В публично заседание в следния състав: |
като разгледа докладваното от | Елка Хаджиева | |
Административно наказателно дело |
И ЗА ДА СЕ ПРОИЗНЕСЕ, ВЗЕ ПРЕДВИД СЛЕДНОТО: Производството е по чл. 59 и следв. от ЗАНН. Жалбоподателят моли да се отмени изцяло Наказателно постановление № 11010800/08.11.2012г., издадено от Директора на А. за Д. Ф. И. – С. като неоснователно и незаконосъобразно, като излага съображения, че от датата на извършване на деянието, посочено в наказателното постановление - 11.09.2009г. до настоящия момент, са изтекли повече от три години, като изтичането на този срок води до погасяване на възможността за продължаване на административно-наказателното производство на основание настъпила абсолютна давност, за прилагането на която съдът следва да следи служебно. Институтът на давността при налагане на административно наказание не е изрично уреден в ЗАНН /изричен текст има само по отношение на изпълнение на вече наложено наказание/, но същият не може да бъде изключен в административно-наказателното производство с аргумент от разпоредбата на чл.11 от ЗАНН, която препраща към разпоредбите на наказателното производство и в частност към чл.81, ал.З от НК. Наличието на специалната норма на чл.127 от ЗОП не дава основание за други правни изводи, тъй като тя касае само сроковете за започване на административно-наказателното производство чрез съставяне на АУАН от контролните органи на АДФИ. В противен случай неприлагането на института на абсолютната давност в административно-наказателния пр¯цес би довело до резултат, при който извършилият престъпление би се намирал в по-благоприятно положение от извършилия нарушение, което в крайна сметка е с по-ниска степен на обществена опасност. Увеличаването на срока за изключване на наказателното преследване по давност, извършено с изм. на чл.80 ал.1 т.5 от НК в ДВ бр.26/2011г., което автоматично води до увеличаване срока на абсолютната давност, не следва да се прилага в настоящия случай, тъй като съобразно разпоредбата на чл.З, ал.1 от ЗАНН за всяко административно нарушение се прилага онзи закон, който е действал по времето на извършването му, освен ако последващият е по-благоприятен. В с.з. за въззиваемият Главен Ю.К. К. оспорва изцяло жалбата като неоснователна и моли да се остави без уважение, а Наказателното постановление да бъде потвърдено като излага съображения, че мотивите на жалбоподателя са неоснователни. В конкретния случай не е приложима разпоредбата на чл.11 от ЗАНН за давността, която препраща към разпоредбата на чл. 81 ал.3 от НК. В този случай става въпрос за давностно преследване, а не за реализацията на вече възникнала отговорност чрез дейността по разкриване и налагане на наказание на виновните длъжностни лица. Счита, че в този случай не е налице последната предвидена в чл.11 разпоредба, предпоставка за препращане към НК. Счита, че е наложен минималния размер на наказанието. Съдът след като прецени твърденията в жалбата, становищата на страните и събраните по делото доказателства, прие за установено от фактическа и правна страна следното: Жалбатае подадена в преклузивният седемдневен срок по чл. 59, ал.2 от ЗАНН /НП връчено на 13.11.2012г., жалбата е подадена на 20.11.2012г. видно от пощенското клеймо/ и от надлежна страна, за това е процесуално допустима, разгледана по същество e частично основателна, а атакуваното наказателно постановление следва на основание чл.63, ал.1 от ЗАНН да бъде изменено по следните съображения: Установява се, че свидетелите Г. Г. - главен финансов инспектор и Л. Т. – държавен финансов инспектор при АДФИ – С. въз основа на заповед на директора на Агенцията извършили проверка в Община Д., обл. Смолян. При извършената проверка установили, че кмета на Общината е взел решение за възлагане на малка обществена поръчка чрез открит конкурс и в раздел ІІІ т.2.2 в обявлението за малка общ. поръчка възложителят е поставил изисквания към участниците да има минимум 2 милиона лева приходи през 2008г. Свидетелите установили, че за това изискване в документацията за участие възложителя не сочи и не представя нито едно доказателство, което да оправдава такъв размер за изискан оборот. Изискването е било за период от една година, вместо за последните три години. В присъствието на жалбоподателя и свидетеля Л. Т. на длъжност „държавен финансов инспектор при А. за Д. Ф. И., свид. Г. Г. е съставил Акт за установяване на административно нарушение № 11010800/18.05.2012г., който е предявен на жалбоподателят и същия е подписан без възражение. Въз основа на съставения акт за административно нарушение, Директорът на А. за Д. Ф. И. - С. - Т... П... П... е издал обжалваното наказателно постановление № 11010800/08.11.2012г., с което за това, че вкачеството си на кмет на община Д. и възложител по смисъла на чл.7, т.1 от Закона за обществените поръчки на 11.09.2009г. е взел Решение № РД-09-447/11.09.2009г. за възлагане на малка обществена поръчка чрез „открит конкурс” по реда на НВМОП, с предмет: „Извършване на енергоефективни мероприятия и изпълнение на необходимите СМР на СОУ „Хр. Б.” Г. Д., с което е одобрил обявлението, с което са поставени изисквания към участниците, които дават предимство на едни и лица и в същото време необосновано ограничават участието на други лица в обществената поръчка, а именно: В Раздел ІІІ, т.2.2 на одобреното с решение № РД-09-447/11.09.2009г. обявление за малка обществена поръчка възложителя е поставил изискването към участниците по отношение на икономическите и финансовите им възможности за „участникът да има минимум 2 мил. лева приходи през 2008 г.” Както в обявлението, така също и в том „ІІ”, т.3.1.3 „Финансови изисквания към участниците” от документацията за участие възложителя не сочи и не представя нито едно доказателство, което да оправдава такъв размер на изискването за оборот, при това само за период от една година, вместо за последните три години. Изискването за финансови възможности към участникът е необосновано и не съобразено с обекта на поръчката като се има в предвид общата стойност на разходите за строително- монтажни работи в размер до 643231.27 лева за изпълнение на поръчката предоставени от МРРБ, представляваща максималния размер на общо допустимите разходи /съгласно договора за безвъзмездна Ф. помощ/. Това изискване само по себе си представлява ограничително условие, което дава предимство на едни лица и в същото време необосновано ограничава участието на други лица в обществената поръчка- изискването участниците да представят приходи за една година- 2008г. е в противоречие с разпоредбата на чл. 50 ал.1 т.3 от ЗОП, където е регламентирано, че възложителите могат да изискват информация за общия оборот за оборота на стоките, услугите или строителството през последните три години, с което са нарушени разпоредбите на чл. 9 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки. Място на извършване на нарушението е Община Д., Г. Д., обл.Смолян при и по повод изпълнение на служебни задължения. Нарушението се потвърждава от следните писмени доказателства: Решение № РД-09-447/11.09.2009г., обявление за малка обществена поръчка, документация за участие в открит конкурс с Книга І- „Указания и условия за участие в малката обществена поръчка – т.т. 1.1.3, Договор № BG161PO001/4.1-01/2007/058 с приложение за разходи за СМР. При произнасяне по образуваното административно-наказателно производство са взети предвид АУАН № 11010800/18.05.2012г. и всички събрани и приложени към преписката писмени доказателства и след преглед и преценка на фактите и обстоятелствата по преписката, в съответствие с чл. 27 от ЗАНН е установено, че не са налице основания за прилагане на чл. 28 или чл. 54 от ЗАНН, поради което и на основание чл. 65 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки /отм./, чл. 32 ал.1 от ЗАНН и Заповед № ЗМФ-450/10.04.2011г. на министъра на финансите му е наложил глоба в размер на 300 лева. В хода на съдебното производство от събраните писмени и гласни доказателства се потвърди изложената фактическа обстановка в наказателното постановление и акта. Еднопосочни са и гласните доказателства, разпитаните като свидетели в съдебно заседание, актосъставителят Г. потвърди констатациите в акта, това се потвърди и от свид. Т.- свидетел при съставяне на акта. При преглед съдържанието на наказателното постановление се установява, че обстоятелствената му част припокрива констатациите в АУАН. При така установеното от фактическа страна, съдът направи следните правни изводи: Акта е съставен от компетентно лице, също и наказателното постановление е издадено от компетентен орган – Т... П... П... – директор на А. за Д. Ф. И. - С., съгласно Заповед № ЗМФ- 450/10.04.2012 г. на Министъра на финансите, спазени са формата и редът за издаването му и съдържат необходимите реквизити по чл. 42 от ЗАНН и чл. 57 от ЗАНН. При съставяне на акта и НП и тяхното връчване не са допуснати нарушения, спазен е процесуалния закон. АУАН е съставен, съответно спорното НП е издадено, за нарушение на разпоредба на НВМОП. Съгласно чл.38, ал.1 от ЗМСМА, орган на изпълнителната власт в общината е кмета на общината. Същият е възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.7, т.1 от ЗОП, няма спор, че кмет на община Д. от 09.11.2007г. до 24.10.2011г. е инж. З. В. В.. За изтичане на давностните срокове в административно-наказателното производство съдът е задължен да следи и служебно. АУАН е съставен, съответно спорното НП е издадено, за нарушение на разпоредба на НВМОП / отм./, поради което за конкретния случай намират приложение сроковете, регламентирани в чл. 66, ал. 1 от Наредбата, респективно чл. 127 от ЗОП, тъй като те са специални по отношение на сроковете в чл. 34, ал. 1 и ал. 2 от ЗАНН. Съгласно чл. 66, ал. 1 от НВМОП, актовете за установяване на нарушения по наредбата се съставят от длъжностни лица на Агенцията за Д. Ф. И. в срок 6 месеца от деня, в който нарушителят е открит, но не по-късно от 3 години от извършването му. Текста на чл.66, ал.1 от НВМОП е сходен изцяло с този на чл.57, ал.1 от ППЗОП, съгласно която актовете за установяване на нарушения по правилника се съставят от длъжностни лица на Агенцията за Д. Ф. И. в срок 6 месеца от деня, в който нарушителят е открит, но не по-късно от 3 години от извършването му. Аналогичен е и текста на чл.127, ал.1 от ЗОП /в редакцията му действала към момента на извършване на проверката/. Следователно актовете за нарушения на правилата за възлагане на обществени поръчки по закона и наредбата се съставят в срок от 6 месеца от деня, в който нарушителят е открит, но не по-късно от 3 години от извършването му. Според НП нарушението е извършено на 11.09.2009г., АУАН е съставен на 18.05.2012г. - в шестмесечен срок от откриване на нарушението и преди изтичане на максималния тригодишен срок от извършването му. НП е издадено на 08.11.2012г. – в рамките на шест месеца, считано от съставяне на АУАН. Затова не може да се приеме, че административно-наказателното преследване е погасено по давност. То е реализирано в рамките на сроковете, предвидени в специалния закон – чл. 66 ал.1 от НВМОП и чл. 127 от ЗОП – за съставяне на АУАН и чл. 34 ал.3 от ЗАНН – за издаване на НП. Излагат се доводи от страна на жалбоподателя, че в случая е изтекла абсолютната тригодишна давност, която изключвала възможността за административно-наказателно преследване и излага съображения, че следвало да се приложи разпоредбата на чл.11 от ЗАНН, която от своя страна препращала към разпоредбите на Наказателния кодекс и в частност към чл.81, ал.3 от НК. Противоречива е съдебната практика по въпроса за прилагане на абсолютната погасителна давност в административно- наказателното производство, но съдът, с оглед и гореизложеното, споделя съдебна практика, според която, с оглед изричната уредба на института на давността в ЗАНН и специалния закон - НВМОП/ЗОП, разпоредбите на чл. 80 и чл. 81 от НК, уреждащи института на абсолютната погасителна давност за наказателно преследване не намират приложение в административно-наказателното производство. Установява се, че жалбоподателя от обективна и субективна страна е извършил вмененото му нарушение по чл.9 от НВМОП, като в качеството си на кмет на Община Д. и възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 от ЗОП. Административнонаказателната отговорност на жалбоподателя е ангажирана на основание чл.65 ал.1 от НВМОП /отм/, във вр. с чл.32 ал.1 от ЗАНН, за нарушение по чл.9 от НВМОП /отм/. Според нормата на чл.9 от НВМОП/отм./, възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Възложителите на обществени поръчки приемат критерии към участниците в обществени поръчки и залагат същите при вземането на решение, обявление или в документацията към обществената поръчка. Това е тяхно право, стига то да не надвишава пределите, определени с чл.9 от НВМОП /отм./, респективно със сега действащия чл.25 ал.5 от ЗОП. Преценката относно това дали зададените критерии дават предимство на едни лица, или ограничават участието на други и дали това ограничаване се явява необосновано, следва да е винаги конкретна. Тя следва да изхожда от преценката дали въведените изисквания са съпоставими с предмета на обществената поръчка и със стойността на същата, съответно дали заложените изисквания към кандидатите ще дадат точен и обективен критерии за възможностите им да осъществят предмета на поръчката. За да има възможност съдът да прецени обективен ли е критерия, или не, той следва да съобразява конкретните констатирани и описани в акта за установяване на административно нарушение и наказателното постановление обстоятелства. В конкретният случай в АУАН и НП е посочено защо и по какъв начин въведеното от възложителя с документацията за участие изискване дава предимство на едни лица или необосновано ограничава участието на други лица в обществената поръчка, а именно: в Раздел ІІІ, т.2.2 на одобреното с решение № РД-09-447/11.09.2009г. обявление за малка обществена поръчка е поставил изискването към участниците по отношение на икономическите и финансовите им възможности за „участникът да има минимум 2 мил. лева приходи през 2008 г., както и в обявлението и в том „ІІ”, т.3.1.3 „Финансови изисквания към участниците” от документацията за участие не е посочил и не е представил доказателство, което да оправдава размер на изискването за оборот за период от една година, вместо за последните три години. Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки е отменена с ДВ бр. 17 от 28.02.2012 г., в сила от 26.02.2012 г., с изключение на разпоредбата на чл.34, ал.6, която се отменя от 01.04.2012 г., но съгласно чл. 3, ал.1 от ЗАНН за всяко административно нарушение се прилага нормативният акт, който е бил в сила по време на извършването му. Ал.2 от същата правна норма придвижда, че ако до влизане в сила на наказателното постановление последват различни нормативни разпоредби, прилага се онази от тях, която е по-благоприятна за нарушителя. НВМОП е издадена на основание чл. 14 ал.5 от ЗОП – редакция при обнародването му. С изменението на чл. 14 от ЗОП – ДВ бр. 37/2006г., ал.5 е станала ал. 7, но е запазила своето съдържание. С последващо изменение на чл. 14 на ЗОП обаче – ДВ бр. 93/2011 г., в сила от 26.02.2012г., чл. 14 от ЗОП е добил различна редакция, като в последния вече няма разпоредба, която да делегира компетентност на Министерския съвет за издаване на НВМОП, нито такава съгласно която НВМОП продължава действието си до приемане на нов подзаконов акт. Видно от актуалното към настоящия момент съдържание на ЗОП обаче, в същия са предвидени опростени правила и нова глава осма „а“, които заместват случаите на обществени поръчки с малка стойност, дотогава уреждани от подзаконовия акт – НВМОП. В тази връзка следва да бъде отчетено, че в ЗОП са предвидени всички задължения на възложителите досежно провеждането на т. нар. „малки обществени поръчки“, в това число са предвидени и санкции при неизпълнението им. Нормата на чл.25, ал.5 от ЗОП е аналогична с чл. 9 от отменената Наредба. Неизпълнението на чл.9 от НВМОП /отм./ съгласно чл. 65 от НВМОП за нарушаване на наредбата виновните лица се наказват по чл. 32 от ЗАНН, а съгласно чл.32, ал.1 от ЗАНН санцията е глоба от 100 до 2000 лева. За неизпълнението на задължението по чл.25, ал.5 от ЗОП е предвидена санкция в разпоредбата на чл. 128 б, ал.1 от ЗОП, които предвиждат наказания – глоба /от 2000 лева до 7000 лева/ и имуществена санкция, сиреч намалени наполовина в изпълнение на чл.133, ал.2 от ЗОП, относно случаите на провеждане на малки обществени поръчки. От изложеното следва, че законодателят не само е въвел института на провеждане на малки обществени поръчки в ЗОП след отмяната на Наредбата, но при наличие на аналогични задължения за възложителите в същата, е въздигнал същите в нарушения и е определил съответни санкции. В този смисъл съдът приема, че липсва по- благоприятен закон, поради отмяна на НВМОП. За това в конкретният случай е приложима Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки като нормативният акт, който е бил в сила по време на извършване на нарушението, сега ЗОП не е по-благоприятен за нарушителя. Така определеното наказание – глоба в размер от 300 лева не съответства с тежестта на извършеното нарушение. Наказанието глоба към минимален размер от 100 лева кореспондира с всички изисквания при определяне на наказанието, регламентирани в разпоредбата на чл. 27 от ЗАНН. По аргумент на чл.27, ал.2 от ЗАНН при определяне размера на наказанието наказващия орган следва да се съобрази с целите на наказанието, които за да бъдат постигнати те, е необходимо административното наказание да бъде определено с оглед личността на нарушителя, тежестта на нарушението, подбудите, останалите смекчаващи и отегчаващи вината обстоятелства, имотното състояние на нарушителя, с оглед данните в акта и наказателното постановление, че жалбоподателя е безработен, както липсват доказателства жалбоподателя да е извършил друго такова нарушение. За това следва да се намали размера на наказанието на 100 лева, което да съответства с тежестта на извършеното нарушението. Наказанието глоба към минимален размер от 100 лева кореспондира с всички изисквания при определяне на наказанието, регламентирани в разпоредбата на чл. 27 от ЗАНН. За това ще следва атакуваното наказателно постановление на основание чл.63, ал.1 от ЗАНН да се измени, като се намали наказанието за нарушение на чл.9 от НВМОП, наложено на основание чл. 65 от НВМОП /отм./, чл.32, ал.1 от ЗАНН - на глоба от 100 лева. Правилно наказващият орган в наказателното постановление е приел, че в конкретния случай не е налице „маловажен случай“ по смисъла на чл.28 от ЗАНН. Водим от гореизложеното и на осн. чл.63, ал.1 от ЗАНН, съдът Р Е Ш И : ИЗМЕНЯ Наказателно постановление № 11010800/08.11.2012 г., издадено от Т... П... П... – директор на А. за Д. Ф. И. – С., с което на З. В. В. ЕГН *, с адрес: Г. Д., обл. Смолян, У. Т. № 33 за извършено нарушение по чл.9 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки и на основание чл. 65 от НВМОП /отм./, чл. 32 ал.1 от ЗАНН му е наложена глоба в размер на 300 лева, КАТО НАМАЛЯВА размера на наказанието на ГЛОБА В РАЗМЕР на 100.00 лева /сто лева/. Решението подлежи на касационно обжалване пред Административен съд Г. Смолян в 14-дневен срок считано от съобщението му до страните. СЪДИЯ: |