РЕШЕНИЕ
№ 1003 03.06.2019г. гр. Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд–гр.Бургас, първи състав, в
публично заседание на двадесет и втори май през две хиляди и деветнадесета
година, в състав:
Председател: Димитър Гальов
Секретар: Гергана
Славова,
като разгледа докладваното от съдия
Димитър Гальов административно дело № 751
по описа за 2019 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е с правно основание чл.73, ал.4 от
Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ), във връзка с чл.145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на Община Поморие, ЕИК по
Булстат *********, със седалище и адрес на управление: гр.Поморие, ул.“Солна“№
5, представлявана от Кмета на общината Иван Атанасов Алексиев, против Решение №
03-РД/1089 от 21.03.2019г. на изпълнителния директор на Държавен фонд
„Земеделие“, с което била съгласувана частично обществена поръчка и била
наложена финансова корекция във връзка с констатирани нередности от органа.
Иска се отмяна на решението за налагане на финансова
корекция.
С обжалваното решение, компетентният орган, била
наложена финансова корекция на жалбоподателя в размер на 10 % от стойността на
допустимите разходи по засегнатия от твърдяното нарушение договор за проведена
обществена поръчка, без ДДС, както следва:
-Договор № Д-533 от 13.12.2018г., с избран изпълнител
„Пътинвест инженеринг“ АД, на стойност 79 918.38 лева, без включен ДДС, с
предмет на договора „Упражняване на
строителен надзор по проект № 02/07/2/0/00726 „Реконструкция на обект: Общински
път BGS1149 / ІІІ 906, Каблешково –Бургас / - Каменар- Поморие“, финансиран по подмярка 7.2
„Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове
малка по мащаби инфраструктура“, от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на
селата в селските райони“ от Програмата за развитие на селските райони за
периода от 2014- 2020г.
В жалбата се релевират доводи за незаконосъобразност
на оспореното Решение поради необоснованост, противоречие с материалния закон и
несъответствие с целта на закона, както и за наличие на съществени процесуални
пороци при постановяването му. Сочи се, че не са налице нито правни, нито
фактически основания за определяне на финансовата корекция.
Твърди се, че не са налице и установените нередности
по т.9 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила
от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.) –
"неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие".
Иска се отмяна на оспореното решение за налагане на
финансова корекция, както и присъждане на направените по делото разноски.
Ответникът- Изпълнителния директор на ДФ “Земеделие“, чрез
процесуален представител, в представено по делото писмено становище и в хода на
делото по същество поддържа, че жалбата е неоснователна и като такава следва да
бъде отхвърлена. Претендира присъждане на разноски.
Административен съд- Бургас, като обсъди доводите и становищата на
страните, след преценка на събраните по делото доказателства, въз основа
разпоредбите на закона, намери за установено следното:
Относно допустимостта:
Жалбата е допустима и подлежи на разглеждане. Същата е
подадена от активно легитимиран субект- адресат на акта, който е неблагоприятен
за оспорващото юридическо лице, в преклузивния срок. Оспореното решение има
характер на индивидуален административен акт – волеизявление на овластен
административен орган, пораждащо конкретни неблагоприятни последици за
адресата.
По съществото
на спора, от фактическа страна се установява следното:
Община Поморие е
бенефициент по сключен Договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
№ 02/07/2/0/00726 от 09.11.2017г,
по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на
всички видове малка по мащаби инфраструктура“, от мярка 7 „Основни услуги и
обновяване на селата в селските райони“ от Програмата за развитие на селските
райони за периода от 2014- 2020г., съфинансирана от Европейския земеделски фонд
за развитие на селските райони (л.184-205 от
материалите по делото- Том 2). Договорът е сключен между Държавен фонд „Земеделие“,
представляван от изпълнителния директор и Община Поморие, представлявана от
кмета на общината. По силата договора, фондът предоставя на ползвателя /Община
Поморие/ безвъзмездната финансова помощ, за изпълнението на одобрен проект №
02/07/2/0/00726, а именно реконструкция на обект: Общински път BGS1149 / ІІІ
906, Каблешково- Бургас/ -Каменар- Поморие в размера и при условията на
сключения договор.
