на Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата - основание за констатираната нередност, сочи като
причина за нередността е предвидено, че за нередност се приема използване на:
– основания за
отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или
– условия за
изпълнение на поръчката, или
– технически
спецификации,
които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците.
Такива са случаите при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор.
Редът за налагане и извършване на
финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба. Приложение
има и Наредба № Н-3 от 8.07.2016 г. за
определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на
разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за
осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната
година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество.
Следва да се прецени в настоящото
съдебно оспорване налице ли са сочените от УО нарушения на ЗОП, и ако са
налице- правилно ли е наложена финансовата корекция в посочения размер.
Оспореното Решение има
за свой предмет налагане на финансова корекция по повод отпусната безвъзмездна
финансова помощ по оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020
г.". Член 73 от ЗУСЕСИФ гласи, че финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. В конкретния случай проектът е одобрен
от МРРБ. Според предписанието на чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ ръководител на УО е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира УО или оправомощено от него лице.
Съгласно чл. 5, ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник на Министерството на
регионалното развитие и благоустройството, обн. в ДВ, бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.,
министърът на МРРБ, организира, координира и контролира дейността на
управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007
– 2013 г. и на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г.
Изрично в разпоредбата на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е разписано,
че правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него
лице.
Подписалият оспореното Решение зам. министър на регионалното развитие и благоустройството е надлежно овластен от
министъра с правото и задължението да издава Решения по налагане на финансови корекции предвид
цитираната по- горе заповед №№ РД-02-14-642/15.06.2023 г.
Следователно, атакуваното решение изхожда от орган с материална, териториална
компетентност и такава по степен.
Оспореният административен акт е в изискуемата писмена
форма и съдържа реквизитите
по чл. 59, ал. 2 от АПК. В него подробно са
посочени изложение на фактическите и правните основания,
обосноваващи взетото решение. Налице са подробни мотиви въз основа на които е
наложена финансовата корекция.
Няма допуснати съществени нарушения на
разписаната административна процедура, които да рефлектират върху
законосъобразността на постановеното решение.
Според чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ процедурата по
администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на
съответната програма или по сигнал. В конкретния случай началото на адм.
производство е поставено с подаването на сигнал, респективно налице е допустим
способ за иницииране на адм. процес.
Срокът за завеждане на сигнала за
нередност в регистъра по чл. 69, ал. 5 от ЗЕСЕСИФ и тримесечния срок за
приключване на проверката е инструктивен за административния орган.
/Тълкувателно решение №7/11.12.2008 г. по тълк. дело № 3/2008 г. на ВАС/.
Спазено е предписанието на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Преди издаването
на решението управляващият орган е осигурил възможност бенефициента да
представи в разумен срок писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция, което процесуално право е било упражнено от Община Варна.
Оспореното по съдебен ред решение е
постановено при съблюдаване на разпоредбата на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ – спазен е
едномесечния срок за издаване на административен акт след представянето на
Възражението.
По делото е безспорно, че *************** има качеството на икономически
оператор по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013 г. - тя участва в
изпълнението на помощ от Европейския фонд за регионално развитие и предмет на
разглеждане в съдебния процес са нейни действия по извършена обществена поръчка
във връзка с изпълнението на финансиран от Европейския съюз проект.
В одобрената документация на обявената обществена поръчка от
жалбоподателя са използвани основания за отстраняване, критерии за
подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или
технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от
настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“,
буква 6): случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ.
Не се споделят доводите на
жалбоподателя, че при постановяване на процесния акт са налице допуснати от АО
нарушения на административно производствените правила. Така постановеното
Решение е в съответствие с разпоредбите на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК и чл. 73,
ал. 2 от ЗУСЕФСУ. Същото съдържа фактически и правни основания за издаването
му, които кореспондират с установената и подробно описана фактическа
обстановка. Спазени са правилата, разписани в чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, като на
бенефициента е предоставена възможност да изложи своите доводи под формата на
възражение до УО по повод констатирани и посочени нарушения допуснати при
осъществяване на процесната обществена поръчка. В срока установен в чл. 73 от
ЗУСЕФСУ АО е разгледал представените възражения от бенефициента, като е приел с
процесното решение че по т. 2.1 не е налице осъществено нарушение и поради
което не следва да бъде налагана финансова корекция. По второто констатирано
нарушение са налице подробни мотиви в оспореното Решение, като в същите УО
аргументирано е посочил защо приема че е налице установеното нарушение. В този
смисъл възраженията на ***************** са разгледани и
подробно обсъдени в обжалвания АО. Не се споделя становището в жалбата че е
изразено единствено несъгласие, тъй като същото като краен извод на АО е в
резултат от подробно изложени мотиви, кореспондиращи с фактическата обстановка.
Не е налице и твърдяното нарушение на
материалния закон, допуснато от УО при постановяване на процесното решение.
