Решение по дело №357/2023 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл. 215,ал.1 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/, във връзка с чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Г.И.Г., ЕГН ********** и С.З.Г., ЕГН ********** с адрес *** против Заповед № КС-225А-1/03.01.2023 г. издадена от кмета на район „Аспарухово“ при Община Варна. Жалбоподателите, чрез процесуалният си представител оспорват заповедта с основанията, че е издадена при допуснати съществени процесуални нарушения, нарушения на материалния закон и целта на закона. Сочи се на несъответствия в съдържанието на заповедта с констатациите в КА № 25/13.10.2022 г. Сочи се, че не са изследвани условията за търпимост на строежа по действащите норми на Закона за устройство на територията. Счита, че е нарушен принципът за съразмерност съгласно чл.6 от АПК, както и, че актът е издаден без да се изяснят релевантните факти и обстоятелства. В открито съдебно заседание чрез процесуален представител поддържат жалбата и навежда и доводи за нищожност на акта. Сочи се, че заповедта е издадена от некомпетентен орган, при липса на доказателства за отсъствието на кмета на Община-Варна на 11.08.2021 г. Моли за уважаването й и за присъждане на сторените по делото разноски. Представя писмено становище.

Ответникът- кметът на район „Аспарухово“ при Община Варна в писмено становище и в съдебно заседание чрез процесуален представител оспорва жалбата. Сочи се, че заповедта е издадена от компетентен орган, при спазване на процесуалните правила и материалния закон. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

По допустимостта на жалбата:

Жалбата е подадена от легитимирани лица в законоустановения 14 – дневен срок и срещу индивидуален административен акт, който подлежи на съдебен контрол, поради което е допустима.

По основателността на жалбата:

Съдът след като прецени доводите на страните, след преценка поотделно и в тяхната съвкупност на събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:

С оспорената заповед е наредено премахването на незаконен строеж „подпорна стена“, изграден в поземлен имот с идентификатор № 10135.5426.550, по КККР на район „Аспарухово“, гр.Варна , с възложители и извършители – Г.И.Г. и С.З.Г.. Със заповедта е определен 30 дневен срок от влизането й в сила за доброволно изпълнение.

Видно от доказателствата по делото жалбоподателите Г.И.Г. и С.З.Г. са собственици на поземлен имот с кадастрален идентификатор № 10135.5426.550, съгласно договор за доброволна делба от 27.11.2006г.

Административното производство е започнало във връзка с подадена жалба на 01.06.2022г. по повод на която е извършена проверка. Жалбата е приложена към административната преписка. При извършената на място проверка от служители в „Контрол по строителството“ в Дирекция КСИД при район „Аспарухово“ при Община Варна е установено, че в поземлен имот с кадастрален идентификатор № 10135.5426.550 е извършен строеж „Подпорна стена“ без строителни книжа. Строежът е изграден на границата на поземлени имоти с кадастрални идентификатори №№ 10135.5326.550 и 10135.5426.2598 по КККР на гр.Варна, находящи се в местност „Ракитника“, район „Аспарухово“, гр.Варна. Строежът е изпълнен с височина от 1,00 м. до 1,70 м. над нивото на терена и дължина около 15 м. представлява стоманобетонна конструкция, която е висока повече от 1,20 м. от нивото на терена и достига до 1,70 м. Строежът е шеста категория, съгласно чл.147, ал.1, т.1, във връзка с чл.137 ал.1 т.6 от ЗУТ.

Резултатите от проверката са обективирани в Констативен акт № 25/13.10.2022г. /л. 24-26 от адм. преписка/ Констативният акт е връчен на жалбоподателите, като в указания срок е постъпило възражение рег.№ РД22011464АС_016АС_002АС/18.11.2022 г. /л.14-15 от адм. преписка/.

Жалбоподателите са представили декларация по пар.127, ал.9 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, в която са посочили, че строежът е започнат през 1993 г. и е завършен през 1994 г. /л.37 от адм. преписка/.