Съгласно чл.3, ал.1 от договора първоначалната
финансова помощ, която била одобрена при кандидатстването на общината възлиза
на 5747619.39 лева, съгласно приложенията и представлява до 100 % от одобрените
и реално извършени от ползвателя разходи
за осъществяването на проекта. В ал.4 е записано, че окончателният размер на
финансовата помощ се определя съобразно действително извършените и допустими
разходи в изпълнение на одобрения проект по чл.1, по реда и при условията на
сключения договор, както и въз основа на Наредба № 12 от 2016г. В срок не
по-късно от три месеца след подаване на заявката за окончателно плащане по реда
на чл.44 и 45 от посочената наредба и след извършване на съответните анализи и
проверки от страна на фонда, въз основа на резултатите, се определя
окончателният размер на помощта.
Посочено е, че при неспазване на Закона за
обществените поръчки/ за краткост ЗОП/ и свързаните с него подзаконови
нормативни актове, фондът следва да наложи финансови корекции за установените
нарушения, по реда на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции, съгласно ЗУСЕСИФ и Насоките за определяне на
финансови корекции.
Във връзка с изпълнението на договора е открита процедура за възлагане на обществена
поръчка чрез
публично състезание с предмет „избор на
консултант за осъществяване на строителен надзор по проект № 02/07/2/0/00726
„Реконструкция на обект: Общински път BGS1149 / ІІІ 906, Каблешково –Бургас / - Каменар-
Поморие“, .
По делото са
приложени документи, разпечатка от уеб сайта на АОП, касаещи проведената
процедура за обществена поръчка, публикувани на сайта на АОП, както следва:
1. Решение
за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка по ЗОП (л.285-293 от
делото-том 2). В него се
съдържа информация за възложителя, за обекта на поръчката, правното основание,
мотиви, с него се одобряват обявлението и документацията за участие;
2. Обявление
за обществена поръчка, което видно от текста на уведомително писмо на АОП било
публикувано в официалния вестник на Европейския съюз под номер 169646 в брой S 076 от
19.04.2018г. То съдържа подробна информация за:
- възлагащ
орган;
- обекта на
поръчката – кратко описание; посочени са критериите за възлагане на поръчката –критерий
качество „техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката, с
тежест 50, както и критерий „цена“, с тежест 50;
Вписани са „Критерии за подбор, както е указано в
документацията за обществената поръчка:
Спусък и кратко описание на критериите за подбор:
1. Участникът следва да е вписан в
регистъра на ДНСК за упражняване на
дейността строителен надзор по чл.166, ал.1, т.1 предл.2 от ЗУТ, а за
чуждестранни лица- в аналогични регистри.
2.Участникът следва да притежава
валидна към датата на офертата застраховка по чл.171 от ЗУТ.
3.Участникът следва да е изпълнил
дейности с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката за последните 3
години от датата на подаване офертата, със съответни уточнения за отделните
категории участници
Обявлението
съдържа още данни за процедурата, както и друга допълнителна информация.
В резултат на проведената процедура е сключен договор с
изпълнител „Пътинвест-инженеринг“ АД- гр. София (л.1330-1346 от делото –том 5),
на стойност 79 918.38 лв., без ДДС или 95 902.06 лв. с ДДС
Във връзка с осъществяване
на последващ контрол върху обществените поръчки за разходи, финансирани изцяло
или частично със средства от Европейския земеделски фонд за развитие на
селските райони и изпратени документи по процесната обществена поръчка били
констатирани нарушения на правилата за възлагане на обществена поръчка.
В изпълнение
на указанията на ДФ“Земеделие“, след сключване на договора с избран изпълнител
били изпратени изискуемите в пълен обем документацията, удостоверяваща
провеждането на процесната обществена поръчка, в това число сформирането на
комисия за разглеждане, оценяване и класиране на кандидатите, обявления,
закупуване на конкурсната документация, подадените оферти и др., съгласно описа
/л.251-255 от делото –том 2/.
Видно от
завереното копие на регистър за подадени оферти /л.364- том 2/ при
осъществената обществена поръчка са подадени общо 7 оферти.
При
осъществяване на последващ контрол спрямо процесната обществена поръчка
финансирана със средства от ЕСИФ, от страна на ДФ“Земеделие“-Разплащателна
агенция, Централно управление е изпрате-но уведомително писмо до Община
Поморие, изх.№ 02-0800/2979 от 28.01.2019г., получено от адресата на
04.02.2019г. в което са отразени констатациите на органа относно проведената
обществена поръчка и били описани вменените на възложителя нарушения. Видно от
съдържанието на писмото /л.224-226 от делото- том 2/, в методиката за оценка по
подпоказател „Мерки за осигуряване на
качество“ са включени за оценяване и допълнителни
мерки извън базовите изисквания. Изтъква се, че липсва яснота относно
изискуемите допълнителни мерки, които следва да опишат потенциалните участници,
както и случаите при които същите ще се приемат от комисията за извършване
подбор на кандидатите. Сочи се, че записани по този начин указанията дават
неограничена свобода на избор на членовете на комисията, предвид възможността
за различни тълкувания, което препятствало реалната конкуренция между
участниците. Създавала се възможност за произволна интерпретация и субективно
оценяване на техническите предложения на кандидатите, което било нарушение на чл.70,
ал.5 от ЗОП. Сочи се, че този подход не позволявало обективно оценяване на
подадените от кандидатите технически предложения и така се нарушавали
принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна
конкуренция и публичност и прозрачност, съгласно чл.2, ал.1 от ЗОП.
На следващо място
се сочи, че в избраната от възложителя методика за оценка на подпоказател „Предложение за организацията и
професионалната компетентност на персонала“ е заложена методика с три
стъпки на оценяване, с точки 35, 17 и 1, които са в голям диапазон. Това
практически правело невъзможно избирането на изпълнител, който предлага
най-добро съотношение качество-цена. Използването на широк
точков диапазон – със стъпки 35, 17 и 1 точки на качествен показатели при
оценка на офертите водело до нереално завишаване на тежестта им в комплексната
оценка.
В избраната
от общината- възложител методика за оценяване по подпоказател „мерки за осигуряване на качество“ е
заложена е заложена методика с три стъпки на оценяване- 15, 7 и 1 точки, които
също били в голям диапазон и това практически правело невъзможно избирането на
изпълнител, който предлага най-добро съотношение качество-цена, съответно
водело до нереално завишаване на тежестта им в комплексната оценка.
Съгласно
текста на писмото, въпреки използваните в проверяваната обществена поръчка
показатели „техническо предложение на
участника за изпълнение на поръчката“ с тежест 50 % и „предлагана цена“, също с тежест 50 %, по-изгодното ценово
предложение нямало да окаже влияние върху крайното класиране по комплексна
оценка, защото участник, който е оценен с максимални точки по подпоказател „Предложение за организацията и
професионалната компетентност на персонала“ и подпоказател „Мерки за осигуряване на качество“ се
класирал на първо място, без значение от ценовото му предложение, а
предложенията, които получават минималните точки по двата подпоказателя нямат реална възможност да бъдат определени
като изпълнител.
Определен е
срок от 10 работни дни да се изпрати „мотивирано
писмено обяснение“ за констатираните забележки.
Със същото
писмо е уведомена община Поморие, че съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, Държавен
фонд “Земеделие“ открива производство по налагане на финансови корекции.
Упоменато е, че естеството на нарушенията не позволява да се установи точния
размер на финансовата загуба, поради което диференциалния метод за определяне
на финансовата корекция е неприложим, респективно за приложимост на пропорционал-ния
метод. Сочи се, че описаните в писмото нарушения могат да бъдат отнесени към
категорията нарушения, съгласно т.9
„Неправомерни и/или дискриминационни
критерии за подбор и /или възлагане, изложени в обявлението за поръчка или
документацията за обществена поръчка“ от т.2 Основни видове нередности и съответни ставки за
финансовите корекции от Насоките
за определяне на финансови корекции, в случай на нарушения на правилата за
възлагане на обществени поръчки. Наред с това, описаното нарушение се отнасяло
и към т.9 „Неправомерни критерии за подбор
и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие“ на Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляваща основание за извършване на финансови корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., обн.ДВ, бр.27 от 31.03.2017г. Сочи
се, че за тази категория нарушения е предвидена финансова корекция в размер на
25 % от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановя-ване, като
същият може да бъде намален на 10 % или на 5 %, в зависимост от тежестта на
нарушението.
В указания
срок, било изпратено подробно писмено възражение от страна на Община Поморие,
което впоследствие било обсъдено от издателя на решението за налагане на
финансова корекция.