Налице е установеното нарушение при формулиране на методиката за оценка на
офертите, като съдът споделя становището на УО, че така установената методика
за оценка на офертите е незаконосъобразна, тъй като на базата на установените
критерии е невъзможно съпоставянето на офертите на отделните участници, тъй
като е възможно да се оцени с еднакъв брой точки технически предложения с
различно качество, без да е налице възможност за обективно сравнение на
техническите предложения в различните оферти. Така установените нарушения
представляват нередност по т. 11, б.“б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В посочената разпоредба е предвидено,
че за нередност се приема използване на:
– основания за
отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или
– условия за
изпълнение на поръчката, или
– технически
спецификации,
които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците.
Такива са случаите при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор.
При преценка на въведената методика се налага
извод, че релевантно за възложителя при оценяването е броят на мерките по трите
аспекта. Правилна в този смисъл е преценката на АО че при положение че двама
участници в обществената поръчка са предложили по две мерки по всеки от трите
аспекта, но всяка от мерките е с различно съдържание, съгласно одобрената
методика тези двама участници следва да бъдат оценени с еднакъв брой точки.
Липсва обективна преценка коя от предложените мерки от всеки един от тези участници
е по- ефективна, като по този начин у тях възниква неяснота как ще бъде
извършена подобна преценка и как предложена мярка ще бъде оценявана от
бенефициента. В този случай броят точки, въпреки различното съдържание на
мерките, ще бъде еднакъв.
По този начин, с методиката по показател Т3
възложителят не е осигурил възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите на участниците, както се изисква в
приложимите разпоредби на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП.
В описаните от възложителя елементи за достигане
на съответното ниво на оценка има неяснота, тъй като не е предоставена
достатъчно конкретна информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по качествените показатели, които са количествено
неопределими.
По този начин, посредством въведените изисквания
се създават условия за неравно третиране на участниците, както и неяснота
относно начина на подготовка на техническите им предложения.
Според правилата на ЗОП и ЗУСЕФСУ Методиката
трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател.
Така описаните критерии създават предпоставки комисията да приложи субективно
методиката за оценка, тъй като посочените изисквания, заложени в методиката, са
неясни и в зависимост от тяхното интерпретиране, в едни случаи би могло да се
отчете, че са налични, а в други, че липсват и съответно да не се присъдят
точки. Утвърдената методика не залага критерии за оценяване на самото предложение
за изпълнение на предвидените дейности, а цели оценка на пълнотата и начина на
представяне на информацията в документите, което е в пряко нарушение на
разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.
Формулирането на незаконосъобразна методика за оценка
по същността си представлява обстоятелство, което необосновано ограничава
участието на лицата в процедурата, т.е. налице е разубеждаващ ефект по
отношение на потенциалните участници в процедурата за възлагане на обществена
поръчка и оказва влияние върху прозрачността при провеждане на процедурата - не
е налице достатъчно информация при какви предложения колко точки ще бъдат
присъдени. Видно от изложеното, УО на ОПРР счита, че по показател Т3 е налице
нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, буква 6) от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр.
2 от ППЗОП, тъй като с методиката по показател Т3 се оценява пълнотата на
описанието, не е осигурена възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите на участниците и на същите не е предоставена
достатъчно конкретна информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по качествените показатели, които са количествено
неопределими.
С оглед на изложеното, обжалваното
Решение №РД-02-36-973/22.08.2023г. на Заместник- министър на регионалното
развитие и благоустройството, Ръководител
на УО на Оперативна програма " Региони в растеж 2014-2020" е
постановено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, съобразено с
административно производствените правила, материалния закон и целта на закона,
поради което жалба на Община Габрово срещу него следва да се отхвърли.
По отношение на разноските.
Предвид изхода на делото, а именно
отхвърляне на оспорването и с оглед своевременно заявеното искане за присъждане
на разноски в полза на ответника, представляващи възнаграждение за юрисконсулт,
съдът намира, че искането следва да бъде уважено. Пр. представител на ответника
е конкретизирал размер на претендираното възнаграждение. При този изход на
спора, съдът приема, че разноски следва да се присъдят в полза на ответника,
като юрисконсултското възнаграждение следва да бъде определено в размер на 360
лева на осн. чл. 143 АПК, чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.
Водим от гореизложеното, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорване по жалба на ************** с адрес гр. *************, пл. ************* №**, представлявана от Кмет срещу Решение
№РД-02-36-973/22.08.2023г. на Заместник- министър на регионалното развитие и
благоустройството, Ръководител на УО на
Оперативна програма " Региони в растеж 2014-2020", с което е наложена
финансова корекция от 213 720, 43 лв. с ДДС поради неспазване на чл. 70, ал. 7,
т. 2 и т. 3 б.“б“ от ЗОП, чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП и Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017г
ОСЪЖДА **************, представлявана от Кмет да заплати на
Заместник- министър на Регионалното развитие и благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма
" Региони в растеж 2014-2020 ", сума в размер на 360 лева,
представляваща съдебно- деловодни разноски /възнаграждение за юрисконсулт/.
Решението подлежи на обжалване пред
ВАС в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните по делото.
ПРЕДСЕДАТЕЛ
: