Решение по дело №15/2024 на Административен съд - Русе

Производството е по чл. 145 и сл. във връзка с чл. 19ж от Административнопроцесуалния кодекс АПК) и чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Делото е образувано по жалба от „Водоснабдяване и канализация“ ООД, със седалище: гр. Русе (ВиК ООД – Русе), представлявано от управителя И. М., чрез пълномощника адв. С. Д., против Отказ на Ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 (ОПОС 2014-2020), обективиран в писмо рег.№ 1-016-0001-1-455/13.12.2023 г. (неправилно посочено в жалбата като писмо от 12.12.2023 г.), за сключване на допълнително споразумение за изменение на Административен договор за безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) № Д-34-62/31.07.2019 г. във връзка с подадено от жалбоподателя коригирано искане за изменение № BG16M1OP002-1.016-0001-CR005/23.11.2023 г. В жалбата се излагат подробни съображения за незаконосъобразност на оспорвания отказ поради противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона – отменителни основания по чл. 146, т. 4 и т. 5 от АПК. Излагат се доводи във връзка с всяко от съображенията на административния орган, съдържащи се в писмо рег.№ 1-016-0001-1-455/13.12.2023 г. Иска се съдът да отмени отказа на РУО на ОПОС 2014-2020 г. и да му върне преписката за подписване на допълнително споразумение с ВиК ООД – Русе за изменение на АДБФП като задължи административния орган да подпише такова допълнително споразумение след влизане в сила на съдебното решение, независимо от факта, че към момента на влизане в сила на решението на съда програмният период ще е приключил, ще е приключило изпълнението на проекта и ще е изтекъл срокът за допустимост на разходите, съобразно разпоредбата на чл. 65 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета. Претендира се и присъждане на разноски, за които представя списък /л.110 от делото/.

Ответникът по делото – Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околно среда“ 2014-2020 г., чрез пълномощника си юрисконсулт С. К., в хода на делото по същество, изразява становище за неоснователност на жалбата като изцяло се поддържат изложените в оспореното писмо съображения. Иска се съдът да остави жалбата без уважение и да присъди на ответника разноски по представен списък. Направено е и възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, заплатено и претендирано за присъждане от жалбоподателя, във връзка с което възражение ответникът се позовава на решение от 25.01.2024 г. по Дело С-438/2022 г. на СЕС.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, съобрази доводите на страните и извърши служебна проверка за законосъобразност на оспорения отказ, съобразно с разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК, приема следното:

Жалбата е процесуално допустима.

Предмет на спора в настоящото производство е отказът на РУО на ОПОС 2014-2020 г. за изменение на АДБФП, сключен с жалбоподателя по реда на ЗУСЕФСУ. Между страните по делото на основание чл. 24, ал. 1, чл. 45, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сега с променено наименование – ЗУСЕФСУ) е сключен Административен договор № Д-34-62/31.07.2019 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“.

Съгласно § 1, т. 1 от ДР на ЗУСЕФСУ "Административен договор" е изрично волеизявление на ръководителя на управляващия орган за предоставяне на финансова подкрепа със средства от ЕФСУ, по силата на което и със съгласието на бенефициента (назован така, въпреки дадената легална дефиниция за понятието "бенефициер" в чл. 2, т. 10 на Регламент № 1303/2013 г.) се създават за бенефициента права и задължения по изпълнението на одобрения проект. Административният договор се оформя в писмено споразумение между ръководителя на управляващия орган и бенефициента, заместващо издаването на административен акт. В съответствие с чл. 27, ал. 1 от ЗУСЕФСУ административните актове по глава Трета от закона се оспорват пред съд по реда на Административнопроцесуалния кодекс, като административният договор се оспорва по реда за оспорване на индивидуален административен акт. Понятието „оспорване на административен договор“, употребено в разпоредбата на чл. 27, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, не следва да се тълкува буквално като възможност за оспорване единствено на самия административен договор, тъй като съгласно чл. 19ж, ал. 1 от АПК споровете относно действителност, изпълнение, изменение или прекратяване на административните договори се решават от компетентния административен съд. Това означава, че на съдебен контрол подлежи не само административният договор като самостоятелен акт, приравнен на индивидуален административен акт, но и неговото изпълнение, изменение или прекратяване, а следователно и съответните откази за изменението му. Съгласно чл. 19ж, ал. 2 от АПК тези спорове се разглеждат по реда на дял трети от кодекса – „Производства пред съд“, т.е. приложение намират разпоредбите за оспорване на административни актове и по-конкретно на индивидуални административни актове. С оглед на изложеното отказът на РУО на ОПОС 2014-2020 г. за изменение на АДБФП подлежи на съдебен контрол за законосъобразност.

От представената по делото кореспонденция между страните се установява, а това не се и оспорва от тях, че писмо рег.№ 1-016-0001-1-455/13.12.2023 г., съдържащо оспорвания отказ, е съобщено на жалбоподателя чрез Информационната система за управление и наблюдение на средствата от ЕС в България 2020 (ИСУН 2020) на 15.12.2023 г., а жалбата срещу него е подадена чрез административния орган (отново през ИСУН) на 29.12.2023 г., т.е. в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК. За жалбоподателя е налице правен интерес от оспорването, доколкото му е отказано поискано от него изменение на АДБФП. Без правно значение за преценката на правния интерес на жалбоподателя е обстоятелството, че към момента на образуване на съдебното производство програмният период по процесната оперативна програма е приключил, изпълнението на проекта е приключило и срокът за допустимост на разходите е изтекъл.

Изложените до тук съображения обосновават извода на съда за процесуална допустимост на подадената от ВиК ООД – Русе жалба срещу отказ на РУО на ОПОС 2014-2020 г. за изменение на АДБФП.

Разгледана по същество жалбата е основателна.

Отказът за изменение на АПБФП № Д34-62/31.07.2019 г. е обективиран н писмо рег.№ 1-016-0001-1-455/13.12.2023 г. на Ръководителя на УО на ОПОС Г. С., поради което се явява издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 24, ал. 1 и чл. 45, ал. 2 от ЗУСЕФСУ безвъзмездната финансова помощ се предоставя от ръководителя на управляващия орган с административен договор. Това именно е и административният орган, компетентен да се произнесе по искане за изменение на сключен административен договор по реда на ЗУСЕФСУ. Видно от приложената по делото Заповед № РД-572/07.08.2023 г. на Министъра на околната среда и водите Г. С. – Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда““ в МОСВ, е оправомощена за Ръководител на Управляващия орган на оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ като й е възложено да изпълнява функциите на РУО в пълен вид и обем, с изключение на функцията по издаване на заповеди за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) чрез бюджетна линия по приоритетна ос 6 „Техническа помощ“ на ОПОС 2014-2020, както и заповеди за тяхното изменение и/или допълване и отмяна (процесния случай не попада в цитираното изключение).

Оспореният отказ е издаден в писмена форма като в писмото се съдържат съображенията на административния орган за взетото решение, т.е. актът се явява мотивиран.

Съдът не установи допуснати процесуални нарушения при постановяване на оспорения по делото отказ. Наличието на такива не се и твърди от жалбоподателя.

Основният спорен по делото въпрос е относно материалната законосъобразност на оспорвания отказ.

От представените по делото доказателства съдът установи, че жалбоподателят е бенефициер по АДБФП № Д-34-62/31.07.2019 г., по силата на който му се предоставя безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 95 873 605.70 лева по процедура BG16M1PO002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“, по приоритетна ос 1 „Води“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, съфинансирана в размер на 85% от Кохезионния фонд на Европейския съюз, за изпълнение на проект ИСУН № BG16M1OP002-1.016-0001 „Изграждане ва ВиК инфраструктура на обособената територия, обслужвана от „ВиК“ Русе ООД“ като безвъзмездната финансова помощ по процедурата възлиза на 1 350 000 000 лева. Финансираният по договора проект е на стойност 131 783 167.65 лв., от които 81 492 564.85 лв. – от Кохезионния фонд, 14 381 040.85 лв. – национално съфинансиране от държавния бюджет на Р България, 13 947 248.52 лв. – собствен принос на бенефициера и 21 962 313.43 лв. – недопустими разходи.

За изпълнение на одобрения проект, за който е предоставена безвъзмездната финансова помощ, жалбоподателят сключва договори за възлагане на обществени поръчки, сред които са и следните договори:

• Договор за обществена поръчка № С-2019-0021-1/05.03.2021 г. с предмет „Инженеринг на обект: Реконструкция на ВиК мрежи в гр. Русе; Етап I – „Реконструкция на канализационни колектори и прилежащи водопроводи““;
• Договор за обществена поръчка № С-2019-0021-2/12.02.2021 г. с предмет: „ Инженеринг на обект „Реконструкция на ВиК мрежи в гр. Русе; Етап II – „Реконструкция на главни и второстепенни водопроводни клонове““;
• Договор за обществена поръчка № С-2020-0002/22.03.2021 г. с предмет: „Инженеринг на обект: „Реконструкция на ВиК мрежи ЦГЧ, гр. Русе““;
• Договор за обществена поръчка № С-0019-0019/19.02.2021 г. с предмет: „Инженеринг на обект: „Реконструкция и подмяна на съществуващи довеждащи водопроводи от ПС II подем до ПС III подем““;
• Договор за обществена поръчка № С-0013-2019/18.09.2020 г. с предмет: „Инженеринг на обект: „Реконструкция и доизграждане на ВиК мрежи в [жк], Изграждане на отвеждащ колектор и реконструкция на прилежаща ВиК мрежа““.

Във връзка с увеличаващата се инфлация в страната с § 1 от Закона за допълнение на Закона за обществените поръчки (обн., ДВ, бр. 62 от 5.08.2022 г., в сила от 5.08.2022 г.) в ЗОП е създаден нов чл. 117а със следното съдържание:

"Методика за изменение на цената на договор за обществена поръчка при инфлация

Чл. 117а. (1) В случаите по чл. 116, ал. 1, т. 1, 2 и 3 изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация, при която съществено са увеличени цените на основни стоки и материали, които формират стойността на договора, се извършва съгласно методика, одобрена с акт на Министерския съвет.

(2) Когато в случаите по чл. 116, ал. 1, т. 1 възложителят предвижда клауза за изменение на цената във връзка с инфлацията по ал. 1, той може да обвърже тази клауза с методиката по ал. 1."

Съгласно § 2 от ПЗР на ЗДЗОП методиката по чл. 117а, ал. 1 се прилага и при изменение на договори за обществени поръчки или рамкови споразумения на основание чл. 116, ал. 1, т. 2 и 3, сключени преди влизането в сила на този закон.

Самата методика е приета от Министерския съвет с постановление № 290 от 27.09.2022 г. (Oбн., ДВ, бр. 78 от 30.09.2022 г., в сила от 30.09.2022 г.). Съгласно чл. 1 от Методиката за изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация (Методиката), в редакцията на нормата към датата на приемането й, с методиката се регламентира начинът за изменение на цената на договор за обществена поръчка и рамково споразумение в резултат на инфлация, при която съществено са увеличени цените на основните стоки и материали, формиращи стойността на договора за строителство и рамковото споразумение за строителство. С изменение чл. 1 от Методиката от 28.02.2023 г. (относима редакция към настоящия казус) в обхвата й се включва изменение на цената на договор за обществена поръчка и рамково споразумение в резултат на инфлация, при която съществено са увеличени: 1. цените на основните стоки и материали, формиращи стойността на договора за строителство и рамковото споразумение за строителство; 2. цените на основните стоки и материали, формиращи стойността на договора за доставка и рамковото споразумение за доставка, сключени от възложители, извършващи една или няколко секторни дейности, свързани с природен газ и топлинна енергия и/или електроенергия, когато доставката е пряко относима към осъществяването на съответната секторна дейност.

Във връзка с посочената нова законова регламентация ответникът е изготвил Указания № BG16M1OP002-1.016-0001-C04-M283 относно сключване на допълнителни споразумения към АДБФП за увеличаване на БФП, съгласно ПМС 290/27.09.2022 г. Указанията са публикувани чрез ИСУН на 05.10.2022 г. (актуализирани на 11.10.2022 г.). С тези указания УО на ОПОС уведомява бенефициерите по АДБФП, че във връзка със срочното изпълнение на договорите с избраните от тях изпълнители и периодичното подаване на искания за предоставяне на средства, както и последващата им верификация и плащания, е налице готовност за увеличаване на финансовия ресурс, предоставен като безвъзмездна финансова помощ (БФП), чрез сключване на допълнително споразумение към АДБФП, при спазване на посочените в указанията условия. В режим на ограничени финансови средства и в съответствие с принципа за добро финансово управление, УО на ОПОС има възможност да осигури БФП в размер, обезпечаващ увеличение на стойностите на сключените договори с избрани изпълнители за строителство с до 15% (петнадесет процента) от стойността им. Указани са подробно процедурните стъпки, които бенефициерите следва да изпълнят, за да се стигне до сключване на допълнително споразумение към АДБФП. На бенефициерите е даден срок от 10 работни дни, в който да представят пред УО на ОПОС сключени допълнителни споразумения с изпълнителите на обществените поръчки, съобразно Методиката, както и искане за изменение на АДБФП. Указани са и конкретните технически действия, които следва да се изпълнят в ИСУН. Съгласно т. 2 от Указанията актуализирането на стойността на БФП ще се извърши със сключване на Допълнително споразумение към АДБФП и ще бъде еднократно, като максималният приложим процент ще е 15% на ниво отделен договор с изпълнител. Според Указанията исканията ще бъдат разглеждани от УО на ОПС по реда на тяхното постъпване, съобразно изброени критерии. При наличие на всички обстоятелства за промяна на стойността на БФП, УО на ОПОС ще процедира Допълнителното споразумение към АДБФП в срок от 15 работни дни, като изрично е посочено, че този срок е индикативен. В Указанията се посочва още, че в следствие индексация на стойностите на сключените договори за строителство, при достигане на сумата за БФП над 50 млн. евро, проектът минава прага за „голям проект“. Одобряването на „голям проект“ се извършва съгласно изискванията на (ЕС) 1303/2013, чрез процедура в ЕК, следвайки и националното законодателство, което налага подготовка на формуляр за „голям проект“, подготвен от бенефициента и прилагане на процедурата, съгласно ЗУСЕФСУ. За бенефициенти ВиК Русе, ВиК Сливен и ВиК Шумен по процедура BG16M1OP002-1.016 и процедура BG16M1OP002-1.020 с бенефициент Столична община, преди стартиране на действия от страна на бенефициентите за подписване на Допълнителни споразумения, отразяващи индексация на договорите за строителство и по подготовка на формуляр за „голям проект“, следва в оперативен порядък да се комуникира с УО на ОПОС.

Във връзка с публикуваните указания ВиК ООД – Русе е отправило до УО молба за получаване на допълнителна информация по реда на чл. 27, т. 4 във връзка с чл. 33, т. 4 от Приложение № 2 към АДБФП (кореспонденция № BG16M1OP002-1.016-0001-C04-M289/20.10.2022 г.). С молбата се искат по-конкретни разяснения относно основните стъпки, които е необходимо да се следват в процеса на кандидатстване за изменение на АДБФП по реда на указанията в хипотезата на „голям проект“ по смисъла на Общия Регламент. На второ място се посочва, че съобразно действащите правила, хипотетично е възможно проектът да бъде „фазиран“. В тази връзка е зададен въпрос приложима ли е тази хипотеза за проекта, изпълняван от ВиК ООД – Русе, вкл. в условията на реално постигнати заложените общи индикатори по проекта. В отговор (кореспонденция от 24.10.2022 г.) относно поставения въпрос за „фазиране“ на проекта, УО посочва, че опция за фазиране единствено поради бюджетни съображения (без дефиниране на целеви стойности на индикатори) е неприложима. Отправен е апел за срочно представяне на искане за изменение на АДБФП, базирано на сключени допълнителни споразумения с изпълнителите и подаване на искания за средства, базирани на фактури, издадени за реализацията на строителните дейности от проекта.

В изпълнение на Указанията, жалбоподателят е изготвил и подал чрез ИСУН на 20.02.2023 г. искане за изменение на АДБФП. Към искането са приложени изискуемите от административния орган документи и проекти, включително допълнителни споразумения, сключени в периода м. декември 2022 г. – м. февруари 2023 г. с изпълнителите на обществени поръчки по цитираните по-горе в настоящото решение пет договора за обществени поръчки. Независимо от становището на УО, в искането за изменение жалбоподателят изрично е посочил следното:

„…бенефициентът счита за целесъобразно да изложи общия подход, който е предложил към изпълнителите предвид възникващите в рамките на проекта ограничения за увеличение на цената на договорите, произтичащи от достигане на прага на „голям проект“. Предвидено е увеличението да се извърши на три етапа като първият и третият предполагат изменение на АДБФП. Предмет на настоящото искане е само първия етап по същество, както и принципният подход, предвиден за третия етап, а именно:

- Етап 1: изменение на договорите по ЗОП до достигане на прага за „голям проект“ (предмет на настоящото искане по същество);

- Етап 2: изплащане на неизползваните непредвидени разходи като правното основание за това е определението, дадено в § 14. от Заключителните разпоредби на ПМС № 5/13.01.2023 г., с което се изменя ПМС № 189/2016 г. Що се отнася до договорното основание, същото е посочено по-долу;

- Етап 3: използване на спестените средства след фактическото завършване на строителството (предмет на последващо искане за изменение на АДБФП по същество, но обект на искане за принципно одобрение на подобен подход чрез настоящото искане за изменение) съгласно текста по-долу.“

Искането е одобрено и въз основа на него на 03.05.2023 г. е сключено Допълнително споразумение № 4 към АДБФП № Д-34-62/31.07.2019 г. с рег.№ BG16M1OP002-1.016-0001-C4 в ИСУН 2020. Според информацията, предоставена на съда от УО с писмо вх.№ 1520/14.03.2024 г. по описа на съда, процентът на договорената с ВиК ООД – Русе индексация по четири от петте договора с изпълнителите на обществени поръчки е 4.5%, а по един договор е 4.7%. Договорените индексации с останалите 11 бенефициери, с които РУО на ОПОС 2014-2020 г. е сключил допълнителни споразумения при прилагане на ПМС № 290/2022 г. са в диапазона 10-15%.

На 31.10.2023 г. жалбоподателят е депозирал чрез ИСУН ново искане за изменение в АДБФП. Към искането са приложени допълнителни споразумения от 31.10.2023 г. към същите пет договора за обществени поръчки, които са били предмет на искането за изменение на АДБФП от 20.02.2023 г. В новото искане изрично се посочва следното: „Исканото изменение и/или допълнение се състои във вътрешно преразпределение на спестени вследствие изпълнение и завършване на строителството разходи, чрез които изпълнителите по договори за обществени поръчки за инженеринг да бъдат частично удовлетворени предвид произтичащата от законодателството и релевантните указания на УО на ОПОС възможност за индексиране на договорите поради наличие на инфлация на нива, далеч надхвърлящи обичайните търговски очаквания и приети рискове. В резултата от исканото изменение няма да настъпи увеличение на размера на БФП, а само реалокацията й между отделни бюджетни редове.“ Освен това в искането жалбоподателят е уточнил, че чрез предходното Искане за изменение бенефициерът реално е достигнал прага на „голям проект“ чрез увеличаване размера на БФП. Същевременно, чрез реализираното изменение, само частично се постигат заложените както от законодателя, така и от УО на ОПОС цели, касаещи възстановяване на баланса във взаимоотношенията между възложителя/ бенефициера и изпълнителите по договори, нарушен вследствие възникване на инфлационни процеси. За допълнително възстановяване на този баланс, бенефициерът отправя второто си искане за изменение, като по този начин цели да се елиминира неравнопоставеността между стопанските субекти (изпълнителите на обществени поръчки по проекта на ВиК ООД – Русе и изпълнителите по други проекти на бенефициери, които са имали възможност да компенсират инфлационните процеси до общоприложимия размер от 15%).

Екипът на УО на ОПОС е изготвил Становище (под № 20 в описа на представената преписка на хартиен носител), в което се обръща внимание, че исканото изменение представлява втора индексация на процесните договори, които вече са индексиран, съгласно ПМС № 290/2022 г. Посочва се още, че исканата индексация не е изчислена коректно и не е в съответствие с Методиката за изменение на цената на договорите с изпълнител, тъй като е използван индекс за последното тримесечие на 2020 г., а тъй като става въпрос за последваща индексация съгласно чл. 4 от ПМС № 290/27.09.2022 г. (очевидно се има предвид чл. 4 от Методиката, а не от ПМС, с което тя е приета) трябва да се приложи стойността на индекса към последно приложеното изменение.

На 22.11.2023 г. УО е уведомил жалбоподателя за изразеното становище и че следва да извърши корекции в подаденото искане за изменение в срок до 29.11.2023 г. (кореспонденция № BG16M1OP002-1.016-0001-C05-M430). В указания срок жалбоподателят е извършил корекции по искането си, към което е представил и Обяснителна записка (№ 18.8 в описа на преписката). В обяснителната записка се посочва, че в случай на пълно прилагане на Методиката за индексация, проектът, изпълняван от ВиК ООД ще премине в категорията „голям“, което налага поетапно индексиране на последователни в изпълнението си строително-монтажни работи, като основание за сключване на всяка от двете групи допълнителни споразумения, са едни и същи искания на изпълнителите. Според жалбоподателя в конкретния случай, чрез подаденото второ искане за изменение, не се извършва повторно индексиране на изменени вследствие на индексация цени на строителни дейности, както е прието от УО в становището му, а се извършва индексация и прилагане на формулата по чл. 4 върху първоначалната стойност на дейности, неиндексирани или частично индексирани към датата на искането, с оглед ограничения финансов ресурс. Бенефициерът поддържа становище, че в конкретния случай не се иска повторно или последваща индексация, а допълваща такава, доколкото първото индексиране е извършено с оглед ограничен финансов ресурс и в режим избягване достигането на „голям“ проект. По тази причина макар индексацията да е предмет на две отделни споразумения по всеки договор, същата се отнася до и се изчислява спрямо първоначалната договорна цена и стойност на дейностите, а не към изменени, вследствие прилагане на индексацията, такива.

На 13.12.2023 г. УО на ОПОС издал оспореното в настоящото съдебно производство писмо, с което е уведомил жалбоподателя, че отказва поисканото от него изменение. В писмото се излагат няколко групи мотиви за постановения отказ за изменение на АДБФП.

На първо място УО сочи, че искането за изменение не е в съответствие с документите по чл. 26, ал. 1 от ЗУСЕФСУ и по-конкретно с издадените от административния орган Указания за сключване на допълнително споразумение към административните договори, в които е предвидено изменението на АДБФП във връзка с прилагането на ПМС № 290/2022 г. да става еднократно. В случая жалбоподателят е поискал ново изменение на проекта при повторно прилагане на Методиката по отношение на петте договора, които вече са били предмет на анексиране след прилагане на Методиката. Административният орган не е възприел тезата на бенефициера, че поисканата индексация не е последваща, а е индексация на дейности, които към момента не са индексирани или са частично индексирани, тъй като предмета на всички допълнителни споразумения с изпълнителите (както към първото искане за изменение, така и към второто искане) е идентичен, а към второто искане не са представени нови документи освен подробен финансов график и посочване, че договорите са „неприключили“ по смисъла на чл. 72 от ППЗОП. УО на ОПОС изрично е посочил, че за намерението на бенефициера да приложи двуетапен подход за индексиране се споменава в първото му искане за изменение на АДБФП в резултат на инфлационни процеси, но във връзка с това УО но ОПОС е уведомил жалбоподателя, че „неколкократното индексиране на договори с изпълнител, крие риск от нежелани от Бенефициента резултата за стойността на индексацията, при прилагане на Методиката от ПМС 29/2022 г.“

УО на ОПОС посочва също така, че в искането за изменение на АДБФП са приложени калкулации за изчисляване на стойностите на индексиране на конкретните актове с прилагане на неправилен индекс Io за IV-то тримесечие на 2020 г.

Допълнително УО на ОПОС се е позовал и на факта, че след извършена на 30.11.2023 г. верификация по подадено междинно искане за плащане № 22 са верифицирани почти на 100% разходите за индексация по петте договора, посочени за повторна индексация.

Въз основа на изложената група обстоятелства УО на ОПОС е приел, че не са спазени Указанията за сключване на допълнителни споразумения към АДБФП за увеличаване на безвъзмездната финансова помощ, предвиждащи еднократност на актуализирането на стойността на БФП, както и задължение за правилно изчисляване на сумите за индексация при прилагане на Методиката.

Вторият мотив за отказа се основана на становището на УО, исканото от жалбоподателя изменение не е целесъобразно, тъй като срока за допустимост на разходите по ОПОС 2014-2020 е 31.12.2023 г., т.е. броени дни след постановяване на оспорвания отказ, и подписването на допълнителен анекс за индексация на разходи за СМР на такъв етап от изпълнението на проекта крие риск от неразплащане на същите в допустимия срок като при верификация на повторно индексирани разходи съществува и риск от неправилно използване на формулата, заложена в ПМС № 290/2022 г., което да доведе до неверифициране на средства по проекта.

На следващо място в писмото (отказа) се посочва, че представената от жалбоподателя декларация за осигуряване на допълнителното съфинансиране и договор за заем от ЕБВР са неактуални.

На последно място УО на ОПОС посочва, че по този начин прилага единен подход спрямо всички бенефициери.

След анализ на изложените фактически обстоятелства, които съдът намира за безспорно установени (същите не се и оспорват от страните), и приложимата към случая правна уредба, съдът намира, че доводите на УО на ОПОС, с които същият е отказал изменение на сключения с жалбоподателя АДБФП, са неоснователни.

На първо място съдът счита за необоснован доводът на УО на ОПОС за несъответствие на подаденото от жалбоподателя искане за изменение на АДБФП от 31.10.2023 г. с документи по чл. 26, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Съгласно тази норма, цитирана и в оспореното писмо, Ръководителят на управляващия орган на програмата, съответно на водещата програма утвърждава за всяка процедура насоки и/или друг документ, определящи условията за кандидатстване и условията за изпълнение на одобрените проекти. Документите трябва да са съобразени и с изискванията на чл. 59, ал. 2. Следващите алинеи на чл. 26 от ЗУСЕФСУ урежда реда за утвърждаване на тези документи. В случая съдът намира, противно на тезата на ответника, че процесните Указания за сключване на допълнителни споразумения към АДБФП за увеличаване на БФП, съгласно ПМС 290/27.09.2022 г., нямат характер на документ по чл. 26, ал. от ЗУСЕСИФ. По делото липсват данни при утвърждаване на указанията да са спазени изискванията на чл. 26, ал. 4, респ. ал. 5 от ЗУСЕФСУ и на бенефициерите да е дадена възможност за предложения и възражения преди утвърждаването им. Отделно от това от съдържанието на самите указания е видно, че те разписват технически процедури, свързани с прилагането на Методиката за индексиране, приета с ПМС № 290/2022 г., а не дефинират условия за изпълнение на одобрените проекти. С оглед на тази им характеристика процесните указания не могат да включват задължително указание за еднократност на искането за индексиране на АДБФП. Изискването към бенефициерите да подадат само веднъж искане за индексиране противоречи на смисъла и целите на Методиката за индексиране, която видно от нормата на чл. 4, в действащата към процесния случай редакция (изм. и доп. – ДВ, бр. 19 от 2023 г., в сила от 28.02.2023 г.), допуска последващо (повторно) индексиране. Именно като такова последващо е коментирано от УО на ОПОС искането за изменение на АДБФП на жалбоподателя от 31.10.2023 г. Разбираем е стремежът на УО на ОПОС чрез поставяне на условие на бенефициерите за еднократност на исканията за изменение на АДБФП, да си осигури възможност да ги разгледа и се произнесе по тях преди изтичане на срока за допустимост на разходите по оперативната програма. В същото време обаче в указанията е поставен индикативен срок от 15 работни дни за разглеждане на исканията, който е достатъчно кратък, за да имат възможност бенефициерите при необходимост да подават и последващи искания за индексиране, съобразно правилата на Методиката. Така преследваната (евентуално) цел от УО на ОПОС би могла да бъде постигната чрез други способи, без да се ограничават правата на бенефициерите, като например с поставяне на краен срок за подаване на искания за изменение на АДБФП, достатъчно предхождащ крайния срок за допустимост на разходите по оперативната програма. Тълкуване в обратна посока би довело до дерогиране действието на Методиката за индексиране спрямо бенефициери, които веднъж вече са поискали индексиране.

По изложените съображения съдът намира, че с подаване от жалбоподателя второ искане на изменение на АДБФП не е нарушил изискване, формулирано в документи по чл. 26, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.

Съдът намира за неоснователен и следващия аргумент на административния орган за неправилно изчисление на исканата индексация. Съгласно чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП Договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни когато поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на договора или рамковото споразумение. Според новоприетата разпоредба на чл. 117а, ал. 1 от ЗОП в случаите по чл. 116, ал. 1, т. 2 и 3 изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация, при която съществено са увеличени цените на основни стоки, материали и услуги, които формират стойността на договора, може да се извърши при наличие на финансов ресурс. Изменението се извършва съгласно методика, одобрена с акт на Министерския съвет. Въз основа на тези разпоредби възложителят сключва допълнително споразумение (анекс) към договора за обществена поръчка като изчислява цената съобразно наличния ресурс и по правилата на Методиката. Когато става въпрос за разходване на средства по оперативни програми такова изменение в договорите за обществена поръчка намират отражение и в одобрените проекти, както и в сключения АДБФП. УО обаче не е обвързан да одобри такова изменение, каквото е договорено между страните по договора за обществена поръчка. Той (УО) на собствено основание следва да провери дали поисканите допълнителни средства съответстват на относимата нормативна уредба, включително дали са изчислени правилно като това е част от проверката относно основателността на исканията за изменение на АДБФП. Доколкото начинът на изчисляване на индексация е нормативно уреден в Методиката за индексиране, то правилото й прилагане е правомощие на административния орган, а не е условие за редовност на направено от бенефициер искане. Именно УО е длъжен, след като е сезиран с искане за изменение на АДБФП поради индексиране, да провери дали предвидената в Методиката формула е приложена правилно и ако не е, да я приложи, като определи размера на индексацията, съобразно данните, заявени в искането, както и всички други данни, с които служебно разполага. Едва след това УО следва да се произнесе като откаже изменение на АДБФП, ако няма основания за това, или утвърди изменение на АДБФП в размер, съответстващ на приложимата за случая формула за изчисление. В настоящия случай УО на ОПОС е отказал изменение на АДБФП без да е приложил правилната според него формула, така че да установи дали бенефициера има или няма право на индексация в размер, различен от заявения в искането.

С оглед на изложеното, застъпеният от УО на ОПОС довод за неправилно прилагане на формулата за изчисляване на индексацията съгласно чл. 4 от Методиката за индексиране, не е достатъчен за да обоснове отказ по процесното искане за изменение на АДБФП.

На следващо място, отказът на УО на ОПОС за изменение на АДБФП, сключен с жалбоподателя, се основава на контра аргумент на административния орган против заявеното от дружеството искане изменението да бъде извършено като преразпределение на спестени по проекта разходи, т.е. без увеличение на общата стойност на проекта. В тази връзка административният орган посочва, че към 30.11.2023 г. са верифицирани почти 100% от разходите по процесните договори след налагане на финансови корекции или след наличието на активен сигнал за такива. Вероятно с този мотив се цели да се докаже, че всъщност не са налице твърдяните от жалбоподателя икономии на разходи, но конкретни аргументи за това не се съдържан в оспорваното писмо. В него липсват данни за одобрените по проект разходи, съпоставени с извършените действително такива, които подлежат на възстановяване чрез предоставената БФП и едва тогава и след налагане на влезли в сила финансови корекции да се прецени дали са налице твърдяните от жалбоподателя спестени разходи.

В този смисъл отказът на УО на ОПОС, основан на довода, че са верифицирани почти 100% от разходите по процесните договори, остава немотивиран.

На следващо място УО на ОПОС е счел, че искането за изменение на АДБФП е нецелесъобразно предвид скорошното изтичане (на 31.12.2023 г.) на срока за допустимост на разходите, след което не може да бъде извършвана нито верификация, нито разплащане. Този довод е изцяло неотносим към предмета на постановения отказ. От една страна в случаите на искане за изменение на АДБФП на административния орган не е предоставена оперативна самостоятелност, при която да преценява целесъобразността на направеното искане. След като липсва ограничение на срока за подаване на искания за изменение на АДБФП (каквото ограничение можеше да бъде поставено от самия УО), то е недопустимо да бъде отказвано изменение с аргумент, че съществува реален риск от невъзможност договореното изменение да бъде изпълнено. Изпълнението на административните договори е елемент от организацията на работата на административния орган и не може да е основание за отказ за изменение на административния договор при наличие на предвидена от закона възможност за такова изменение.

Последните доводи на административния орган са свързани с липсата, според органа, на актуален документ установяващ осигуряването на допълнителното съфинансиране и с твърдение за прилагане на еднакъв подход към всички бенефициери. Съдът намира и тези доводи за неоснователни. От една страна, видно от доказателствата по делото, с отправеното от жалбоподателя искане за изменение на АДБФП не се иска увеличаване на предоставената вече БФП (искането е разгледано точно в такъв аспект и от УО на ОПОС). Това означава, че липсва основание за промяна на размера на вече договорения собствен принос на бенефициера за изпълнение на проекта, т.е. не е налице нужда от доказване (ново) на осигуряването на допълнително съфинансиране, различно от вече установено и доказано по проекта. При това положение изискването на актуална декларация е неотносимо към произнасянето по искането на ВиК ООД – Русе за изменение на АДБФП.

Не може да се приеме, че е налице и еднакъв подход спрямо всички бенефициери. Ако този еднакъв подход касае еднократността на подаване на искане за изменение на АДБФП, то вече беше посочено, че тази еднократност противоречи на Методиката за индексиране в приложимата за процесния период редакция. От друга страна, от представената по делото информация за извършените индексации, от всичките 12 бенефициери, с които са сключени допълнителни споразумения за изменение на АДБФП с цел индексиране, само за жалбоподателя индексирането е в рамките на 4.5-4.7%, докато при останалите бенефициери този процент е между 10-15% за всеки отделен договор за обществена поръчка. Това означава, че тези бенефициери, респективно изпълнителните по договорите за обществени поръчки, са получили индексация в почти пълен размер съобразно поставения от УО на ОПОС праг от 15% с оглед наличния финансов ресурс. Жалбоподателят е бил обективно ограничен да получи този размер на индексация предвид факта, че в този случай проектът му би бил дефиниран като „голям проект“, за който се следва далеч по-сложна процедура, при която рискът да не бъде проведена успешно своевременно е съществен и бенефициерът би бил лишен напълно от възможността да получи каквато и да е индексация. Вероятно това е и една от причините останалите бенефициери, посочени от УО на ОПОС в указанията като такива, чиито проекти могат да преминат в категорията „голям проект“, въобще да не предприемат действия за индексиране на АДБФП.

Изложените обстоятелства категорично не обосновават твърденията на административния орган за еднакъв подход към всички бенефициери. Отделно от това, ако жалбоподателят има право на индексация и изменение на АДБФП, особено в хипотеза на липса на промяна на размера на предоставената БФП, то такова изменение не може да му бъде отказвано само с аргумент, че би бил третиран различно от останалите бенефициери, които са реализирали в пълна степен правата си.

В обобщение на всичко изложено до тук, съдът приема, че оспореният в настоящото съдебно производство отказ на УО на ОПОС, обективиран в писмо рег.№ 1-016-0001-1-455/13.12.2023 г., за изменение на АДБФП № Д-34-62/31.07.2019 г. е незаконосъобразен. Това налага неговата отмяна.

Производството пред административния орган е инициирано от жалбоподателя с подаването на искане за изменение на АДБФП от 31.10.2023 г., коригирано с искане от 29.11.2023 г. При тези обстоятелства на основание чл. 173, ал. 2 от АПК, доколкото въпросът не може да бъде решен от съда по същество (съдът не може да измени административния договор), то преписката би следвало да бъде върната на административния орган. В настоящия случай обаче, след отмяна на оспорения отказ, такова връщане се явява безпредметно, предвид факта, че след 31.12.2023 г. УО на ОПОС 2014-2020 г. е лишен от правомощия да процедира административни договори по оперативната програма за програмен период 2014-2020 г. и разходи по тях.

При този изход на делото на основание чл. 143, ал. 1 от АПК жалбоподателят има право на разноски. Техният размер възлиза на 36 700 лв., от които 1 700 лв. – държавна такса и 35 000 лв. – адвокатски хонорар, за заплащането на които по делото са представени платежни нареждания /л.20 и л.109 от делото/. Съдът намира за неоснователно възражението на процесуалния представител на ответника за прекомерност на претендираното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение. С оспорваното писмо е отказано индексиране по пет договора в общ размер на 9 030 048.81 лв. Съгласно чл. 8, ал. 1 във връзка с чл. 7, ал. 2, т. 7 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, за процесуално представителство, защита и съдействие по административни дела с определен материален интерес възнаграждението се определя по реда на чл. 7, ал. 2 и за случая (по т.7) при интерес от 1 000 000 лв. до 10 000 000 лв. – 39 650 лв. плюс 1,5 % за горницата над 1 000 000 лв., т.е. минималното адвокатско възнаграждение при материален интерес от 9 030 048.81 лв. е 160 100.73 лв. Заплатеното и претендирано от жалбоподателя адвокатско възнаграждение е далеч по-ниско (около 4.5 пъти) и по преценка на съда напълно съответства на фактическата и правна сложност на делото. Същото, макар да е протекло само в едно съдебно заседание, е значително по обем на документацията и касае специфичен казус, за който липсва установена съдебна практика и изисква значителна правна подготовка. Неоснователно е позоваването от страна на ответника на решението на СЕС по Дело С-438/2022 г., тъй като, както вече се посочи, претендираното адвокатско възнаграждение и без това е далеч под регламентирания с Наредба № 1/2004 г. минимум.

Мотивиран така и на основание чл. 172, ал. 2 АПК и чл. 143, ал.1 АПК, съдът

РЕШИ:

ОТМЕНЯ по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ООД, със седалище: гр. Русе, представлявано от управителя И. М., Отказ на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г., обективиран в писмо рег.№ 1-016-0001-1-455/13.12.2023 г. (неправилно посочено в жалбата като писмо от 12.12.2023 г.), за сключване на допълнително споразумение за изменение на Административен договор за безвъзмездна финансова помощ № Д-34-62/31.07.2019 г. във връзка с подадено от „Водоснабдяване и канализация“ ООД - Русе коригирано искане за изменение № BG16M1OP002-1.016-0001-CR005/23.11.2023 г.

ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството, гр. София да заплати на „Водоснабдяване и канализация“ ООД - Русе, представлявано от управителя И. М., [ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. Русе, [улица], сумата 36 700,00 (тридесет и шест хиляди и седемстотин) лева разноски по делото.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.