В оспореното
решение на изпълнителния директор на ДФ “Земеделие“ за първи път се сочи, че
методиката за оценка на подпоказател „Мерки
за осигуряване на качество“, в тази част противоречи на чл.70, ал.7, т.3 от ЗОП, като не било
ясно кои предложени други мерки според възложителя /Община Поморие/ ще бъдат
определени, като организационни. Не били ясни критериите, по които комисията за
оценка на офертите ще определи дали предложените от участниците допълнителни
мерки следва да бъдат приети за организационни, респективно ще бъдат допустими.
Така описаното нарушение било такова по т.1 от правилата за възлагане на
обществена поръчка.
С обжалвания акт била съгласувана частично
обществената поръчка и била наложена финансова корекция за описаните по-горе
нарушения, квалифицирани като нередност по т.9 «Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението
за поръчката или в документацията за участие“ на Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляваща основание за извършване на финансови корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., обн.ДВ, бр.27 от 31.03.2017г.
Била определена финансова корекция в размер на 10 % от
сумата на заявените за плащане разходи по договора за възлагане на обществена
поръчка, а именно 10 % от стойността на договора 79 918.38 лева, без ДДС.
В решението не са посочени никакви съображения защо се
налага точно този размер на финансовата корекция, а не допустимият размер от 25
% за този вид нарушение, респективно защо не се прилага минималният възможен праг
на корекцията – 5 %.
Оспореното решение съдържа мотиви относно вменените нарушения,
но тези съображения са абстрактни, тъй като не са обосновани от конкретни факти
и обстоятелства свързани с проведената обществена поръчка. Никъде в мотивите на
решението не се съдържат констатации относно реално проведената конкурсна
процедура, в това число колко са участниците в процедурата, дали подадените
оферти са отговаряли на поставените изисквания, евентуално колко и кои от тях
са отстранени и по какви причини, какви оценки са получили конкретните
участници, по конкретните показатели, каква е тежестта им в реалното класиране.
Не е описано дали в хода на процедурата са правени искания за разяснения от
потенциални участници в обществената поръчка и какво е предприел в тази връзка
възложителят, с оглед твърденията за възпиращ ефект по отношение на
потенциалните участници. Вместо анализ на конкретните данни от проведената
обществена поръчка органът изложил само теоретични съображения относно
вменените нарушения на възложителя и в този смисъл изготвеният акт не
удовлетворява стандартите на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Това е така, защото
законодателят указва, че „Финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта“. В случаят, за да
бъде мотивирано решението относно вменени на субекта нарушения, следва да се
обсъдят фактите и обстоятелствата свързани с осъществената процедура, което
очевидно не е направено в мотивите на оспореното решение. Принципното обсъждане
на методиката, без коментар на начина, по който била проведена процедурата,
включително реално обсъждане на подадените оферти, действията на конкурсната
комисия в хода на процеса, свързана с отстраняване на кандидатите, причините за
това, начина по който били оценявани, конкретно поставените оценки,
предпоставящи класирането, води до извода, че актът е НЕОБОСНОВАН, т.е.
немотивиран
Тази
констатация води до извода, че не е спазена формата на акта, указана от
законодателя, тъй като липсата на изискуемите конкретни мотиви /съображения/
несъмнено нарушава изискването за съдържание на оспорения индивидуален административен
акт.
Наред с това, в хода на процедурата по
чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ било допуснато и съществено нарушение на
административнопроизводстве-ните правила. Това е така, поради следното:
Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ „Преди издаването на решението по ал. 1 управляващият
орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок,
който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата
корекция и при необходимост да приложи доказателства“.
В изпратеното уведомително писмо за стартирала
процедура по налагане на финансова корекция липсва изписана правна квалификация
на вменено нарушение по чл.70, ал.7, т.3
от ЗОП, досежно приложената методика. Същевременно, в актът за налагане на
финансова корекция това цифрово квалифицирано нарушение е изтъкнато като едно
от основанията за налагане на такава финансова корекция. В подкрепа на това,
органът изтъкнал, че „…не било ясно кои предложени други
мерки според възложителя /Община Поморие/ ще бъдат определени, като
организационни. Не били ясни критериите, по които комисията за оценка на
офертите ще определи дали предложените от участниците допълнителни мерки следва
да бъдат приети за организационни, респективно ще бъдат допустими.“Така описаното нарушение било такова
по „т.1 от правилата за възлагане на обществена поръчка“, съгласно
решението, респективно е включено в обосновката за определяне на финансовата корекция. Обаче,
възложителят не е запознат с тази част от тезата на органа, обективирана в
изпратеното уведомително писмо и този факт препятства упражняване на правото на
жалбоподателя да изложи съответни възражения и да представи доказателства при
необходимост, в указания срок.
Трайната съдебна практика на Върховния административен
съд на Република България квалифицира нарушението на чл.73, ал.2 от
ЗУСЕСИФ в хода на производството по
налагане на финансова корекция като съществено нарушение на производствените
правила, водещо до незаконосъобразност на постановения от органа
административен акт и предпоставящо отмяната му. Вярно е, че в случаят формално
органът изпълнил изискването на закона изпращайки уведомление до възложителят
на проверяваната обществена поръчка, досежно констатирани нарушения, но в това
уведомително писмо следва да се съдържат всички нарушения, които се вменяват на
съответния субект при осъществяване на процедурата, а не само някои от тях,
поради което с допълването на описаното нарушение едва в окончателният акт за
налагане на финансова корекция, органът реално не изпълнил това императивно
изискване на закона и предпоставил незаконосъобразност на постановения си акт.
Нещо повече, в уведомлението си органът следва да изложи и каква конкретна
финансова корекция счита, че следва да бъде наложена на нарушителя за описаните
нарушения, а в случаят само са описани възможните процентни показатели на
корекцията при прилагане на пропорционалния метод. Изискуемостта на мотиви
относно точния размер на потенциално наложената санкция следва от логическото и
граматическото тълкуване разпоредбата на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ. Законодателят
указва, че нарушителят следва да бъде запознат с констатациите на органа и
неговата воля относно определяне на финансовата корекция, тъй като следва да му
се даде възможност в определения срок да изложи писмените си възражения относно
основателността и размера на наложената санкция и при
необходимост да ангажира съответни доказателства. В противен случай, законът
нямаше да съдържа подобна формулировка за правото на санкционираното лице да
даде конкретни възражения по основание и размер, ако се приеме, че органът не е
длъжен да оповести намерението си пред бенефициента на какви конкретни
основания се налага корекцията и с какъв точен размер следва да бъде наложена.
Освен това, в решението за налагане на санкцията също
не са изложени никакви съображения за постановения й размер и какви са
причините, поради които не се налага санкция в размер на 25 % или на 5 %, дори
да се приеме изводът на ответника, че именно пропорционалния метод е приложим в
случая.
Обобщено, оспореното решение на изпълнителния директор на ДФ“Земеделие“
за налагане на финансова корекция на Община Поморие се явява незаконосъобразен
административен акт, който следва да се отмени, респективно подадената жалба е
ОСНОВАТЕЛНА.
С оглед изхода на спора, на основание чл.143, ал.1
от АПК, Държавен фонд “Земеделие“ дължи на общината- жалбоподател направе-ните
разноски в съдебното производство, възлизащи на 876.00 лв. за адвокатски
хонорар, за чийто договорен размер и извършено плащане са налице доказателства
по делото. Възражението на ответната страна за прекомерност на адвокатското
възнаграждение е неоснователно, поради което сумата е съобразена с наредбата за
минималните адвокатски възнаграждение и следва да се присъди изцяло.
Мотивиран
от изложеното и на основание чл.172, ал.2, вр. ал.1 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на Община Поморие, Решение № 03-РД/1089
от 21.03.2019г. на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което
на общината била наложена финансова корекция в размер на 10 % от сумата на
заявените за плащане разходи по договор за възлагане на обществена поръчка, със
стойност на договора в размер на 79 918.38 лева, без ДДС, а именно Договор
№ Д-533 от 13.12.2018г., с избран изпълнител „Пътинвест инженеринг“ АД, с
предмет на договора „Упражняване на
строителен надзор по проект № 02/07/2/0/00726 „Реконструкция на обект: Общински
път BGS1149 / ІІІ 906, Каблешково –Бургас / - Каменар- Поморие“, финансиран по подмярка 7.2
„Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове
малка по мащаби инфраструктура“, от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на
селата в селските райони“ от Програмата за развитие на селските райони за
периода от 2014- 2020г.
ОСЪЖДА Държавен
фонд „Земеделие“ да заплати на Община Поморие сумата от 876 лева (осемстотин
седемдесет и шест лева) разноски по делото, за адвокатско възнаграждение.
Решението може да се обжалва от страните с
касационна жалба, в 14-дневен срок от съобщаването му, пред Върховния
административен съд на Република България.
СЪДИЯ: