Р Е Ш Е Н И Е №
гр. Варна,
...................2019 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Варненският апелативен съд, търговско
отделение, ІІ състав, на дванадесети ноември през две хиляди и деветнадесета
година в публичното заседание в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНУХИ АРАКЕЛЯН
ЧЛЕНОВЕ: АНЕТА БРАТАНОВА
ДАРИНА МАРКОВА
секретар Десислава Чипева
като разгледа докладваното от съдия
Аракелян в. т. д. № 495/2019 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 258 от ГПК.
Подадена е въззивна жалба от
„Консорциум Реми Груп“ АД, чрез адв. М.Х. против решение № 155 от 22.02.2019
г., постановено по т. д. № 1517/2017 г. по описа на Варненския окръжен съд, с
което са отхвърлени предявените от жалбоподателя искове срещу „Мосстрой-Варна“
АД /в несъстоятелност/ за признаване за установено съществуването на вземането
на „Консорциум Реми Груп“ АД в размер на 132 934.62 лева, представляващи
компенсаторна неустойка по чл. 14. 3. от договора за строителство от 12.12.2011
г., както и мораторна лихва върху главницата в размер на 25 867.01 лева за
периода от 24.07.2015 г. до 22.06.2017 г., на основание чл. 694 от ТЗ.
В жалбата се излагат доводи за
неправилност на решението поради постановяването му в нарушение на материалния
закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост.
Жалобоподателят навежда подробни аргументи за липсата на обсъждане на всички
доказателства. Сочи за несъобразени изводите на съда с разпоредбата на чл. 20
от ЗЗД за тълкуване на клаузите в договора в съответствие с общата воля на
страните, уговорена в чл. 14. 2., чл. 14. 3. и чл. 14. 4. от договора. В § 7 от
допълнителното споразумение намира, че е уговорено отлагателно условие, което
не е зависимо от срок и попадащо изцяло в засисимост от волята на възложителя.
Сочи, че е налице кредиторова забава у същото дружество по смисъла на чл. 95 от ЗЗД. В продължение на горното, позовавайки се на разпоредбата на чл. 96, ал. 1
от ЗЗД излага, че дори изпълнителят да е бил в забава, същият се счита за освободен
от последиците й поради осъществената кредиторова забава. За неправилен счита
извода на съда за наличие на забава у изпълнителя за периода от 15.07.2012 г.
до м. 10.2012 г.. Съобразно писменото съгласие за продължаване на
строителството и след 15.07.2012 г. намира, че възложителят е опростил забавата
на изпълнителя до този момент. За несъобразен с разпоредбата на чл. 15, ал. 1
от ЗУЧК намира извода на съда по повод оставявяне без уважение на възраженията
за нищожност на § 5, § 7 и § 8 от допълнителното споразумение № 5. За приложима
намира разпоредбата на чл. 303 от ТЗ касаеща възможост за местоизпълнение при
липсата на изрично уговорен срок в договора. За частично нищожно счита
допълнителното споразумение № 5, поради нищожността на § 5 от същото за изискване
на изпълнение от строителя по време на строителната забрана. Дадения срок от 15
календарни дни в предизвестието за разваляне на договора намира за неподходящ.
Сочи за обективно невъзможно извършването на СМР до 31.10.2012 г.. Твърди, че
изпълнителят е изправна страна, поради което ответното дружество не е могло да
развали договора по реда на чл. 87, ал. 1 от ЗЗД. Съобразно отпадане на
облигационната връзка без основание намира за дължима неустойката, уговорена в
чл. 14. 3. от договора. Моли за отмяна на решение. Претендира разноски. Няма
доказателствени искания.
В законоустановения срок е депозиран
писмен отговор от страна на синдика на „Мосстрой-Варна“ АД /в несъстоятелност/
- Р.С., в който се излагат доводи за неоснователността на въззивната жалба.
Сочи, че е налице виновно неизпълнение на заълженията на изпълнителя. За
правилен намира извода на съда за разваляне на договора с изтичане на срока в
предизвестието. Непредоставянето на допълнителен аванс по § 5 от допълнителното
споразумение намира, че не може да обуслови някоя от хипотезите на кредиторова
забава по смисъла на чл. 95 от ЗЗД. Сочи, че подписването на анекс № 5 от
08.06.2012 г. не води до опрощаване на правните последици от забавата на
насрещната страна, възникнали до този момент. Твърдението за липсата на
допусната забава през периода на строителната забрана счита за неоснователно.
За безспорно установено намира липсата на изпълнение на поетите задължения от
изпълнителя в договорените срокове, по време на строителната забрана, както и
месец и половина след изтичането й. Извода на съда за недължимост на
претендираната неустойка по чл. 14. 3. от договора счита за правилен. Моли за
потвърждаване на решението. Няма доказателствени искания.
Първоинстанционното решение е
постановено при участието на трето лице-помагач на страната на ответника –
„Инфинит Уелт Кепитъл“ ИНК, регистрирано на Маршаловите острови.
Настоящият съдебен
състав намира, че въззивната жалба е подадена в срок, от надлежна страна и
срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, поради което е процесуално допустима.
В о. с. з. от
12.11.2019 г. процесуалният представител на „Консорциум Реми Груп“ АД излага подробни
доводи за основателността на въззивната жалба. В евентуалност, навежда нови
доводи за наличие на новация. Моли за уважаването й. Претендира разноски.
В същото
въззиваемото дружество, трето лице помагач на същото и синдика на „Мосстрой-Варна“
АД /в несъстоятелност/, редовно призовани, не се явяват, не се представляват. Синдикът
депозира писмена защита, в която излага подробни доводи за неоснователността на
въззивната жалба.
След като прецени
доказателствата по делото – поотделно и в тяхната съвкупност, по вътрешно
убеждение и въз основа на приложимия закон, Варненският апелативен съд приема
за установено следното:
Съдът е сезиран посредством предявен иск от „Консорциум Реми Груп“ АД за установяване съществуването
на вземането на същото, неприето в производството по несъстоятелност на „Мосстрой
Варна“АД /в несъстоятелност/, на основание чл. 694, ал. 2, т. 1 от ТЗ.
В писмения отговор
на исковата молба, „Мосстрой-Варна“ АД /в несъстоятелност/, чрез процесуален
представител, излага становище за неоснователност на иска. Сочи за
невъзможно излагането на допълнителни основания за възникване на вземането,
различни от тези, инвокирани в молбата за предявяване на вземанията. Навежда
доводи за изправността на „Мосстрой-Варна“ АД /в несъстоятелност/ и неизправността на „Консорциум
Реми Груп“ АД по Договора за строителство от 12.12.2011 г.. Позовавайки на на §
5 от Допълнително споразумение № 5 от 08.06.2012 г. твърди, че строителят не е
поканил възложителя да приеме обособено тяло в комплекса. Сочи, че с писмо с
изх. № 4.272 от 27.04.2012 г. е уведомил изпълнителя за извършени действия от
същия, които нарушават довогорните клаузи: завишаване на обемите на извършените
работи, установени СМР с ниско качество, нарушения на строителните норми и
отклонение с проекта. Предвид липсата на изпълнение на задължения от страна на
строителя в дадения срок до 25.10.2012 г., излага доводи за изпращане на
предизвестие за разваляне на договора по чл. 14.2., в което е предоставен
допълнителен 15-дневен срок за изпълнение. Допълва, че на определената среща на
16.11.2012 г. не е подписан Акт образец № 10 за констатиране на състоянието на
обекта. Сочи, че такъв не бил подписан и на следващите срещи, за които
изпълнителят бил уведомен с нотариални покани с рег. № 8992, том 3, акт № 161
от 26.11.2012 г., № 9198, том 3, акт № 168 от 04.12.2012 г. и № 5354, том 2 от
10.12.2012 г. всички на нотариус Красимира Кангалова, рег. № 513 с район на
действие Варненски районен съд. Твърди, че протоколите образец № 19, приети до
подписване на Допълнително споразумение № 5 от 08.06.2012 г. не са подписани от
възложителя, нито от инвеститорския контрол. На следващо място посочва, че СМР
не са приети поради съставянето им в нарушение на реда, установен за отчитането
и приемането им, установен в § 5 от Допълнително споразумение № 5 от 08.06.2012
г..
В депозирания
писмен отговор по реда на чл. 367, ал. 1 от ГПК от страна на синдика Р.С. се
излагат идентични доводи с тези в отговора на „Мосстрой-Варна“ АД /в
несъстоятелност/. Сочи, че липсват представени доказателства за получаването на
изявлението за прекратяване на договора, отправено от ищеца. Твърди, че
ответното дружество е изправна страна и е изпълнило всички свои довогорни
задължения. Договора намира за развален, считано от 16.11.2012 г, с изтичане на
15-дневния срок, даден в предизвестието за разваляне. Излага доводи, че
изпълнителят не е предложил на възложителя завършени тела за приемане, а само
отделни СМР. Предвид изричната уговорка в § 8 от Допълнително споразумение № 5
от 08.06.2012 г. намира за неоснователни доводите за невъзможност за изпадане
на забава на строителя в периода на строителната забрана.
В становище на
исковата молба, депозирано от трето лице помагач „Инфинит Уелт Кепитъл“ ИНК,
регистрирано на Маршаловите острови, чрез адв. К.Г. се излагат аргументи за
вина на строителя, довела до разваляне на довоговора от страна на изпълнителя. Позовавайки
се на § 5 от Допълнително споразумение № 5 от 08.06.2012 г. счита, че е
отпаднало съставянето на междинни актове за изпълнение на СМР, поради което
намира за неоснователни исканията на изпълнителя за ежемесечно приемане и
заплащане на СМР. Излага, че в допълнително предоставения срок до 25.10.2012 г.
изпълнителят не е представил конкретен план за изпълнение на минималната
програма. Навеждат се подробни доводи за осъществената кореспонденция между
страните. Предвид отсъстващото завършване на строителния обект и към настоящия
момент, намира за доказано неизпълнение на задължението на строителя. Исковата
претенция намира за неоснователна поради виновното неизпълнение на задълженията
на строителя, довело до разваляне на довогора за строителство. За недоказано сочи
получаването на изявлението за разваляне на договор, отправено от „Консорциум
Реми Груп“ АД, както и предоставянето на подходящ срок за изпълнение.
В допълнителни
искови молби по депозираните отговори, ищецът, чрез процесуален представител, излага
че възложителят не е изпълнил задължението си по чл. 1. 3. и чл. 1. 4. от
Договора за строителство от 12.12.2011 г. да изготвя и съгласува с ищеца
10-дневни задания, както и да приеме извършените СМР. В допълнение посочва, че
възложителят е нарушил и чл. 1. 1., чл. 2. 1., чл. 4. 1., чл. 5. 1., чл. 6. 1.
и чл. 8. 16. и чл. 9. 1. от Договора. За неоснователно намира позоваването на
чл. 14. 2. от договора доколкото не се касае за забавено изпълнение, продължимо
повече от 30 дни. Позовава се на чл. 303 от ТЗ и намира, че при липсата на срок
за изпълнение на задълженеито за финансиране, същото е могло да бъде извършено
от ответника по всяко време в местоизпълнението. Поради едностранното разваляне
от страна на „Консорциум Реми Груп“ АД счита за отпаднало действието на § 5 от
Допълнително споразумение № 5 от 08.06.2012 г.. Оспорва доводите за изправност
на насрещната страна. Излага аргументи за дължимост на претенцията за заплащане
на законна лихва за забава, доколко същата е конкретизирана с уточнение в производството
по чл. 692 от ТЗ. Намира за недоказано уведомяването на строителя за
констатирани недостатъци на извършените СМР. За ирелевантни сочи доводите на
насрещната страна за възпрепятватване на процедурата за уреждане на финансовите
отношения между страните.
В
законоустановения срок е депозиран писмен отговор на допълнителната искова
молба от страна на „Мосстрой-Варна“ АД /в несъстоятелност/, чрез процесуален
представител, в който се поддържат доводите, релевирани в отговора на исковата
молба.
В отговор
на допълнителната искова молба, депозиран от синдика Р.С. се поддържат
предходно наведените доводи и съображения.
В
законоустановения срок е депозиран отговор и от страна на трето лице-помагач на
страната на ответника ”Инфинит Уелт Кепитъл“ ИНК, чрез процесуален
представител, в който се поддържат вече изложените доводи.
В
о. с. з. от 05.12.2018 г. ищцовото дружество, чрез процесуален представител
релевира възражение за нищожност на частите на Допълнително споразумение № 5 от
08.05.2012 г., визиращи извършването на СМР в периода на строителната забрана
като противоречащи на разпоредбата на чл. 15, ал. 1 от Закона за устройство на
черноморското крайбрежие и издадената заповед на кмета на Община Варна във
връзка със същата.
Настоящата съдебна инстанция съобразява
следната фактическа установеност:
Страните не спорят помежду си и
съдът, с оглед на събраните и приобщени към доказателствения материал по делото
доказателства, приема за безспорно установено, че въз основа на подадена молба от
кредитор на основание чл. 625 от ТЗ, с решение № 409 от 22.06.2017 г.,
постановено по т. д. № 1260/2016 г. на Варненския окръжен съд е открито
производство по несъстоятелност на „Мосстрой-Варна“
АД, на основание чл. 630, ал. 1 от ТЗ.
От
служебно извършената справка в ТР по партидата на дружеството, е видно, че на
14.08.2017 г. е публикуван списък на приетите вземания. Във връзка с
неприемането на сумата в размер на 714 040.50 лева са депозирани
възражения от 20.07.2017 г., уточнени на 11.09.2017 г.. По тях с определение от
23.10.2017 г., постановено по т. д. № 1026/2016 г. по описа на Варненския
окръжен съд, са оставени без уважение възраженията, в това число по отношение
на вземането от 132 934.62 лева, представляващо неустойка за
недобросъвестно разваляне на договора, както и претенцията за законна лихва за
забава от 24.07.2015 г. до 22.06.2017 г. по фактура № ********** от 17.12.2017
г. от 49 913.24 лева.
Въззивната
инстанция, отчитайки конвенционалните предпоставки за допустимост на иска по
чл. 694 от ТЗ и с оглед на обстоятелствата, че: кредиторът е измежду страните,
на които им е признато качеството на надлежен ищец с активна процесуална
легитимация да предяви положителния установителен иск по чл. 694, ал. 2, т. 1
от ТЗ, че исковата молба е депозирана в съда на 06.11.2017 г., т. е. подадена в
срока по чл. 694 от ТЗ и от възразилия по смисъла на чл. 690 от ТЗ кредитор –
следователно, страна с възникнала формално активна процесуална легитимация, би
могла да достигне до правния извод за допустимост на развилото се пред
Варненския окръжен съд производство и да се произнесе по съществото на правния
спор.
Безспорно
в производството е сключването на Договор за строителство от 12.11.2011 г.
между страните, по силата на който „Консорциум Реми Груп“ АД е поел задължение
за извършване на СМР в жилищна сграда „Омега“, находяща се в УПИ II-163, кв. 25
по ПРЗ на к. к.“Златни Пясъци“, гр. Варна. В договора страните са уговорили
краен до 15.05.2012 г., който се уточнява при съгласуване на 10-дневните
задания /чл. 5. 1./. В чл. 1. 3. от договора е предвидено, че възлагането ще се
извършва въз основа на съгласувани и съвместно подписани 10-дневни задания,
като за приемането на СМР се съставят констативни протоколи /чл. 3. 5. и чл. 3.
6./. Предвидили са също, че окончателната стойност на СМР ще се уточнява
поетапно, при съгласуване на 10-дневните задания /чл. 2. 1/, при отчитане с
констативни протоколи, изготвени в същия срок /чл. 4. 1./. В чл. 14. 2. от
договора са предвидили, че при забавено изпълнение с повече от 30-календарни
дни, изправната страна може да прекрати едностранно договора с писмено
предизвестие, като даде подходящ срок за изпълнение на другата страна, който не
може да бъде по-къс от 15-работни дни, а в чл. 14. 3. от договора са уговорили
компенсаторна неустойка в размер на 10 % върху разликата между общата стойност
и изпълнените СМР, дължима от неизправната страна, по чиято вина е прекратен
договора.
По
делото са приети преписи от Допълнителни споразумения от № 1 до № 4 към
договора, подписани в периода от 12.01.2012 г. до 02.05.2012 г., ведно със
съответните Приложения-количествено стойностни сметки за СМР. От представеното Допълнително
споразумение № 5 от 08.06.2012 г. се установява, че е останал неусвоен аванс в
размер на 644 398.10 лв. без ДДС. Към момента на подписване на споразумението
частично са изпълнени СМР, описани в сметки № 28, № 29, № 30 и № 31 на обща
стойност 341 062.03 лева без ДДС, която сума се приспада от неусвоения аванс. В
§ 5 от допълнителното споразумение, считано от 01.06.2012 г., страните са
договорили преустановяване на практиката за приемане на СМР в различни участъци
на обекта с междинни актове, като занапред ще се приемат конкретни обекти
/тела/, след пълното им завършване. В § 5. 1. и § 5. 2. от същото е предвидено,
че 45 % от предявената сума ще се приспада от получения и неусвоен аванс, а 55
% ще се заплащат след удържане от възложителя на гаранция за добро изпълнение. Съгласно
§ 7 от споразумението във връзка с продължаване на изпълнението на СМР след
15.07.2012 г., с оглед избягване на забавянето на строителния процес, страните
са договорили подписване на ново допълнително споразумение, с което да уточнят
размер на аванса необходим за закупуване на съответните материали и
консумативи. В § 8 от същото е предвидено, че изпълнителят ще носи пълната
материална и административна отговорност за възможни наказателни актове относно
извършване на СМР в периода 15.05.2012 г.-15.10.2012 г..
