№ 90
гр. Велико Търново, 30.06.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД – ВЕЛИКО ТЪРНОВО, ПЪРВИ ГРАЖДАНСКИ
И ТЪРГОВСКИ СЪСТАВ, в публично заседание на седемнадесети май през
две хиляди двадесет и втора година в следния състав:
Председател:ЯНКО ЯНЕВ
Членове:ДАНИЕЛА ДЕЛИСЪБЕВА
ГАЛИНА КОСЕВА
при участието на секретаря МИЛЕНА СТ. ГУШЕВА
като разгледа докладваното от ЯНКО ЯНЕВ Въззивно гражданско дело №
20224000500112 по описа за 2022 година
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 258, ал. 1, предложение първо от ГПК - въззивно
обжалване.
С Решение № 369/20.12.2021 г., постановено по гр. д. № 216/2021 г. по описа на
Окръжен съд – Русе е осъдено „Топлофикация“ АД, ЕИК *********, със седалище и адрес
на управление: гр. Русе, ул. „ТЕЦ-Изток“ № 1 да заплати на Община Русе, Булстат
*********, с адрес: гр. Русе, ********, представлявана от кмета П. М. сумата от 113 417.83
лв. - неустойка, уговорена по чл. 5.2 от сключения между страните договор №
1401/03.05.2016 г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от 30.03.2021 г. до
окончателното й изплащане, като е отхвърлен искът за горницата над 113 417.83 лв. до
пълния предявен размер от 176 897.60 лв., ведно със законната лихва върху нея, като
неоснователен и недоказан. С решението е осъдено „Топлофикация“ АД, гр. Русе да заплати
на Община Русе сумата от 5 434.72 лв. разноски пред настоящата инстанция, на основание
чл. 78, ал. 1 от ГПК. Осъдена е Община Русе да заплати на „Топлофикация“ АД, гр. Русе
сумата от 215.31 лв. разноски пред настоящата инстанция, на основание чл. 78, ал. 3 от ГПК.
В законния срок е постъпила въззивна жалба от Община Русе, БУЛСТАТ *********,
със седалище: гр. Русе, ********, представлявана от П. П. М. – кмет, чрез гл. юриск. Ал. Ст.
против Решение № 369/20.12.2021 год., постановено по гр. д. № 216/2021 г. по описа на
1
Русенски окръжен съд.
В същата се прави оплакване, че обжалваното решение в отхвърлителната му част е
неправилно. Излага се, че неправилни били изводите на първоинстанционния съд относно
тълкуването на разпоредбите на чл. 175 и чл. 176 от ЗУТ и от там конкретно определените
дати относно „завършването на строителството“ и „въвеждане в експлоатация“. Твърди се,
че в следствие на собственото си поведение ответникът се е поставил в забава за
реализиране правото на строеж, по смисъла и в обема, уговорен между страните в чл. 5, ал. 1
от Договора, довело до забавено изпълнение, след уговорения падеж на задължението на
суперфициара за въвеждане в експлоатация на въпросния обект. Излага се още, че
констативния акт, обр. 15/22.06.2018 г. е съставен порочно, противно на разпоредбите на
ЗУТ и Наредба № 3/31.07.2003 г. на МРРБ и не установява завършването на строителството
на Инсталацията, по смисъла на чл. 176, ал. 1, 2, и 4 от ЗУТ, поради което за дата на
успешно приключил строителен процес следва да се приеме – 24.08.2018 г. (когато са
приключили приемните изпитвания), до която дата суперфициарът е бил в забава.
Неправилен бил изводът на първоинстанционния съд, че след 15.06.2018 г. забавата за
въвеждане в експлоатация на въпросния обект се дължи на причини, които не могат да се
вменят във вина на ответника. Твърди се, че ответното дружество не било охранило в
необходимата степен собствения си интерес, предвид нормите на чл. 170, ал. 2 от ЗУТ във
вр. с чл. 5 от Наредба № 3/31.07.2003 г. на МРРБ за срочно и своевременно съставяне на
необходимите актове. Също така се прави извод, че до приключване на приемните
изпитвания, съобразно чл. 176, ал. 4 от ЗУТ строителството не се счита за завършено.
Направено е искане да се отмени съдебният акт в обжалваната му част и да се
постанови друг, с който да бъде уважен предявеният иск в пълния му размер. Претендират
се разноски.
В срока по чл. 263, ал. 1 от ГПК не е подаден отговор на въззивната жалба от
„Топлофикация Русе“ АД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Русе,
п.к. 7009, ул. „ТЕЦ Изток“ № 1, представлявано от С. Ж. Ж. – изп. директор.
Постъпила е въззивна жалба и от „Топлофикация Русе“ АД, ЕИК *********, със
седалище и адрес на управление: гр. Русе, п.к. 7009, ул. „ТЕЦ Изток“ № 1, представлявано
от С. Ж. Ж. – изп. директор, чрез адв. С.К. от АК - Русе против Решение № 369/20.12.2021
год., постановено по гр. д. № 216/2021 г. по описа на Русенски окръжен съд.
В същата е заявено оплакване, че обжалваното решение в осъдителната му част е
неправилно, незаконосъобразно и постановено при съществено нарушение на процесуалния
закон. Излага се, че първоинстанционният съд не е приложил разпоредбата на чл. 83 от ЗЗД,
при наличието на доказателства, водещи до забава на изпълнението, която кредиторът е
могъл да избегне, и за която претендира за неустойка. Неправилни, като противоречащи на
чл. 176, ал. 1, изр. последно от ЗУТ и чл. 7, т. 15 от Наредба № 3/31.07.2003 г. на МРРБ, били
изводите, че неявяването на ищцовата община при съставяне и подписване на акт обр. 15, не
препятства и не е задължително изискване за съставянето на този акт. Неправилно съдът
приемал, че с този акт се предавало „собствеността“, а не владението на строежа, което
2
преминавало и върху общината, която също притежавала качеството „възложител“.