Във връзка с преценката относно търпимостта на строежа е представено становище от главния архитект на район „Аспарухово“ при Община Варна, рег.№ РД22011464АС_012АС/13.10.2022 г. /л.29-30 от адм. преписка/. В същото е посочено, че територията на СО „Ракитника“ придобива статут на селищно образувание през 2000 г., като преди това е със статут на земеделска земя , предоставена за земеделско ползване. Такъв строеж, в териториите предоставени за земеделско ползване, не е описан като възможност и строежът не е търпим съгласно правилата и нормативи действали по време на декларираната година на извършване. Посочено е, че не е търпим и по действащите нормативи, тъй като не отговаря на изискванията на чл.21,ал.5 от ЗУТ- липсва нотариално заверено съгласие от собствениците на ПИ 10135.5426.552 и ПИ 10135.5426.2598 по КК на гр.Варна. Не отговаря и на изискванията на чл.48,ал.8 от ЗУТ, тъй като ПИ с идентификатор 10135.5426.550 не е урегулиран.

По делото е работила комплексна съдебно-техническа експертиза (л.72-84 от делото). Съобразно поставените въпроси от приетото заключение се установява, че подпорната стена съгласно извършеното геодезическо заснемане е разположена в ПИ с ид. 10135.5426.2598 по КК на гр.Варна, местност „Ракитника“, като се навлиза в източната част на имота с 2,60 м. и в западната част с 1,36 м. . Дължината на подпорната стена е 13,56 м. и е изпълнена от стоманобетон. Височината е от 0,28 м. до 1,73 м., като описаните характеристики на подпорната стена в оспорената заповед и КА № 25/13.10.2022 г. не отговарят на измерените на място, разминаването е в местоположението, дължината и височината й. Подпорната стена представлява цялостно съоръжение и е строеж по чл.147 от ЗУТ от шеста категория по чл.137,ал.1,т.6 от ЗУТ. За процесния строеж не е представено разрешение за строеж. Строежът не отговаря на строителните правила и нормативни изисквания към момента на изграждането му през 1993-1994 г., тъй като не се допуска изграждане на подпорни стени в земи за земеделско ползване. Действащите към момента строителни правила и нормативи допускат изграждане на подпорни стени , които представляват съоръжение за вертикално моделиране на терените на имотите. Изграждането на такова съоръжение в чужд имот може да се реализира при наличие на съгласие на собственика на имота, дадено по съответния ред. От Приложение 6 се установява, че подпорната стена надвишава височината 1,20 м. най-много в т.А- с 0,53 м. и е под 1,20 м. в т.В-с 0,55 м. При сравнение на прилежащия терен получен от преките геодезически измервания към момента на огледа с терена по ПНИ е установено, че няма подкопаване откъм ПИ 10135.5426.2598.

По делото е приета искова молба от Г.И.Г. и С.З.Г. против Б. П. Т. до Районен съд-Варна с правно основание чл.124,ал.1 от ГПК във вр. с чл.79 от Закона за собствеността ( л.90-92 от делото).

Предвид горните фактически установявания, съдът достигна до следните правни изводи:

По валидността на акта:

Компетентността за издаване на заповеди за премахване на незаконни строежи от четвърта , пета и шеста категория е уредена с нормата на чл.225а,ал.1 от ЗУТ. Тя е предоставена на кмета на общината или на упълномощено от него лице. Със Заповед № 2556/11.08.2021 г. в т.6 кметът на Община-Варна е делегирал правомощия за издаването на заповеди по чл.225а,ал.1 от ЗУТ за премахване на незаконни строежи от четвърта до шеста категория или на части от тях на кметовете на райони в гр.Варна ( л.1 от адм. преписка). Посочената заповед е издадена в условията на заместване от зам.-кмета на Община Варна П. Х. П., съгласно Заповед № К-043/02.08.2021 г. на кмета на Община Варна. Представени са доказателства, че в периода 09.08.2021 г. до 11.08.2021 г. кметът на Община Варна е ползвал платен годишен отпуск- писмо до областния управител на област с административен център Варна и справка-дневник за ползван платен годишен отпуск ( л.126-127). В случая извършеният строеж е от шеста категория на основание чл.137,ал.1,т.5 от ЗУТ. Следователно нормативно определената компетентност е спазена и не са налице основания актът да бъде прогласен за нищожен.

По процесуалната и материална законосъобразност на акта и съответствието с целта на закона:

Заповедта е издадена в установената писмена форма и съдържа предвидените в чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити, доколкото ЗУТ не установява различни изисквания към формата и съдържанието на административния акт. Посочен е издателят на заповедта, адресатът, строежът, по отношение на който е наредено премахване, индивидуализиран е имота, в който е извършено строителството. Посочени са фактическите и правните основания за издаването на акта – от фактическа страна заповедта е обоснована с липсата на издадени строителни книжа. В конкретния случай строежът е квалифициран като незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ – изпълнен без разрешение за строеж и без одобрени инвестиционни проекти , в нарушение на чл.147,ал.2 и чл.148,ал.1 от ЗУТ.

В хода на проведеното административно производство не са допуснати нарушения на процесуалните правила от категорията на съществените. Видно от приложения с административната преписка КА № 25/13.10.2022 г. г., в съответствие с изискването на чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ, е извършена нарочна проверка от компетентни длъжностни лица по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ - служители в администрацията на район "Аспарухово ", в резултат, на която е издаден и констативния акт, който е връчен на жалбоподателите . Предоставена им е възможност да упражнят в пълен обем правото си на защита, от която възможност те са се възползвали чрез депозиране на писмено възражение вх. № РД22011464АС_016АС_002АС/18.11.2022 г.

Не са нарушени и разпоредбите на чл. 35 и 36 от АПК - административният орган е изяснил фактите и обстоятелствата от значение за случая и е събрал служебно относимите по спора доказателства. Въз основа на тях са направени обосновани фактически и правилни правни изводи. От приетата по делото съдебно-техническа експертиза се установи, че по отношение на процесния строеж са налице несъответствия между отразеното в констативните актове и установеното при извършения от вещото лице оглед на място. Посочените несъответствия в описанието на местоположението, дължината и височината на подпорната стена не обосновават допуснати съществени процесуални нарушения. От съдържанието на заповедта не е налице неяснота относно нейния предмет и правото на защита на жалбоподателите не е нарушено.

Настоящият съдебен състав намира също така, че оспорената заповед е постановена и в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби. По делото безспорно е установено, че обектът предмет на административното производство представляват строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ. За да е налице незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ е необходимо строежът да е извършен без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж. В настоящия случай, липсата на изискуемите се по закон строителни книжа не се оспорва. В жалбата и в депозираните по делото писмени бележки се навеждат доводи, че процесната подпорна стена попада в изключението предвидено с нормата на чл.151,ал.1,т.4 от ЗУТ. Действително, видно от заключението по допуснатата съдебно-техническа експертиза, височината на оградата в по-голямата й част е под 1,20 метра. Съгласно чл. 151,ал.1,т.4 от ЗУТ за подпорни стени с височина до 1,2 м над нивото на прилежащия в основата им терен, когато не са елемент на транспортни обекти не се изисква разрешение за строеж. В случая подпорната стена представлява съоръжение , което в определена част надвишава 1,20 м., но е под 2,00 м. над нивото на прилежащия терен и попада в хипотезата на чл.147,ал.1,т.5 от ЗУТ като за изграждането й не се изисква одобряване на инвестиционни проекти. Последното обаче не отменя изискването за издаване на разрешение за строеж, доколкото в случая се касае за цялостно съоръжение.

Страните не спорят относно година на изграждането на строежа – 1993 – 1994 г.

Разпоредбата на § 16, ал. 1 от ДР на ЗУТ изисква строежите да са били изградени до 7 април 1987 г., поради което тази норма е неприложима за конкретния случай. Неприложими са и следващите хипотези на § 16, ал. 2 и ал. 3 от ДР на ЗУТ, доколкото по делото се установява, а и не се твърди, че "подпорната стена" е била декларирана за узаконяване в съответните срокове.