С
писма № 07-261 и № 07-261-2 от 27.07.2012 г., адресирани до „Мосстрой-Варна“ АД
/в несъстоятелност/ строителят е изискал допълнително финансиране от
възложителя, както и изготвянето на график за извършване на работата от други изпълнители.
С последващо писмо, поради неизпълнение на чл. 1. 1. от договора, изпълнителят
посочва, че разваля едностранно Допълнително споразумение № 5 от 08.06.2012 г.,
поради неизпълнение на задълженията по договора за строителство, считано от
27.07.2012 г., получаването на което се оспорва в производството.
С
представеното писмо изх. № 8 от 13.08.2012 г., възложителят отправя искане до
строителя да изготви план за изпълнение в срок до 25.10.2012 г. с
предупреждение за разваляне на договора. С последващо уведомление от 31.10.2012
г. /получаването, на което на 01.11.2012 г. не се оспорва в производството/, на
основание чл. 14. 2. от договора, възложителят дава допълнителен 15-дневен срок
за изпълнение, с предупреждение, че след изтичането му ще счита договора за
развален.
В
производството са представени множество нотариални покани за явяване за
представяне на строителна документация, подписване на Акт образец № 10 и
уреждане на финансовите отношения между страните.
От
заключението по допуснатата по делото съдебно-техническа експертиза,
кредитирана от съда като обективно, компетентно дадена, съответстваща на
останалия събран доказателствен материал и неоспорена от страните се
установява, че: 1/. възложените СМР с договора и с допълнителните споразумения
към същия са в общ размер на 3 820 209.57 лева, 2/. от същите са
актувани такива на стойност от 3 357 711.50 лева, които по проверени
актове са в размер на 3 269 040.30 лева.
В
първоинстанционното производство са събрани и гласни доказателствени средства
посредством разпит на свидетелката Веселина Лалева, главен счетоводител в
„Консорциум Реми Груп“ АД. Същата посочва, че лично е предала уведомление за
прекратяване на Допълнително споразумение № 5 на г-жа Антонина Лескина, за
което тя е подписала приемо-предавателен протокол. Свидетелят Николай Колев,
член на съвета на директорите на „Консорциум Реми Груп“ АД посочва, че не му е
известно да са предавани документи и не е запознат със съдържанието на
представеното му в о. с. з. уведомление от 27.07.2012 г..
От
служебно извършена справка се установява, че с решение от 28.03.2019 г.,
постановено по т. д. № 1520/2017 г. по описа на Варненския окръжен съд е прието
за установено по отношение на „Мосстрой-Варна“ АД /в несъстоятелност/
съществуването на неприето в производството по несъстоятелността вземане в
размер на 404 565.92 лева, от които 377 119.79 лева с ДДС,
представляващи цена на СМР по договор за строителство от 12.12.2011 г. за обект
жилищна сграда – „Омега“, описани в сметки образец № 22 с № 34, № 38, № 39, №
40, № 41, № 42 и № 43, както и сумата от 27 445.95 лева, представляваща
законна лихва за забава върху главницата за периода от 04.10.2016 г. до
22.06.2017 г., като е отхвърлен искът до пълния предявен размер от
412 634.20 лева, на основание чл. 694 от ТЗ. Същото не е обжалвано и е
влязло в законна сила на 23.04.2019 г..
Гореизложената
фактическа обстановка дава основание на въззивната съдебна инстанция да направи
следните правни изводи:
По същество:
Предявен е
положителен установителен иск с правно основание чл. 694, ал. 2, т. 1 от ТЗ за
установяване съществуване на вземането на „Консорциум Реми Груп“ АД неприето в
производството по несъстоятелността на „Мосстрой-Варна“ АД /в несъстоятелност/
в размер на 132 934.62 лева, представляващо компенсаторна неустойка по чл. 14.
3. от Договора за строителство от 12.12.2011 г., както и законна лихва за
забава върху главницата в размер на 25 867.01 лева, изчислена за периода от 24.07.2015
г. до 22.06.2017 г..
Спорен в
производството е въпросът за изправността на страните, прекратяването на облигационната връзка и
дължимостта на претендираната компенсаторна неустойка по чл. 14. 3. от Довора
за строителство от 12.12.2011 г., от страна на неизправната страна, която е виновна за прекратяване на
договора.
Настоящият съдебен
състав, съобрази елементите на фактическия състав на развалянето на
двустранните договори с предизвестие по реда на чл. 87 от ЗЗД изискващ
кумулативно наличие на следните предпоставки: 1/. наличие на действителен
договор, 2/. изправност на страната, упражняваща преобразуващото си субективно
право, съответно 3/. виновно неизпълнение на задължение от насрещната страна, 4/.
отправяне на предизвестие за това, 5/. неизпълнение и изтичане на дадения срок
за това. На съда е известна и съдебната практика на касационната инстанция, в
която се признава възможността всяка от страните, независимо, че не е изпълнила
собственото си задължение, с оглед неизпълнението на противната страна да
развали едностранно договора /така Решение № 383 от 29.01.2016 г. по гр. д. №
2225/2015 г., ГК, ІV г. о. на ВКС и Решение № 151 от 09.12.2014 г. по т. д. №
1970/2013 г., ТК, І т. о. на ВКС, Решение № 134 от 20.12.2017 г. по дело № 405/2016
г. на ВКС, ТК, II т. о./.
В процесния случай
не се оспорва наличието на първата предпоставка, а именно действително
облигационно правоотношение между страните, породено от Договор за строителство
от 12.12.2011 г., изменен с Допълнителни споразумения от № 1 до № 5.
С Допълнително
споразумение № 5 от 08.06.2012 г. е констатирано неизпълнение на задълженията
на строителя в уговорения срок по основния договор до 15.05.2012 г.. В същото,
страните са постигнали съгласие за използване на неусвоения аванс от
644 398.10 лева за заплащане на частично изпълнените СМР по сметки № 28 до
№ 31, като остатъкът от 303 336.07 без ДДС ще се използва за плащане на 45
% от последващо извършените СМР, описани в Акта за извършване на СМР. Със същото
изпълнителят се е отказал от уговорката да предлага ежемесечно изпълнение, считано
от 01.06.2012 г и се е съгласил да довърши изцяло конкретно обособено тяло,
което да бъде предложено за пълно приемане и плащане след приспада на 45 % от
неусвоения аванс. Макар и да е отпаднало изискването за последващо междинно
съгласуване на извършените СМР, дори да се приеме, че са останали непроменени
уговорките в основания договор, изискващи възлагането да се осъществява чрез
съгласувани 10-дневни задания, евентуалното непредаване на заданията не е
попречило това строителя да продължи да извършва СМР. Това се установява от
нотариалните покани за предлаганите за приемане в противоречие с уговорките
само частично изпълнени СМР и издаваните фактури.
Доводите за наличие на предвидено
отлагателно условие в § 7 от Допълнително споразумение № 5 не следва да се
кредитират. В същата клауза страните във връзка с допуснатото забавяне и
оптимизиране на строителния процес са предвидили, че в последващо допълнително
споразумение ще уточнят размера на допълнителния аванс, необходим за закупуване
на материали и други свързани със строителството консумативи. Същата следва да
се тълкува във връзка с § 3. 2. от Допълнително споразумение № 5, според която
след приспадане на СМР, частично изпълнени и описани в сметки от № 28 до № 31 е
останал неусвоен аванс в размер на 303 336.07 лева без ДДС. Предвид наличието
на останал неизползван аванс, липсата на предложено изпълнение на уговореното
престиране на обособено цяло тяло и липсата на предложена поне минимална
програма, въпреки допълнително предоставения срок за това, следва да се приеме,
че отсъства твърдяното недобросъвестно поведение у възложителя и приложение на
разпоредбата на чл. 96 от ЗЗД.
В съдебната практика на касационната
инстанция и в относимата доктрина се приема, че предмет на опрощаване може да
бъде всяко вземане - настоящо или бъдещо, но за да настъпи погасителния ефект
на опрощаването, между страните изрично следва да бъде постигнато съгласие
относно конкретното задължение, определено по основание и размер, което се
опрощава /така Определение № 947 от 19.07.2013 г. на ВКС по гр. д. № 2423/2013
г., IV г. о., ГК, Решение №78 от 14.07.2011 г. по т. д. № 605/2010 г. на ВКС, ТК и Калайджиев. А., Облигационно право. С:,
2002/.
Подобна изрична уговорка, която да
удостовери отказ на възложителя от допуснатата забава от страна на изпълнителя
не се установява в съдържанието на Допълнително споразумение № 5 от 08.06.2012
г., поради което не може да бъде зачетено действието й. Доводите за наличието
на новация с разглежданото споразумение не следва да се разглеждат, доколкото
са наведени от въззивника в условията на евентуалност едва в проведеното о. с.
з. пред въззивната инстанция. Дори да се приеме обратното, новационното
намерение следва да е изразено ясно и недвусмислено /какъвто не е настоящият
случай/, а не да се предполага или извежда по тълкувателен път /в този смисъл постоянната практика на касационната
инстанция, обективирана в Решение № 130 от 24.03.2009 г. по т. д. № 650/2008 г.
на ВКС, ІІ т. о., Решение № 138 от 22.08.2013 г. по т. д. № 27/2012 г. на ВКС,
ІІ т. о., Решение № 210 от 22.12.2014 г. по т. д. № 4090/2013 г., ВКС, І т.
о.,. Решение № 175 от 25.02.2016 г. по т. д. № 2602/2014 г., на ВКС, II т. о.,
ТК и др./.
Не следва да се споделят доводите на
въззивника за приложение на разпоредбата на чл. 268 от ЗЗД, доколкото същата
касае заплащане на направени разходи, извършената работа и печалбата, която
изпълнителят би получил от изпълнението на работата, а не на претендираната
компенсаторна неустойка. Същата е приложената по аналогия във вече приключилото
производство по т. д. № 1520/2017 г. по описа на Варненския окръжен съд, в
което е прието за установено съществуването на наприето вземане на „Консорциум
Реми Груп“ АД в производството по несъстоятелността на „Мосстрой-Варна“ АД /в
несъстоятелност/, в общ размер на 404 565.92 лева, представляващо цена на
СМР по процесния договор, ведно със законна лихва за забава от 04.10.2016 г. до
22.06.2017 г..
В продължение на горното, уговорената компенсаторна
неустойка, установяването, на която се претендира в производството, касае
претенция дължима от неизправната страна, виновна за прекратяването на договора.
Тълкувайки същата следва да се приеме, че същата би била дължима в полза на
изправната насрещна страна. Разглежданата клауза от Допълнително споразумение №
5, страните изрично са обвързали с приложението на чл. 14. 2., в който е уговорена
възможност за разваляне на договора с предизвестие от 15-работни дни при
неизпълнение на задължение от насрещната страна, продължило повече от
30-календарни дни, какъвто е настоящият случай.
Съгласно
разпредбата на чл. 15, ал. 1 от
ЗУЧК и издадената заповед на кмета на Община Варна № 1533 от 27.04.2012 г. въз
основана на нея в периода от 15.05.2012 г. до 01.10.2012 г. се забранява
извършването на СМР, в територията, в която се изгражда процесната жилищна
сграда. В § 7 и § 8 от Допълнително споразумение № 5 от 08.06.2012 г. е
предвидено, че строителството ще продължи и след 15.07.2012 г., поради
избягване на забавянето на строителния процес, както и понасянето от
изпълнителя на пълна материална и административна отговорност за възможни
наказателни актове за извършването на СМР в периода на забраната. В същата
страните директно не са предвидили противоречие с императивна правна норма, а
именно извършване на СМР в периода на строителната забрана, поради което следва
да се приеме, че не е налице твърдяната нищожност.
Дори да се
приеме обратното, доколкото се касае единствено за част на договора, същата не
би могла да повлече нищожност на всички клаузи от Допълнителното споразумение №
5 по аргумент от чл. 26, ал. 4 от ЗЗД. Доказана е липса на предложено
изпълнение на цяло обособено тяло, предвид изричните уговорки между страните, като
на основание чл. 66 от ЗЗД, възложителят не е задължен да приеме частично
изпълнение, по фактури, за което са били съставяни кредитни известия от
изпълнителя. Възложителят с писмо изх. № 8 от 13.08.2012 г. отправя искане до
строителя за изготвяне на план за изпълнение в срок до 25.10.2012 г. с
предупреждение за разваляне на договора. Изтичането на горния срок продължава 25-дни
след отпадане на строителната забрана, поради което същият не се явява
недостатъчен за изпълнение на възложените СМР. Предвид неизпълнение на горните
указания и липсата на извършване на СМР в уговорения етап – на цяло тяло, с
писмо от 31.10.2012 г. /получаването, на което на 01.11.2012 г. не се оспорва в
производството/, възложителят дава допълнителен 15-дневен срок за изпълнение по
чл. 14. 2. от Договора за строителство, с предупреждение, че след изтичането му
ще счита договора за развален. Предвид горното, доколкото са налице горе разглежданите
предпоставки, следва да се приеме, че изявлението е произвело своето действие и
е довело до прекратяване на облигационната връзка между страните, считано от
16.11.2012 г. /месец и половина след отпадане на периода на строителната
забрана/.
На следващо място,
следва да се посочи, че в о. с. з. от 10.05.2018 г. по т. д. № 1520/2017 г. по
описа на Варненския окръжен съд, водено между същите страни, съобразно
изявленията на последните е прието за безспорно и ненуждаещо се от доказване
обстоятелството, че процесният договор от 12.12.2011 г. за строителство на
обект „Омега“ е развален с едностранно волеизявление от страна на възложителя,
считано от 16.11.2012 г.. Този извод не се оспорва и във въззивната жалба.
Вън от горното,
следва да се посочи, че липсват категорични доказателства за получаване на
изявлението за едностранно прекратяване на договора от „Консорциум Реми Груп“
АД от „Мосстрой-Варна“ АД /в несъстоятелност/. Изявленията на свидетеля за предаване
на уведомлението на г-жа
Антонина Лескина не се подкрепят от
останалите такива за водене на приемо-предавателни протоколи за предаваните
документи, доколкото отсъстват представени такива писмени доказателства. Също
така в изявлението за разваляне на Допълнително споразумение № 5 не са
конкретизирани задълженията, чието неизпълнение се твърди да е осъществено, а и
същото не би могло да обуслови отпадане на цялата облигационна връзка между
страните, породена от основния Договор за строителство от 12.12.2011 г..
В продължение на
горното, доколкото договорът за строителство е развален от страна възложителя и при липсата на убедително доказване на
изправността на изпълнителя, респ. неизпълнение на задълженията на възложителя,
претенцията за заплащане на уговорената компенсаторна неустойка в чл. 14. 3. от
договора се явява неоснователна. Същата би била дължима при доказано
прекратяване на облигационната връзка от страна на изпълнителя поради вина на
възложителя.
С оглед на
гореизложеното разрешение по главния иск, неоснователно се явява и искането за
законната лихва за забава върху главницата в размер на 25 867.01 лева,
изчислено за периода от 24.07.2015 г. до 22.06.2017 г..
Предвид горното,
първоинстанционното решение е правилно и като такова следва да бъде потвърдено.
По разноските:
Съобразно изхода от
спора разноски се дължат в полза на въззивамото дружество – „Мосстрой-Варна“ АД
/в несъстоятелност/. Същото не претендира заплащането на съдебно-деловодни
разноски, поради което ако такива са сторени остават в тежест на страната.
Предвид липсата на предварително внасяне на държавна такса и служебното
задължение на съда да следи за внасянето на държавните такси по делата /чл. 6
от ЗДТ/, държавна такса за въззивно обжалване в размер на 794 лева, следва да
бъде заплатена от „Консорциум Реми Груп“АД, по сметка на Варненския апелативен съд, на основание
чл. 694, ал. 7 от ТЗ.
Водим от горното, съдът
Р Е
Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА решение № 155 от 22.02.2019 г. на Варненския
окръжен съд, постановено по т. д. № 1517/2017 г..
ОСЪЖДА „Консорциум
Реми Груп“ АД, ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление: гр. Варна,
ул. „Доктор Железкова“ № 42, вх. Б, ет. 1, офис 1, да заплати по сметка на Варненския
апелативен съд, държавна такса за въззивното производство в размер на 794 лева, на основание чл. 694, ал. 7 от ТЗ.
Решението е постановено при
участието на трето лице-помагач на страната на ответника ”Инфинит Уелт Кепитъл“
ИНК, дружество, учредено и регистрирано в Република Маршалови острови, под
фирмен № 47367, със седалище и адрес на управление: ул.“Димокриту“ №15,
Комплекс Панеретос Елиана, Офис № 104, ПК 4041, Лимасол, Кипър, представлявано
от Мариа Коковина Пароиоти.
Решението може да
бъде обжалвано пред Върховен касационен съд на РБ по реда на чл. 280, ал. 1 от ГПК, респ. ал. 2 от ГПК в едномесечен срок от връчването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.