Последното водело до извода, че без нейно участие Акт, обр. 15 не можело да бъде съставен,
не можело и да се ползва възможността за заместване при подписването му, както
неправилно бил приел първоинстанционният съд. Неправилно било и съждението на съда,
че нямало договорен нов „подходящ“ срок, като даденият от общинския съвет тримесечен
срок бил само съгласие, което довело до неправилния извод, че забавата за длъжника
започвала да тече от 01.02.2018 г. Излага се също, че определянето на началния момент на
дължимост от 01.02.2018 г. било в противоречие с правилното приложение на института за
давността. Излагат се съображения за погасяване по давност на неустоечното задължение.
Неправилни били и изводите на съда по отношение изпълнението в срок до 30.04.2018 г.,
като се твърдят нарушения на процесуалните правила. Допуснати били нарушения и на
материалноправните правила и при преценката за нищожност на неустоечната клауза, като
не били обсъдени всички критерии, посочени в ТР № 1/15.06.2020 г. по т.д. № 1/2009 г. на
ОСТК на ВКС на РБ. Не било обсъдено съотношението между размера на уговорената
неустойка и очакваните от неизпълнение на задължението вреди. Съдебният акт бил
порочен и поради отказа на съда да се произнесе по направеното възражение за
прекомерност и приложението на чл. 92, ал. 2 от ЗЗД.
Направено е искане да се отмени съдебният акт в обжалваната му част за сумата и да
се постанови друг, с който да бъде отхвърлен предявения иск. Претендират се разноски.
В срока по чл. 263, ал. 1 от ГПК е подаден отговор на въззивната жалба от Община
Русе, БУЛСТАТ *********, със седалище: гр. Русе, ********, представлявана от П. П. М. –
кмет, чрез гл. юриск. Ал. Ст..
Апелативен съд – Велико Търново, след като разгледа жалбите, обсъди доводите
на противната страна, прецени събраните по делото доказателства поотделно и в
тяхната съвкупност, провери правилността на обжалваното решение, съобразно
правомощията си, приема за установено следното от фактическа и правна страна, във
връзка с наведените във въззивните жалби пороци на оспорения съдебен акт:
Пред първоинстанционният съд е предявен осъдителен иск с правно основание чл.
92, ал. 1 от ЗЗД.
Първоинстанционният съд е приел, че между страните по делото е възникнало
валидно облигационно правоотношение по ненаименован договор - смесен договор за
изработка (строителство), по силата на който ищцовата община (възложител) е учредила на
ответника (изпълнител) право на строеж върху общинска земя за изграждане в част от
общински поземлен имот с идентификатор 63427.92.7 на Инсталация за предварително
третиране на битови отпадъци преди депонирането им (Инсталацията) с разгъната застроена
площ от 5 604 кв. м., по силата на който суперфициарът – „Топлофикация Русе“ ЕАД е
следвало до 03.11.2017 г. вкл. (съгласно анекса) да реализира учреденото право на строеж, а
до 31.01.2018 г. вкл. (съгласно анекса) да въведе Инсталацията в експлоатация при
съобразяване с изискванията на ЗУТ и ЗУО, срещу поетата от ответника насрещна
непарична престация за осъществяване строителството на Инсталацията и осигуряване
3
въвеждането й в експлоатация. При съвкупния анализ на събраните по делото доказателства
първоинстанционният съд е приел, че след като договорът за учредяване право на строеж от
03.05.2016 г. е предоговорен във времево отношение (в частта и относно срока за въвеждане
на сградата в експлоатация - анексиран със споразумение от 05.02.2017 г. за още 6 месеца) и
страните изрично са договорили, че този срок се удължава с времетраенето на
задължителните съгласувателни процедури, изпълнителят е изпаднал в забава по отношение
на задължението му да въведе сградата в експлоатация едва на 15.06.2018 г., когато от
страна на лицето, упражняващо строителен надзор са изпратени покани до всички
участници за подписване на Акт обр. № 15. С оглед на наведеното в отговора на исковата
молба възражение за наличието на забава на кредитора, първоинстанционният съд е счел, че
неотзоваването на ищеца на поканата от 30.04.2018 г. за подписване на Акт обр. 15 на
04.05.2018 г. е основателен, тъй като такъв акт не е бил съставен, освен това фактическото
строителство на Инсталацията не е било завършено и тя не е била готова за съставяне на Акт
обр. 15, поради което е неоснователно възражението на ответника, че с изпадането на ищеца
като кредитор в забава длъжникът – изпълнител, се е освободил от последиците на
собствената си забава. Приел, е че договорената неустойка има обезпечителна функция, като
единствен механизъм на възложителя да въздейства на изпълнителя за постигане на крайния
резултат – сключване на окончателен договор. Съдът е приел и, че уговорената неустойка не
е прекомерна и това не обуславя нейната нищожност. Първинстанционният съд е приел, че
уговорената неустоечна клауза не противоречи на закона и добрите нрави. Прието е, че
предвиденият да поражда акцесорното задължение за заплащане на мораторна неустойка
факт е незавършване на строителството до етап, от който могат да стартират
съгласувателните процедури, което означава това задължение да е с настъпил падеж, защото
само в този случай може да се говори за неизпълнение. С оглед на наведеното в отговора на
исковата молба възражение за изтекла погасителна давност първоинстанционният съд е счел
същото за неоснователно, тъй като тригодишната давност по чл. 111, б. „б“ от ЗЗД е
започнала да тече на 14.06.2018 г - последният ден, за който се начислява неустойката съгл.
чл. 114, ал. 4 от ЗЗД, а исковата молба е предявена на 30.03.2021 г., т. е. преди изтичане на
срока на 14.06.2021 г.
Съгласно чл. 269 от ГПК въззивният съд се произнася служебно по валидността на
решението, а по допустимостта – в обжалваната му част, като по останалите въпроси е
ограничен от релевираните въззивни основания в жалбите.
Първоинстанционното решение е постановено от законен състав, в пределите на
правораздавателната власт на съда, изготвено е в писмена форма, подписано е и е
разбираемо. Следователно обжалвания съдебен акт не е нищожен по смисъла на чл. 270, ал.
1 и 2 от ГПК.
При извършената служебна проверка с оглед на всички процесуални нарушения,
които водят до нищожност или недопустимост на обжалваното решение, съдът констатира,
че същото е валидно и допустимо. Не е налице нито един от пороците, които обуславят
нищожност или недопустимост на същото.
4
Съобразно твърденията на страните и събраните по делото доказателства се
установява, че между тях е възникнало правоотношение, основано от договор със смесен
характер – договор за учредяване на ограничено вещно право на строеж и за изработка, по
силата на който ищцовата община е учредила право на строеж на ответното дружество
срещу поетата от ответника насрещна непарична престация за осъществяване
строителството на Инсталацията и осигуряване въвеждането й в експлоатация. Т.е. в случая
са приложими нормите, уреждащи договора за изработка (за поетото задължение да бъде
построена процесната сграда) и субсидиарно договора за продажба (за сделката, с която е
учредено право на строеж), макар сделката да е безвъзмездна.
Не е спорно между страните, а и от Договор № 1401/03.05.2016 г., изменен с Анекс на
05.02.2017 г. относно сроковете за учредяване на безвъзмездно право на строеж върху
общинска земя за изграждане в част от общински поземлен имот с идентификатор
63427.92.7 на Инсталация за предварително третиране на битови отпадъци преди
депонирането им с разгъната застроена площ от 5 604 кв. м., се установява, че ищецът е
изпълнил задължението си да учреди правото на строеж за изграждане на процесната
Инсталация върху част притежавания от него УПИ и да го прехвърли на ответното
дружество. Спорно по делото е дали изпълнителят по договора за изработка (за строеж) е
изпълнил добросъвестно и точно своето договорно задължение да построи Инсталацията, в
уговорените от страните срокове, както предписва правната норма, уредена в чл. 63 от ЗЗД,
респ. дали е възникнало уговореното в чл. 5, т. 2 от процесния договор акцесорно парично
задължение, представляващо мораторна неустойка за забавено изпълнение.
В Договора от 03.05.2016 г. страните са уговорили, че изпълнителят е длъжен да
реализира учреденото право на строеж в 12 месечен срок от сключването му (удължен с
анекса за още 6 месеца) – т.е. до 03.11.2017 г., като за изпълнение на задължението е
уговорено да се приеме пълното завършване на строително-монтажните и довършителните
работи по изграждане на Инсталацията в обема, посочен в чл. 1, ал. 1 от Договора (чл. 5.1).
Страните договорили още, че в срок не по-късно от 31.07.2017 г. (удължен до 31.01.2018 г. с
анекса), при съобразяване с изискванията на чл. 9, ал. 1 и чл. 35 от ЗУО, суперфициарът
„Топлофикация Русе“ ЕАД следвало да въведе Инсталацията в експлоатация, като срокът за
въвеждане в експлоатация се удължава с времетраенето на задължителните съгласувателни
процедури за снабдяване с разрешение за ползване на Инсталацията, доколкото просрочието
за въвеждане в експлоатация след срока не може да се вмени във вина на суперфициаря (чл.
5.2). В чл. 5, ал. 2 от Договора било уговорено също, че за всеки ден забава за въвеждане в
експлоатация на Инсталацията, поради причина, за която суперфициарът отговаря, същият
дължи обезщетение в полза на учредителя (Община Русе) в размер на 0,3 % от данъчната
оценка на учреденото право на строеж, посочена в чл. 2, ал. 1 от договора за суперфиция.
Не е спорно, че с Разрешение за строеж № 631/20.12.2013 г., влязло в сила на
22.01.2014 г., издадено от Главния архитект на Община Русе, компетентният
административен орган е разрешил изграждането на процесната Инсталация.
От констативни протоколи от 01.11.2017 г. и 09.01.2018 г. относно извършван в хода
5
на строителството оперативен контрол от страна на Община Русе по изпълнението на
задълженията на ответника, поети с договора от 03.05.2016 г., удължен с анекса от
02.05.2017 г. се установява, че към 01.11.2017 г. и 09.01.2018 г. не били завършени
строително-монтажните и довършителните работи по изграждане на Инсталацията (същите
били в процес на изпълнение); за Инсталацията не бил издаден констативен акт за
установяване годността на приемане на строежа и тя не била въведена в експлоатация.
С Писмо Вх. № 30-170-12/31.01.2018 г. изпратено от „Топлофикация Русе“ ЕАД до
Община Русе, суперфициарът признал, че е в забава относно договорения срок за
изпълнение на задължението по изграждане и въвеждане в експлоатация на Инсталацията –
„по-големият обем от СМР са изпълнени, но се забавя тяхното довършване“ и предложил
възложителят да даде на изпълнителят „подходящ“ срок от 3 месеца за довършване на СМР
по проекта и въвеждане в експлоатация на Инсталацията, на основание чл. 87, ал. 1 от ЗЗД.
С Решение № 763, прието с Протокол № 31/22.02.2018 г. Общински съвет - Русе
определил подходящ срок от три месеца за пълно завършване на строително-монтажните и
довършителните работи по изграждане и въвеждане в експлоатация на Инсталацията, на
основание чл. 87, ал. 1 и 3 от ЗЗД, като задължил Кмета на Община Русе да предприеме
релевантни действия за защита интересите на Община Русе.
С покана за доброволно изпълнение, Изх. № 30-170-34/13.03.2018 г. на Община Русе,
получена от „Топлофикация Русе“ ЕАД на 15.03.2018 г. ищцовата община е поканила
ответното дружество да заплати обезщетение по чл. 5, т. 2 от Договора за периода 01.02.2018
г. до 13.03.2018 г. (41 календарни дни) в размер на 34 702.40 лв.
От Протокол за 72-часови изпитания на проведени функционални проби за
монтирано оборудване в Инсталацията от 20.04.2018 г. се установява, че не са констатирани
неизправности на оборудването.
На 30.04.2018 г. „Топлофикация Русе“ ЕАД е изпратила - до Община Русе, до
„Атоменергоремонт“ АД и до „Трансстрой Русе“ АД, получена на същата дата от ищеца,
покани да се явят на 04.05.2018 г. в 11.00 ч. на мястото на строежа за преглед на
документацията и установяване готовност за приемане и подписване на Акт обр. 15.
Представител на Община Русе не се отзовал на поканата.
На 15.06.2018 г. са отправени покани до всички участници в строежа от „Русенска
строителна борса“ ООД, осъществяващ строителния надзор над обекта за подписване на
констативен Акт обр. 15 за строежа.
На 22.06.2018 г. бил подписан констативен Акт обр. 15 от явилите се. С искане Вх. №
30-253-9/18.07.2018 г. от „Русенска строителна борса“ ООД до Главния архитект на Община
Русе, заведено на 18.07.2018 г. е поискано надлежния административен орган да подпише
вместо неявилите се и неизпратили представител до 24 часа след поканата:
„Атоменергостройпрогрес-С“ ООД, „Техноинженеринг груп“ АД, „Техно дизайн“ ООД и
проектантът на част „Конструкции“ К. Т. С..
От Протокол за проведена комплексна функционална проба на експлоатационни
6
условия на пожарозащитните инсталации и съоръжения от 24.08.2018 г. се установява, че са
извършени изпитвания на посочените системи и изпитаните системи и инсталации не се са
показали отклонения и строежът може да бъде въведен в експлоатация.
На 27.08.2018 г. е изготвен Окончателен доклад от „Русенска строителна борса“
ООД.
От Писмо Изх. № АО-1386-02-763/29.07.2020 г. на Главния директор на Главна
дирекция „Строителен надзор“ при ДНСК се установява, че Искане от „Топлофикация Русе“
ЕАД, на основание чл. 177, ал. 2 от ЗУТ и във вр. с чл. 3, ал. 1 и чл. 4, ал. 2 от Наредба №
2/31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България за
назначаване на ДПК (държавна приемателна комисия) за строеж „Инсталация за сортиране
на битови отпадъци“ е заведено с Вх. № СТ-04/2356-11-214/28.08.2018 г. и с него е
започнала процедура по назначаване на ДПК.
На 17.09.2018 г. от ДПК е подписан и Протокол за установяване годността за
ползване на строежа (обр. 16).
С Констативен протокол от 25.09.2018 г. на Община Русе относно извършван в хода
на строителството оперативен контрол е дадено заключение, че строежът е реализиран в
пълен обем в съответствие с договора.
Издадени са Разрешение за ползване от ДНСК от 03.07.2018 г. относно първия етап
от строителството и от 05.10.2018 г. относно втори А и Б етапи.
На 19.11.2018 г. между страните по делото – ищецът, като възложител и ответникът,
като изпълнител е подписан Договор за безвъзмездно третиране (сепариране) на битови
отпадъци.
С покана за доброволно изпълнение, Изх. № 30-170-47/06.07.2020 г. на Община Русе,
получена от „Топлофикация Русе“ ЕАД на 09.07.2020 г. ищцовата община е поканила
ответното дружество да заплати обезщетение по чл. 5, т. 2 от Договора за периода 01.02.2018
г. до 28.08.2018 г. (209 календарни дни) в размер на 176 897.60 лв., като с писмо Вх. № 30-
170-47#1/17.07.2020 г. по описа на Община Русе, ответникът е изразил становище за
неоснователност и недължимост на търсената неустойка.
При обсъждане на приетата като компетентно изготвена комплексна съдебно-
икономико-екологична експертиза настоящият съдебен състав възприема изцяло
направените доказателствени (фактически) изводи, тъй като тя е изготвена след преценка на
всички събрани по делото доказателства, като вещите лица са отговорили подробно на
всички поставени релевантни въпроси.
От показанията на св. Велизар Ранев - управител на лицето, упражняващо строителен
надзор се установява, че присъствал на тези междинни проби, които се извършили на
20.04.2018 г., когато са изпитвани само част от машините, а при следващите изпитания са
изпитани абсолютно всички инсталации в обекта - асансьори, пожароизвестителни,
оповестителни и т.н., т. е. всички останали машини. След това заявява, че към датата на
първата покана, в края на м. април, всичко в сградата било фактически завършено. В
7
последствие той разпратил покана до всеки един от участниците в строителството за явяване
на 22.06.2018 г., като на тази дата не се явили всички лица. Изчакал да минат 24 часа и
съгласно чл. 170, ал. 2 ЗУТ отишъл в общината с акт 15 при гл. архитект, за да го завери -
той или упълномощено от него лице, които единствено имат право на това.
От показанията на св. В. Й. - главен експерт в Отдел „Общинска собственост“ при
Община Русе се установява, че със заповед на кмета на Община Русе му били вменени
задължения по повод осъществяван от „Топлофикация Русе“ строеж - за изграждане на
сепарираща инсталация, като следвало да следи за строежа на сепариращата инсталация,
обслужващите пътища, КПП, кантар, трафопост, т.е. цялата окомплектовка на сепариращата
инсталация. Дава показания, че към края на април, началото на м. май 2018 г. се случвало да
преминава край имота, в който се изграждала сепариращата инсталация по повод
упражняван от него контрол в съседен имот и така придобил непосредствени впечатления
дали е била изградена към 04.05.2018 г. сепариращата инсталация. Заявява, че според него
към този момент тя не била изградена, защото когато преминавал виждал строителни
отпадъци в площите за озеленяване, липсвали на врати, имало работници, строителна
техника, спомнял си, че имало вишка. Строителството на тази инсталация според него било
завършено през м. септември 2018 г., което знаел от участието си в качеството си на
служител на Община Русе в проверка на този обект. Дава показания, че когато посещавал
процесния обект, за направените от него констатации всеки път бил съставян протокол.
Сделката, сключена между страните, разкрива правните последици на договор за
изработка (строителство), с оглед задължението на ответника да изгради сградата и тъй като
същия е търговец, който сключва по търговски сделки по занятие, договорът за изработка
представлява относителна (субективна) търговска сделка (чл. 286, ал. 1 от ТЗ), поради което
са приложими правните норми, уреждащи търговските сделки.
Съгласно правилата на договора за изработка - чл. 264, ал. 1 от ЗЗД поръчващия
следва да приеме изработеното. Приемането, като правно действие включва: фактическо
получаване на изработеното и признанието, че то съответства на поръчаното. Т.е. приемане
е налице и когато реалното получаване на изработеното се придружава от изричното или
мълчаливото изразено изявление на поръчващия, че счита работата за извършена съобразно
с договора. Приемане означава одобряване. Именно, за да може да се даде на приемането
значението на одобряването, законът предписва на поръчващия да прегледа работата и да
направи всички възражения за неправилно, неточно изпълнение – чл. 264, ал. 2 от ЗЗД. И
ако не направи такива възражения, работата се счита за приета, т.е. за одобрена, съгласно
необоримата презумпция на чл. 264, ал. 3 от ЗЗД. Именно с Акт, обр. 15 се предава
извършената строителна работа от изпълнителя на възложителя, поради което по своето
правно естество той представлява приемо-предавателен протокол. В случай, че в него не са
обективирани констатираните от възложителя явни (тези, които могат да бъдат установени
при обикновен преглед) недостатъци – арг. чл. 264, ал. 2 от ЗЗД, той би загубил правата си
по чл. 265 от ЗЗД с оглед на уредената в чл. 264, ал. 3 от ЗЗД необорима презумпция за
приемане („одобряване“) на работата.
8
Настоящата инстанция, тълкувайки договора между страните, съобразно
разпоредбата на чл. 20 от ЗЗД, приема, че съгласно уговореното между страните в чл. 5.1 от
договора за завършване на строително-монтажните и довършителните работи по изграждане
на Инсталацията в обема, посочен в чл. 1, ал. 1 от Договора от 03.05.2016 г. (което
представлява „завършване на строителството“), срокът за извършване на строителството е
18 месеца (удължен с анекса), считано от датата на подписване, поради което ответникът е
следвало да завърши строежа, да предаде извършената работа с подписването на Акт обр. 15
не по-късно от 31.11.2017 г. Отделно от това в процесния договор страните са приели,
съобразно чл. 5.2, че суперфициарът е следвало да въведе Инсталацията в експлоатация до
31.01.2018 г. (съгласно анекса), като срокът за въвеждане в експлоатация се удължава с
времетраенето на задължителните съгласувателни процедури за снабдяване с разрешение за
ползване на Инсталацията, доколкото просрочието за въвеждане в експлоатация след срока
не може да се вмени във вина на суперфициаря. Изрично е договорено, че срокът за
въвеждане в експлоатация се удължава с времетраенето на задължителните съгласувателни
процедури, т.е. съгласувателните процедури касаят само и единствено снабдяването за
разрешение на ползване на Инсталацията. В този смисъл, за неизпълнение на задължението
по чл. 5.2 от договора е уговорена и неустоечната клауза. Налага се изводът, че неустойката
между страните е уговорена само за неизпълнение на задължението по чл. 5.2 от договора, а
съгласувателните процедури, съгласно чл. 5.2 от договора касаят именно тези действия по
снабдяване с разрешение за ползване на Инсталацията.
Безспорно между страните по делото е обстоятелството, че извършените СМР са
приети от ищците със съставянето на Акт обр. № 15 на 22.06.2018 г. Заявлението за
въвеждане в експлоатация на обекта е подадено на 28.08.2018 г. Удостоверението за
въвеждане в експлоатация на последния (втори етап) е издадено на 05.10.2018 г.
Следователно, ответникът не е изпълнил поетите от него непарични задължения в
уговорения между страните срок.
Но за да бъде ангажирана отговорността на ответника за причинени имуществени
вреди от неизпълнение на договорно задължение във времево отношение, е необходимо да
не са налице обективни факти, които да го освобождават от последиците на неговата забава.
В процесния случай ответникът твърди, че срокът за изпълнение на строителството е бил
продължен с още три месеца на основание Решение № 763, прието с Протокол №
31/22.02.2018 г. Общински съвет – Русе, с което е определен подходящ срок за завършване
на строително-монтажните и довършителните работи по изграждане и въвеждане в
експлоатация на Инсталацията, на основание чл. 87, ал. 1 и 3 от ЗЗД. Разпоредбата на чл. 87,
ал. 1 и ал. 3 от ЗЗД, на която се позовава ответника, обаче касае разваляне на договори и
даване на подходящ срок за изпълнението им, когато страните имат интерес от
изпълнението. Основното предназначение на предупреждението е да се защити длъжникът
чрез осигуряване на допълнителна възможност за изпълнение (Вж. А. Калайджиев,
Облигационно право, С. 2013, стр. 380). Това обаче, не следва да се тълкува като новиране
на удължаване срока на изпълнение на договора. Апропо, такава договорка между страните
9
по договора не е постигана.
Неоснователен се явява и правният довод на ответника, че се е освободил от
последиците на своята забава поради наличието на кредиторова забава, изразяваща се в
необоснован отказ да се окаже нужното съдействие при подписване на документи по време
на строителството. Съгласно правата норма, уредена в чл. 95 от ЗЗД, кредиторът изпада в
забава, когато неоправдано не приеме предложеното му от длъжника изпълнение или не
даде необходимото съдействие, без което длъжникът не би могъл да изпълни задължението
си.
По отношение на поканата от 30.04.2018 г., бе установено, че Акт, обр. 15 към
тогавашния момент не е бил съставен, а и не са били условия за съставянето му. От
събраните по делото доказателства не се установи по категоричен начин, че към 30.04.2018
г. обектът е бил готов в такъв вид, че да позволи приемането на този етап от строителството.
Освен това настоящата инстанция, приема, че съгласно чл. 176, ал. 1 от ЗУТ във вр. с чл. 5,
ал. ал. 2 и ал. 3 от Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на съответните актове и протоколи
по време на строителството се урежда процедура за съставяне на актове по време на
строителството, които не са подписани съзнателно или поради непреодолими пречки от
някои от участниците в строителството - за да не се възпрепятства производството по
приемане на строежа (по въвеждането му в експлоатация). Съгласно чл. 5, ал. 2 от тази
Наредба строителят или заинтересуваната друга страна (участник в строителството) отправя
писмена покана до другите страни. Такава писмена покана за съставяне на Акт, обр. № 15 е
била отправена до ищеца на 30.04.2018 г. Чл. 5, ал. 3 от Наредба № 3/2003 г. разпорежда, че
ако някоя от поканените страни не се яви до 24 часа след определения в поканата срок за
подписване на съответните актове, то тя се замества от органа, издал разрешението за
строеж, като в акта се отбелязват номерът и датата на поканата. Т.е. налице е регламентиран
изричен ред, по който да бъдат съставени необходимите документи по време на
строителството, въпреки отсъствието на някое от заинтересованите лица, като единственото
задължително изискване, за да бъде надлежно съставен актът в отсъствие на една от
страните, е последната да е била писмено поканена. След тази покана ответникът е могъл, в
съответствие на уредените в закона правила за добросъвестност при изпълнение на поетите
правни задължения, да упражни правната възможност да бъде съставен Констативен акт за
установяване годността за приемане на строежа и без участието на възложителя. Това налага
изводът, че поведението на ищеца не е представлявало обективна пречка за изпълнение на
задължението на ответника за предаване на работата, поради което не е била налице и забава
на кредитора - съдействието би трябвало да е от такова естество, че без указването му
длъжникът, дори и да е действал добросъвестно, обективно да не е могъл да изпълни своето
задължение. Правилото на чл. 95 от ЗЗД е реципрочно на изискванията за добросъвестност,
уредени в чл. 83 от ЗЗД. Както длъжникът се освобождава от имуществена отговорност за
причинените вреди, когато кредиторът е могъл, полагайки грижата на добрия стопанин, да
ги избегне, така и кредиторът не изпада в забава, когато дори и да не е съдействал за
изпълнение на насрещно правно задължение, длъжникът обективно е могъл точно да
10
престира дължимия резултат. С тези правни норми се урежда един от основните принципи в
частното право – добросъвестността, която определя мярката на честно, почтено поведение
при сключването и изпълнението на двустранни договори. Именно чл. 63 от ЗЗД предписва,
че всяка от страните по договора трябва да изпълнява задълженията си по него точно и
добросъвестно, съобразно изискванията на закона и да не пречи на другата страна да
изпълнява и тя своите задължения по същия начин.
Настоящата инстанция не споделя изводите на първоинстанционния съд, който
тълкувайки волята на страните, обективирана в договора, както и разпоредбите на чл. 175,
ал. 1 и чл. 176, ал. 1 от ЗУТ, разграничава „фактическо“ и „формално“ завършване на
строежа, като приема, че в случая е приложима разпоредбата на чл. 175 от ЗУТ. Тази
разпоредба касае случаите на строежи с несъществени отклонения от съгласуваните
проекти, при които след завършване на строежа се изготвя екзекутивна документация, а в
настоящия случай няма данни такава да е съставяна, нито да констатирани такива
несъществени отклонения.
Страните могат отнапред да уговорят размера на обезщетението за причинени вреди
от неизпълнение на договорно задължение, без да е нужно те да се доказват. Пораждането
на това акцесорно задължение представлява неустойка, която съгласно правилото, уредено в
чл. 92, ал. 1 от ЗЗД, обезпечава изпълнението на задължението и служи като обезщетение за
вредите от неизпълнението, т.е. освен обезщетителната си функция, тя представлява и
обезпечителен способ за точно и добросъвестно изпълнение на договорните задължения.
В клаузата на чл. 5.2 от договора страните са уговорили мораторна неустойка и то
именно за неизпълнение на това задължение – за въвеждане на обекта в експлоатация,
обезщетяваща претърпени имуществени вреди от забавеното изпълнение на задължението в
размер на 0,3 % от данъчната оценка на учреденото право на строеж, посочена в чл. 2, ал. 1
от договора за суперфиция.
Неоснователно е възражението за нищожност на уговорената неустойка поради
противоречие с добрите нрави. В тази връзка първоинстанционният съд е изложил мотиви,
които настоящата инстанция напълно споделя и на основание чл. 272 от ГПК препраща към
тях.
Неоснователно е и искането за намаляване на уговорената неустойка поради
прекомерност. Освен мотивите изложени от първостепенния съд, които настоящата
инстанция напълно споделя и на основание чл. 272 от ГК препраща към тях, намира за
необходимо и допълнителни собствени мотиви. Както вече беше посочено в случая
приложение намират правилата на Част трета Търговски сделки на ТЗ. Съгласно
разпоредбата на чл. 309 от ТЗ не може да се намалява неустойка, уговорена между търговци
по търговска сделка. Тази норма е специална спрямо чл. 92, ал. 2 от ЗЗД, поради което не са
налице предпоставките на закона за уважаване на искането за намаляване на неустойката.
Тълкуването на двата текста налага две основни заключения. Следва да се приеме, че чл. 309
от ТЗ няма приложение и неустойката може да се намали поради прекомерност с оглед
размера на действителните (реално настъпилите вреди), ако не е налице едно от двете
11
условия – сделката да е търговска и страните по нея да са търговци. При абсолютните
(обективните) търговски сделки и двете страни може да не са търговци, а при относителните
(субективните) търговски сделки (каквато е настоящата) е задължително само едната страна
да е търговец. Ако длъжникът по неустойката не е търговец, той винаги може да иска
нейното намаляване. Според нас, ако кредиторът по сделката не е търговец, но длъжникът
по неустойката има търговско качество (какъвто е настоящия случай), последният не може
да иска нейното намаляване, т.е. чл. 309 от ТЗ следва да се приложи, въпреки че не е налице
една от неговите предпоставки – и двете страни да са търговци.
Съгласно уговореното от страните в чл. 5.1 и чл. 5.2 от договора и анекса, срокът за
извършване на строителството е 03.11.2017 г., а срокът за въвеждането на сградата в
експлоатация – 31.01.2018 г.
Тълкувайки договора, съгласно чл. 20 от ЗЗД, настоящата инстанция намира, че по
отношение на срока по чл. 5.1 релевантният момент за изпълнение на задължението за
реализиране на учреденото право на строеж е подписването констативния Акт обр. 15 на
22.06.2018 г., доколкото страните са приели, че за изпълнение на задължението се приема
пълното завършване на строително-монтажните и довършителните работи по изграждане на
Инсталацията в обема, посочен в чл. 1, ал. 1 от Договора, като последното се установява
именно от акт, обр. 15. Горното следва и от разпоредбата на чл. 176, ал. 1 от ЗУТ, съгласно
която след завършването на строежа възложителят, строителят, проектантът и лицето,
упражняващо строителен надзор, съставят констативен акт образец № 15 за установяване
годността за приемане на строежа в съответствие с изискванията на Наредба № 3 от 2003 г.
С Акт образец 15 се удостоверява изпълнението на строежа съобразно одобрените проекти,
заверената екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 от
ЗУТ и условията на сключения договор. Към Акт, обр. 15 се прилагат и протоколите от
извършените изпитвания на машините и съоръженията. С Акт, обр. 15 завършеният строеж
се предава от строителя на възложителя.
Релевантния момент по отношение на срока, договорен от страните в чл. 5.2 за
въвеждане на обекта в експлоатация е момента на подаване на заявление по чл. 177, ал. 1
във вр. с ал. 2 от ЗУТ за въвеждането на обекта в експлоатация – в случая на 28.08.2018 г.
При така приетите за установени правнорелевантни факти, въззивният съд достига до
правния извод, че ответникът е изпаднал в забава по отношение на задължението си за
въвеждане в експлоатация на Инсталацията, съгласно чл. 5.2 от договора, на 28.08.2018 г.,
когато е депозиране искане от „Топлофикация Русе“ ЕАД, на основание чл. 177, ал. 2 от ЗУТ
и във вр. с чл. 3, ал. 1 и чл. 4, ал. 2 от Наредба № 2/31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация
на строежите в Република България за назначаване на ДПК (държавна приемателна
комисия) за строеж „Инсталация за сортиране на битови отпадъци“, заведено с Вх. № СТ-
04/2356-11-214/28.08.2018 г. и с него е започнала процедура по назначаване на ДПК.
С оглед на обстоятелството, че ответникът е изпаднал в забава по отношение на
задължението си за построяване на процесните сгради на 03.11.2017 г., респ. по отношение
на правното задължение да осигури въвеждането на сградите в експлоатация - на 31.01.2018
12
г., съгласно чл. 5.2. от договора, предявеният иск за заплащане на мораторна неустойка
следва да бъде уважен за периода от 01.02.2018 г. до 28.08.2018 г.
Неоснователно е и възражението за погасяване на вземането за неустойка по давност.
Разпоредбата на чл. 114, ал. 1 от ЗЗД определя началото на давностния срок - момента на
настъпване на изискуемостта на задължението, но тя не намира приложение по отношение
на мораторната неустойка, тъй като законодателят в разпоредбата на чл. 114, ал. 4 ЗЗД е
предписал, че при искове за неустойка за забава давностният срок започва да тече от
последния ден, за който се начислява неустойката. Тъй като нормативното правило, уредено
в разпоредбата на чл. 114, ал. 4 ЗЗД, е специално спрямо това, регламентирано в чл. 114, ал.
1 ЗЗД, то го дерогира.
Както бе изяснено, уговорената от страните в чл. 5.2 от процесния договор неустойка
е мораторна (при забавено изпълнение), поради което в конкретния случай е приложима
разпоредбата на чл. 114, ал. 4 ЗЗД. Следователно, по отношение на това акцесорно вземане
давностният срок започва да тече от последния ден на периода на забавата. Това е моментът,
към който окончателно се е формирало неустоечното вземане - в глобален размер, с начален
и краен период, така както е предявено пред настоящата съдебна инстанция - за сумата от
113 417.83 лв. Установи се, че заявлението за въвеждане в експлоатация е подадено на
28.08.2018 г., поради което уговорената мораторната неустойка е дължима за периода от
01.02.2009 г. до 28.08.2018 г., включително, а кратката (3-годишната) погасителната давност
е започнала да тече от 29.08.2018 г., като не е изтекла към момента на подаване на исковата
молба - 30.03.2021 г. Следователно, давностният срок по отношение на мораторната
неустойка започва да тече от момента на изпълнение на главното задължение, чието точно
изпълнение неустойката обезпечава. В този смисъл е и практиката на ВКС на РБ - Решение
№ 292/16.12.2009 г. по т.д. № 292/2009 г., ТК, II т.о. на ВКС, в което се приема, че
„последният ден, за който се начислява неустойката и представлява съответно начало на
давностния срок, е последният ден от исковия период, т.е. от периода, за който ищецът
претендира да му бъде присъдена конкретна сума за неустойка и който е въведен като
предмет на делото. Това е денят, в който задължението за неустойка вече е възникнало,
определено е по размер и може да бъде изпълнено“. При така изяснените правнорелевантни
факти и изложените правни доводи настоящият съдебен състав счита, че по отношение на
претендираното неустоечно вземане не е изтекла 3-годишната (кратка) погасителна давност
и последното не е погасено, поради което подлежи на принудително изпълнение с помощта
на държавната принуда.
С оглед на гореизложеното, въззивната жалба на ищеца е основателна.
По изложените съображения, съдът приема, че предявеният от Община Русе против
„Топлофикация Русе“ АД , гр. Русе иск с правно основание чл. 92, ал. 1 от ЗЗД за заплащане
на уговорената неустойка е основателен и доказан до размер на 176 897.60 лв.
С оглед на гореизложеното обжалваният съдебен акт следва да се отмени в частта, с
която е отхвърлен предявеният иск за сумата от 113 417.83 лв. до 176 897.60 лв. и в частта за
разноските, като се постанови друг, с който да бъде уважен предявения иск в тази
13
отхвърлена част.
В останалата си част решението е правилно и следва да се потвърди.
Съобразно направеното искане и изхода на спора пред въззивната инстанция
„Топлофикация Русе“ АД , гр. Русе следва да заплати на Община Русе направените по
делото разноски пред двете инстанции в размер на 10 286.12 лв., на основание чл. 78, ал. 1
от ГПК.
По изложените съображения и на основание чл. 271, ал. 1, предл. трето от ГПК,
Апелативен съд – Велико Търново
РЕШИ:
ОТМЕНЯВА Решение № 369/20.12.2021 г., постановено по гр. д. № 216/2021 г. по
описа на Окръжен съд – Русе, В ЧАСТТА , с която е отхвърлен предявеният от Община
Русе, БУЛСТАТ *********, със седалище: гр. Русе, ********, представлявана от П. П. М. –
кмет против „Топлофикация Русе“ АД, ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление: гр. Русе, п.к. 7009, ул. „ТЕЦ Изток“ № 1, представлявано от С. Ж. Ж. – изп.
директор иск за сумата от 113 417.83 лв. до 176 897.60 лв., неустойка, уговорена по чл. 5.2 от
сключения между страните договор № 1401/03.05.2016 г., ведно със законната лихва върху
главницата, считано от 30.03.2021 г. до окончателното й изплащане, както и В ЧАСТТА за
разноските, вместо което
ПОСТАНОВИ:
ОСЪЖДА „Топлофикация Русе“ АД, ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление: гр. Русе, п.к. 7009, ул. „ТЕЦ Изток“ № 1, представлявано от С. Ж. Ж. – изп.
директор да заплати на Община Русе, БУЛСТАТ *********, със седалище: гр. Русе,
********, представлявана от П. П. М. – кмет сумата от 63 479.77 (шестдесет и три хиляди
четиристотин седемдесет и девет лв. и 77 ст.) лева (допълнително, представляваща
разликата над 113 417.83 лв. до 176 897.60 лв.), неустойка, уговорена по чл. 5.2 от
сключения между страните договор № 1401/03.05.2016 г., ведно със законната лихва върху
главницата, считано от 30.03.2021 г. до окончателното й изплащане, на основание чл. 92, ал.
1 от ЗЗД.
ПОТВЪРЖДАВА Решение № 369/20.12.2021 г., постановено по гр. д. № 216/2021 г.
по описа на Окръжен съд – Русе в останалата му част.
ОСЪЖДА „Топлофикация Русе“ АД, ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление: гр. Русе, п.к. 7009, ул. „ТЕЦ Изток“ № 1, представлявано от С. Ж. Ж. – изп.
директор да заплати на Община Русе, БУЛСТАТ *********, със седалище: гр. Русе,
********, представлявана от П. П. М. – кмет, направените по делото разноски пред двете
инстанции в размер на 10 286.12 (десет хиляди двеста осемдесет и шест лв. и 12 ст.) лв., на
основание чл. 78, ал. 1 от ГПК.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховен касационен съд на Република
14
България в едномесечен срок от съобщението до страните, че същото е изготвено, при
наличие на предпоставките, визирани в чл. 280 от ГПК.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
15