Съгласно § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗУТ строежи, изградени до 31 март 2001 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване или забрана за ползване. За да са налице предпоставките на цитираната норма и на даден строеж да се придаде качеството "търпим строеж", следва да са налице три кумулативно дадени предпоставки, а именно: строежът да е изграден до 31.03.2001 г., за него да няма строителни книжа, т. е. да е незаконен, но същият да е бил допустим по действащите разпоредби по време на извършването му, или съгласно разпоредбите на действащия закон - ЗУТ.

В случая са налице първите две предпоставки, а именно: строежът е изграден до 31.03.2001 г. (1993-1994 г.) и същият е незаконен, доколкото за него няма одобрени изискуемите се по закон строителни книжа. Наличието /липсата на третата предпоставка изисква проследяване на регулационния статут на имотът, в който е разположен строежът, респ. предвижданията на застроителния план, респ. правилата и нормативите по време на извършването му или към настоящия момент.

Не е спорно, че към датата на извършване на строежа територията на местност „Ракитника“ е със статут на земеделска земя, предоставена за земеделско ползване. Действащите нормативни актове към датата на извършване на строежа са Закона за териториално и селищно устройство (отменен 31.03.2001 г.), Правилник за прилагане на Закона за териториално и селищно устройство (отменен 31.03.2001 г.) и Наредба № 5 за правила и норми по териториално и селищно устройство (отменен 26.07.1995 г.). Строежът не е търпим съгласно нормативните изисквания към годината на построяването му, тъй като не е съобразен с изискванията на чл.108,ал.1, ал.2, ал.6 и ал.7 от ППЗТСУ ( отм.) и чл.168 от Наредбата. Съобразно действащото към годината на изграждането на строежа законодателство, не се допуска изграждане на подпорни стени в земи за земеделско ползване.

В разпоредбата на чл. 48, ал. 8 от ЗУТ е предвидено, че извън границите на урбанизираните територии и в неурегулираните части на населените места се допуска поземлените имоти да се ограждат само с леки огради, съобразени с изискванията по ал. 2. Съгласно чл.21,ал.5 от ЗУТ свързано ниско застрояване се допуска при наличие на нотариално заверено писмено съгласие на собствениците на съседните урегулирани поземлени имоти, в които се установява свързаното застрояване. Изграждането на подпорна стена в чужд имот не може да се реализира без съгласието на собствениците. Строежът е изграден в чужд имот и при липса на писмено съгласие на собствениците на ПИ 10135.5426.2598, което е в противоречие с действащите към настоящия момент нормативни изисквания.

С оспорената заповед е осъществена намеса в правото на собственост, но тази намеса на държавата в случая е допустима и пропорционална, предвид факта че се отнася до незаконен строеж и разпореденото премахване е в съответствие с целта на ЗУТ да не се допуска изграждането на незаконни строежи. Всъщност никой не може да черпи права от собственото си противоправно поведение. В този смисъл не са нарушени и принципите за съразмерност, последователност и предвидимост.

Издадената заповед е съответна и на целта на закона - недопускане и премахване последиците от извършено незаконно строителство.

Изложеното води до извод за неоснователност на жалбата поради отсъствието на отменително основание по чл.146,т.1-5 от АПК и следва да бъде отхвърлена.При този изход на спора и на основание чл.143,ал.3 от АПК в полза на ответника следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 100,00 лева.

На основание чл. 172, ал.2, предложение последно от АПК, ІІ-ри състав на Административен съд - Варна

Р Е Ш И:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Г.И.Г., ЕГН ********** и С.З.Г., ЕГН ********** с адрес *** против Заповед № КС-225А-1/03.01.2023 г. издадена от кмета на район „Аспарухово“ при Община Варна.

ОСЪЖДА Г.И.Г., ЕГН ********** и С.З.Г., ЕГН ********** *** юрисконсултско възнаграждение в размер на 100,00 ( сто) лева.

Решението може да се обжалва с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщението за изготвянето му.

Съдия: