Решение по дело №3369/2017 на Софийски градски съд

Номер на акта: 260877
Дата: 1 юни 2021 г.
Съдия: Райна Георгиева Стефанова
Дело: 20171100903369
Тип на делото: Търговско дело
Дата на образуване: 14 декември 2017 г.

Съдържание на акта

Р Е Ш Е Н И Е

гр. София,01.06.2021 г.

 

СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, ТО, VI-19 състав в открито съдебно заседание на трети ноември през две хиляди и двадесета година, в състав:

 

       СЪДИЯ: РАЙНА СТЕФАНОВА

 

като разгледа т. дело № 3369 по описа за 2017 година, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 365 и сл. ГПК.

Образувано е по искова молба на "Н.Е.К." ЕАД (НЕК), ЕИК *******, със седалище и адрес на управление:***, с която са предявени обективно съединени осъдителни искове срещу "Б.А.Д.Г." АД, ЕИК *******, със седалище и адрес на управление:***, представлявано от Г.Е.Д., с правно основание по чл. 79, ал.1 пр.1 ЗЗД и чл. 86 ЗЗД, за осъждане на ответника да заплати на ищеца сумa в общ размер на 1 322 596,43 лева, представляваща стойността на незаплатена балансираща енергия при небаланс, за периода м. юни 2014г. до м. април 2017 година, включително по 25 броя фактури, както следва: фактура № **********/30.06.2014г., фактура № **********/29.08.2014г., фактура № **********/31.08.2014г., фактура № **********/30.09.2014г., фактура № **********/31.10.2014г., фактура № **********/30.11.2014г., фактура № **********/31.12.2014г., фактура № **********/31.01.2015г., фактура № **********/28.02.2015г., фактура № **********/31.03.2015г., фактура № **********/30.04.2015г., фактура № **********/31.05.2015г., фактура № **********/30.06.2015г., фактура № **********/31.07.2015г., фактура № **********/29.09.2015г., фактура № **********/31.01.2016г., фактура № **********/29.02.2016г., фактура № **********/31.03.2016г., фактура № **********/30.04.2016г., фактура № **********/31.05.2016г., фактура № **********/31.01.2017г., фактура № **********/27.02.2017г., фактура № **********/28.02.2017г., фактура № **********/31.03.2017г., фактура № **********/30.04.2017г. и сумата от 334 004,95 лева, представляваща обезщетение за забава, за периода от датата на падежа на всяка фактура (20-то число на месеца следващ доставката) до 30.06.2017 година (дата на подаване на заявлението по чл. 410 ГПК), ведно със законна лихва върху главницата от 01.07.2017г. до окончателното изплащане на сумите.

Ищецът твърди, че е обществен доставчик на електрическа енергия, съгласно издадена лицензия от Комисията за енергийно и водно регулиране (КЕВР) № Л-147-13 от 17.12.2004 година. Въз основа на решение № И2-Л-147/06.01.2014г. на КЕВР имал качеството и на координатор на специализирана балансираща група (СБГ) на производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници, образувана на основание Правилата за търговия с електрическа енергия (ПТЕЕ), приети от Комисията за енергийно и водно регулиране (КЕВР) и като такъв имал задължение да изкупува произведената от тези производители електрическа енергия.

Излага, че ППТЕ се прилагат от 01.06.2014г., която дата е определена за начална дата на стартиране на балансиращия пазар от независимия преносен оператор – „Електроенергиен системен оператор“ ЕАД (ЕСО), като от тази дата брутните и нетните графици от координаторите на балансиращи групи, доставчици на балансираща енергия и останалите търговски участници трябва да постъпват в системата за администриране на пазара ММС и заедно с отчетените данни от средствата за търговско измерване и регистрирана информация от диспечерските системи на оператора, да служат за основа за финансови разплащания с ЕСО.

Ищецът поддържа, че ответникът е производител на възобновяеми източници. Сочи, че на 12.01.2009 година между ответника и НЕК е сключен договор за продажба на електрическа енергия № ЕП-091/09, съгласно които и в съответствие с приложимите ЗЕ и ЗВАИБ, ответникът като производител е продавал произведената от него нетна електрическа енергия от ВЕЦ „Пастра“, ВЕЦ „Рила“, ВЕЦ Каменица“ и ПАВЕЦ „Калин“, с изключение на количествата изрично изброени в чл.1 от договора.

Поддържа, че договорът действа между страните към юни 2014 г. и към датата на завеждане на иска, поради което и в съответствие с чл. 56, ал.5 ПТЕЕ ответникът бил член на СБГ, с координатор НЕК ЕАД – обществен доставчик. Сочи, че съгласно цитираната разпоредба, в случаите когато производители на електрическа енергия от възобновяеми източници и от високоефективно комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия не са прехвърлили отговорността за балансите на координатор на комбинирана балансираща група, те са в балансиращите групи с координатори общественият доставчик или крайният снабдител, в зависимост от сключените договори за изкупуване на електрическа енергия.

Излага, че между НЕК и ответника е сключен и договор за участие в специална балансираща група на производители на електрическа енергия от възобновяеми източници и от високоефективно комбинирано производство №14 БГ-3 104036 от 30.05.2014 година, който е в съответствие с Общите принципи за разпределение на небалансите в рамките на специалните балансиращи групи с координатор НЕК.

Твърди, че ответното дружество не е изпълнило задължението си по договора от 30.05.2014 година (л.315, том I), да заплати на ищеца сума в размер на 1 322 596,43 лева с ДДС, по издадените от НЕК 25 броя фактури, която сума представлява дължима парична сума за разходи при отчетен небаланс за периода 30.06.2014 година до 30.04.2017 година на балансиращия пазар на електрическа енергия, изчислен на база съответния месечен финансов сетълмент от ЕСО и въз основа на същия. Ищецът твърди, че ответникът е изпаднал в забава и му дължи и обезщетение за забава в размер на 334 004,95 лева, изчислено в размер на законна лихва за периода от датата на падежа на всяка фактура (20-то число на месеца следващ доставката) до 30.06.2017 година.

Моли за осъждане на ответникът да му заплати претендираните суми, ведно със законна лихва върху главницата от 01.07.2017г. Претендира присъждане на направените в производството разноски.

 

Ответникът "Б.А.Д.Г." АД (БАД Гранитоид), оспорва исковете по основание и размер. Въвежда възражение за погасяване по давност на процесните вземания, като се позовава на кратката тригодишна давност, предвидена в чл. 111, б.„в“ ЗЗД (л.931 от том II).

Поддържа, че е производител на електрическа енергия по смисъла на ЗЕ, произвеждащ енергия от четири водноелектрически централи – Калин, Пастра, Каменица и Рила, всяка от които е с мощност под 10 Мвт, както и че притежава лицензия за производство на електрическа енергия. Излага, че при производството на електрическа енергия ползва комплексните язовири „Калин“ и „Каргьол“, които се стопанисват от НЕК, като преработването на води от тези язовири за енергийни нужди се основава на режимни графици, определени от МОСВ като БАД Гранитоид работи в подчинен режим, тъй като има приоритетни водоползватели за питейно-битово водоснабдяване.

Оспорва да дължи суми за доставена балансираща енергия на ищеца, като поддържа, че НЕК не доставя балансираща енергия, както и че между страните, няма сключен договор за доставка на балансираща енергия с доставчик ищеца, а и съгласно нормите на ПТЕЕ страна по всички сделки с балансираща енергия е само операторът на преносната мрежа ЕСО.

Излага, че на основание чл. 19, ал.1, чл.6, ал.7 и 8 ПТЕЕ и договора за участие в СБГ, е прехвърлил отговорността си за небаланси на координатора на СБГ-НЕК, който от своя страна само разпределя разходите за небаланси, изискани от ЕСО между членовете на балансиращата група.

Посочва, че в периода август – септември 2015 година не е продавал енергия на НЕК, а на трето лице по свободно договорени цени.

Твърди, че към датата на сключване на договора от 30.05.2014г. (за участие в СБГ на НЕК) нямало регистрирана комбинирана балансираща група съгласно ПТЕЕ, съответно поради липсата на алтернатива останал в СБГ на НЕК, която не можел да смени поради нормата на чл. 103, ал.5,т.4 ПТЕЕ. Същевременно, сключения между него и НЕК договор за участие в СБГ към НЕК имал друг предмет и нямал нищо общо с доставяне на „балансираща енергия“ или „суми за балансираща енергия“, поради което оспорва посоченото основание в процесните фактури – енергия балансираща при недостиг и балансираща енергия при небаланс.

Ответникът твърди, че през процесния период и по настоящем, в съответствие с ПТЕЕ, инструкциите на ЕСО и договора за участие в СБГ, изпълнявал ежедневно и точно известяване на графиците в MMS системата на ЕСО, вкл. ги изпращал на НЕК. Поддържа, че НЕК едностранно и без да има право, променял подадените от него графици.

Сочи, че НЕК е изчислило сумите за разноски за небаланс в противоречие разпоредбите на чл. 155, ал.9 от ПТЕЕ и чл.17 и чл.18 от Общите принципи – не на база на подадени от ответника графици за производство, а на база на еднолично и едностранно коригирани графици от страна на НЕК. В този смисъл твърди, че ищецът няма право, в което и да е свое качество - като обществен доставчик, координатор на група, договорно, законово и нормативно установено, да коригира подадените от ответника графици.

Счита, че нормите на ПТЕЕ, които предвиждат налагане на задължителни графици на производителите на възобновяема енергия (чл.78) противоречат на законовата норма на чл. 93а, ал.1 ЗЕ във връзка с чл. 100, ал. 2 ЗЕ и ЗВЕИ и моли съдът да приложи на основание чл. 15 ЗНА нормата от по-висока степен.

Твърди, че раздел IV от Методиката „Специални условия за разпределение на небаланси“ е в пряко противоречие с ПТЕЕ и Общите принципи като въвежда възражение за нищожност на основание чл. 26, ал.1 ЗЗД. Сочи, че определените в този раздел правила противоречат на закона, заобикалят го и накърняват добрите нрави, по подробно изложени съображения.

На следващо място, твърди, че НЕК в качеството си на координатор, претендира вземания за небаланси към участници в СБГ, в пъти повече от отколкото е дължимата от НЕК към ЕСО сума за небаланс.

Поддържа, че НЕК не изпълнява задължението си по договора да предоставя на ответника сетълмент, който ЕСО му предоставя като координатор на СБГ и няма информация за постигнатата агрегация на физическия небаланс в групата. Оспорва изготвените от НЕК месечни сетълменти, въз основа на които са издадени процесите 25 фактури.

Оспорва претенцията за лихва. Твърди, че фактурите са получавани на датата, на която са връщани с нарочно писмо на НЕК, като сочи че не е получавал фактури до 5-то число на месеца.

Претендира отхвърляне на претенциите и присъждане на разноски.

 

Съдът, след като се запозна със становищата на страните и събраните по делото доказателства, намира за установено следното от фактическа страна:

 

За безспорни и ненуждаещи се от доказване по делото, са обявени следните факти и обстоятелства (л.478 гръб, том I): сключване между ищеца като координатор и ответника като участник на договор за участие в специална балансираща група на производители на електрическа енергия от възобновяеми източници от високоефективно комбинирано производство № 14БГ-3104036/30.05.2014г. и на договор за продажба на електрическа енергия от възобновяеми източници № ЕП-091 от 12.01.2009 година за продажба на произведената от ответника нетна електрическа енергия от ВЕЦ „Пастра“, ВЕЦ „Рила“, ВЕЦ „Каменица“ и ПАВЕЦ „Калин“, факта че НЕК притежава лицензия като обществен доставчик и координатор на балансираща група, че считано от 01.06.2014 година стартира балансиращия пазар.

Видно от приетия по делото договор за продажба на електрическа енергия № ЕП-091/09г. от 12.01.2009 година (л.147 и сл., том I), сключен на основание чл. 91 и чл. 92 ЗЕ, § 3, ал.1, т.1 ПЗР във вр. с чл. 16, ал.1 и ал.2 ЗВАЕИБ, Наредба № РД-16-57, ПТЕЕ и ПУЕС и ПИЕЕ, между ищеца в качеството му на обществен доставчик и ответника, в качеството му на производител, страните са постигнали съгласие производителят да продава произведената от него нетна електрическа енергия от ВЕЦ „Пастра“, ВЕЦ „Рила“, ВЕЦ „Каменица“ и ПАВЕЦ „Калин“, с изключение на количествата, за които производителят има сключени договори по реда на глава девета, раздел VII от ЗЕЕИ или с които участва на балансиращия пазар, а общественият доставчик да я купува при условията на договора (чл.1 от договора).

Съгласно чл. 26, ал.1 от договора, дължимата от обществения доставчик цена за произведената електрическа енергия е определена с Решение на ДКЕВР и се променя автоматично от датата на утвърждаване на друга цена от ДКЕВР. Съгласно чл. 2, страните са приели, че този договор ще се прилага за периода, през който с нормативен акт е предвидено задължително изкупуване от НЕК, в качеството му на обществен доставчик на цялото количество електрическа енергия, произведено от водно-електрически централи с инсталационна мощност до 10 МW.

На 28.01.2014г. (л.253, том I) ответникът представил на НЕК и ЕСО методика за отчитане на енергията към ЕЕС, произведена от БАД Гранитоид и закупена от ЧЕЗ Електро.

На 27.01.2014г. БАД Гранитоид уведомил ЧЕЗ България (л.257) за необходимостта да бъдат подавани към ЕСО и НЕК, данни с измерените стойности от средствата за търговско измерване – ВЕЦ „Рила“, ВЕЦ „Падала“ и ВЕЦ „Пастра“.

На 25.03.2014г., с писмо от ЧЕЗ България (л.252, том I) във връзка с предоставянето на почасови отчети към ЕСО и НЕК, БАД Гранитоид било уведомено, че данните от ВЕЦ Рила ще бъдат подавани към ЕСО след регистрация на производителя към балансираща група.

С писмо вх. на НЕК № 26-174-18/20.05.2014г. ответникът е поискал създаването на виртуален електромер в каскадата Рила.

От приетите по делото доказателства (л.139, том I), се установява че ответникът БАД Гранитоид, в качеството си на производител на електрическа енергия, тип ВЕЦ е заявил желание за участие в СБГ на НЕК (л.139, том I), а на 30.05.2014г. между него (като участник) и НЕК (координатор) е сключен договор №14БГ-3104036/30.05.2014г. за участие в СБГ (л.126, том I).

Видно от разпоредбите на чл. 2, ал.1-4 от договора за участие в СБГ, същият урежда взаимоотошенията между координатора и участника в специалната балансираща група по отношение на: 1.) условията за участие в специалната балансираща група и прехвърлянето на отговорността за балансиране от участника в специалната балансираща група; 2.) методиката за разпределение на задълженията по небалансите в специалната балансираща група между отделните членове; 3.) сделките за задълженията по небалансите за всеки период на сетълмент на участника в специалната балансираща група и 4.) изискванията на координатора относно известяването на графиците за доставка на електрическа енергия от страна на участника в деня D-1.

В договора е уговорено задължение на участника – производител на електроенергия да изпраща на координатора известие за дневен почасов график за очакваното си производство (чл.5)

Страните са се договорили, че при разпределяне на небалансите координаторът спазва изискванията на раздел VI и VII от Общи принципи като използва Методиката (чл.12). Предвидено е още, че координаторът разпределя и фактурира разходите за небаланс за всеки период на сетълмент на участниците в съответствие с Методиката. В ал.2 от същия член е уговорено, че след получаване на месечното извлечение за сетълмент на специалната балансираща група от ЕСО координаторът изготвя отделно за всеки участник на балансиращата група, месечно извлечение, което включва агрегираните стойности от дневния сетълмент за периода. Месечното извлечение съдържа минимум: 1.) дата на изготвяне, период и идентификационен номер на участника; 2.) агрегиран енергиен излишък; 3.) агрегира енергиен недостиг; 4.) нетен месечен небаланс; 5.) единична цена и обща стойност на задълженията на участника; 6.) единична цена и обща стойност на вземанията на участника.

Страните са договорили, че координаторът фактурира дължимите плащания по този договор чрез издаване на фактура, на база месечните извлечения за сетълмента (чл.13), като участникът заплаща фактурата до 15-то число на месеца, следващ отчетния (чл.14). Договорено е обезщетение при забавено плащане в размер на законна лихва (чл.15). С чл. 18 от договора страните са приели, че участникът в СБГ дължи на координатора плащане за услугата в размер на 1000 лева.

Дефиниция на понятието „небаланс” се съдържа в чл.2, т.7 от представените по делото, като неразделна част от договора Общи принципи за разпределяне на небалансите в рамките на специалните балансиращи групи с координатор НЕК ЕАД. Посочено е, че „небаланс” е разликата между количествата потребена /произведена енергия и количествата по графиците за доставка/ производство, съгласно сключените договори.

Съгласно чл. 11 от горепосочените Общи принципи, когато броят на участниците в специалната балансираща група е по-голям от един, се създават условия за групов ефект на балансиране. Когато всички участници в групата в даден период на сетълмент са с еднаква посока на отклонение – положителна или отрицателна, не възниква групов ефект. Когато един или повече от участниците са в различна посока на отклонение, тогава възниква групов ефект, т.е. намаление на общия измерен небаланс на групата спрямо случаите, в които всеки член на групата е сам координатор на балансираща група. В чл. 12 е прeдвидено, че небалансите на групата се определят на база агрегирани измерени стойности за производство и физически обмени, отнесени към утвърден график на координатор на специалната балансираща група за всеки период на сетълмент. Общите принципи определят, че небаланс на групата е сумата от положителните и отрицателните небаланси на всички членове на групата за всеки период на сетълмент (чл.13). Видно от чл. 17 небалансът на всеки участник е отрицателен, когато количеството електрическа енергия по прогнозния график за доставка, изпратен към координатора, е по-голямо от количеството електрическа енергия по измерения график за доставка на този участник. Небалансът на всеки участник е положителен, когато количеството електрическа енергия по прогнозния график за доставка, изпратен към координатора, е по-малко от количеството електрическа енергия по измерения график за доставка на този участник (чл.18). Съгласно чл. 19 за всеки период на сетълмент, координаторът изчислява и разпределя небалансите между членовете на групата съобразно методика, представляваща неразделна част от договора за участие в специалната балансираща група, която съгласно чл. 20 урежда правилата за изчисление на паричните задължения и вземания по сделки за покупко-продажба на енергиен небаланс между НЕК ЕАД и участниците в специалната балансираща група с цел компенсиране на реализираните от тях небаланси. 

Предвид това, че приетата като доказателство по делото (л.135 и сл.) Методиката за разпределение на задължения по небаланс в специална балансираща група с координатор НЕК ЕАД – ОД (Методиката) е неразделна част от договора за участие в СБГ (№14БГ-3104036/30.05.2014г.), съдът счита че с подписване на договора за участие в СБГ, ответникът БАД Гранитоид е приел и условията на тази Методика.

В раздел III от Методиката - озаглавен „Разпределение на небалансите между членовете на СБГ“ е предвидено, че небалансът на групата се определя като сума от небалансите на отделните членове на СБГ. В зависимост от резултата е прието, че групата може да бъде в недостиг или излишък. В случаите когато резултатът е недостиг, той се покрива от всички членове според тежестта на небалансите им.

С Методиката е предвидено стимулиране на членовете на групата, чиито небаланс е в обратна посока на общия небаланс на СБГ. Така при общ недостиг на групата, за членовете с излишък е предвидено да получат сума равна на отчетения баланс, умножен по цена за излишък в балансиращата група.

В случаите, когато резултатът е излишък за балансиращата група, цялото количество излишък се разпределя между членовете, които са в излишък според тежестта на небалансите им. За стимулирането на членовете които са в недостиг при излишък на СБГ, те заплащат за недостига си сума, равна на отчетения небаланс, умножен по цена в балансиращата група.

Методиката съдържа „Специални условия за разпределение на небалансите“, уредена в раздел IV. Основно правило съгласно чл. 1 от раздела е, че НЕК ЕАД – ОД заплаща на производителите (членове на СБГ) количествата произведена електрическа енергия по показания на търговските електромери и по цена съгласно сключените договори за продажба. Съгласно чл. 2.1. от раздел IV на Методиката, при произведено по-голямо количество енергия от регистрираното по график (за всеки сетълмент период), производителят заплаща на координатора разликата по цена определена от координатора. При произведено по-малко количество от регистрираното, съгласно чл. 2.2. от същия раздел, координаторът заплаща на производителя разликата по цена, определена от координатора.

С оглед установеното по делото, следва да се заключи, че за процесния период ищецът и ответникът са обвързани от договор за участие в СБГ №14БГ-3104036/30.05.2014г., като НЕК е координатор на СБГ, а БАД Гранитоид – участник в тази група, а за правоотношението между тях са приложимите Общите условия към този договор и Методиката за разпределяне на небалансите в специалната балансираща група (Методиката).

От приетото по делото писмо изх. № 2581/13.05.2014г. (л.145, том I) от ЕСО ЕАД, се установява, че в качеството си на независим преносен оператор уведомил НЕК, заедно с още двама други координатори, че ще определи 01 юни 2014 година за начална дата на прилагане на ПТЕЕ.

От представените по делото доказателства (л.9-33, том I) се установява, че ищецът е издал на ответника 25 броя фактури (№ **********/30.06.2014г.,№**********/29.08.2014г.,№**********/31.08.2014г.,№**********/30.09.2014г.,№**********/31.10.2014г.,№**********/30.11.2014г.,№**********/31.12.2014г.,№**********/31.01.2015г.,№**********/28.02.2015г.,№**********/31.03.2015г.,№**********/30.04.2015г.,№**********/31.05.2015г.,№**********/30.06.2015г.,№**********/31.07.2015г.,№**********/29.09.2015г.,№**********/31.01.2016г.,№**********/29.02.2016г.,№**********/31.03.2016г.,№**********/30.04.2016г.,№**********/31.05.2016г.,№**********/31.01.2017г.,№**********/27.02.2017г.,№**********/28.02.2017г.,№**********/31.03.2017г. и №**********/30.04.2017г.), отнасящи се за процесния период, на обща стойност 1 322 596,43 лева, с основание - балансираща енергия при небаланс, услуга КСБГ и обработка и доставка на документ.

По делото не се спори, че процесните фактури не са заплатени от ответника, като видно от представените към исковата молба писма (л.62-106, том I), ответното дружество оспорва претендираните от ищеца разходи за небаланс, по издадените от НЕК фактури.

От приложените по делото и приети като доказателства (л.211 и сл., том I) писма, се установява че БАД Гранитоид е възразило нeколкократно пред НЕК и сигнализирало Министерство на околната среда и водите, че подаваните от ответника графици са променяни от НЕК, като не са отчетени особеностите в производството на електрическа енергия от каскадата Рила и параметрите на работа на ВЕЦ, с които се ползва БАД Гранитоид, съгласно издаденото му разрешително. В отговор МОСВ е изразило позиция (л.214 и л.220, том I), че спазването на месечния график гарантира комплексното използване на водите, като осигурява достатъчно количество вода и непрекъснат режим за питейно битовото водоснабдяване на населените места и водни обеми за електропроизводство. Заявено е, че язовирите „Калин“ и „Карагьол“ и водноелектрическите централи от каскада „Рила“ представляват технологично свързана водностопанска система, за която е необходимо да се поддържа режим на съвместно използване на водите, в съответствие с месечните графици на МОСВ.

С възражения до НЕК (л.225 и сл., том I ), БАД Гранитоид изразило несъгласие с начислените му небаланси в размер на 120 212.49 лв. – по справка за месец юни 2014г., в размер на 139 614.86 лв. – по справка за месец юли 2014г., в размер на 125 638.26 лв. – по справка за месец август 2014г., в размер на 152 334.85 лв. – по справка за месец септември 2014г., в размер на 88 591.38 лв. – по справка за месец октомври 2014г., както и по издадените от ищеца фактури за небаланс за периода от юни 2014г. до август 2015г., януари - май 2016г.

С Решение № Ж-100/07.12.2016г. (влязло в сила) Комисията за енергийно и водно регулиране дала на НЕК задължителни указания: 1.) да определя и изпраща на БАД Гранитоид месечните задължения на производителя в рамките на определеното общо количество електрическа енергия за производство от ВИ съгласно решение №ТЕ-023/29.05.2014г. на КЕВР; 2.) всеки работен ден до 9:30 ч. да определи почасовите количества електрическа енергия за следващия ден на БАД Гранитоид, съобразно с актуализираните от обществения доставчик почасови количества електрическа енергия на база прогнозните крайните снабдители, изпратени на обществения доставчик предишния ден до 17:00 часа и с производствени характеристики и режими на работа на централите; 3.) да приеме „Методика за разпределение на задължения по небаланси в специална балансираща група с координатор НЕК, като предвиди процедура, по която прогнозния график подаван от член на СБГ към НЕК да бъде договарян между търговските участници.

С Решение №21/11.06.2015г. на Съвета на директорите на НЕК(л.518 и сл., том II) са приети промени в раздел I, чл. 6, раздел III, I-ви случай, раздел V, раздел VI, т.2 и т.3 в Методиката за разпределяне на задълженията по небаланс в СБГ на НЕК, за което НЕК е уведомило КЕВР (л.524, том II).

С Решение №35/17.09.2016г. на Съвета на директорите на НЕК(л.525, том II) са приети промени в раздел I, чл. 6 и раздел VI, т.3 в Методиката за разпределяне на задълженията по небаланс в СБГ на НЕК, за което НЕК е уведомило КЕВР (л.531, том II).

С Решение №1/13.01.2017г. на Съвета на директорите на НЕК(л.525, том II) е прието допълнение на Методиката за разпределяне на задълженията по небаланс в СБГ на НЕК, с включване на нов раздел VII - Процедура за договаряне на прогнозен график за производство с участниците в СБГ съгласно чл. 15 от Общите принципи за разпределение на небаланс в СБГ, за което НЕК е уведомило КЕВР (л.539, том II).

По делото e представенo и решение на КЗК - № 833/18.07.19г. (л.729, том II), за което няма данни да е влязло в сила и което не следва да бъде обсъждано от съда.

По делото е приет, представен oт КЕВР (л.681, том II) договор за участие в СБГ.

От ЕСО ЕАД са представени и приети по делото, четири броя обобщени извлечения от сетълменти за периода от 01.06.2014г. до 30.04.2017г.(л.694, том II)

Допусната е комплексна съдебна експертиза – с част СТЕ и съответно ССчЕ.

От заключението на СТЕ част от КСТИЕ (л.481, том II), което съдът кредитира в неоспорената му от страните част (л.857 гръб), като обективно и компетентно изготвено, се установява, че през процесните месеци ответното дружество БАД Гранитоид, е подавало по електронен път и в сроковете по договора за участие в СБГ, към координатора на групата – НЕК дневните почасови графици, за всеки ден на доставка на електрическа енергия. Същите дневни почасови графици за доставка са известявани в електронната система за администриране на пазара (ММS) на ЕСО, в сроковете по договора и по инструкциите на ЕСО ЕАД. От своя страна, НЕК не е известявало графика до 9:30 ч. в Д-1 за следващия ден на производителя БАД Гранитоид, в ММS системата на ЕСО за всеки ден от процесните месеци. За процесния период от 729 дни, вещото лице установява 199 дни и 1370 броя часове, в които известения от НЕК график в ММS системата на ЕСО е различен от известения от БАД Гранитоид график. Месеците, за които са установени корекции на първоначално подадените от ответника графици са от месец юни 2014г. до март 2015г., включително и месец юни 2015г. Видно от заключението, всички подадени различни графици на НЕК са количество енергия в понижение на количеството енергия, заявено от БАД Гранитоид.

За част от процесния период (м.06.2014г. – м.10.2014г.), вещото лице е установило 316 броя часове, през които известените графици на НЕК не са съобразени с техническите и експлоатационните характеристики на централите, като за 237 часа известеният от НЕК график в ММS системата на ЕСО за производство на БАД Гранитоид е равен на „нула“. Освен това, известяването на нулев график нарушава задължението на БАД Гранитоид относно осигуряване на питейно-битово водоснабдяване.

От заключението се установява, че за месеците с корекции на първоначално подадените от ответника графици (от юни 2014г. до март 2015г. вкл., както и през юни 2015г.), координаторът НЕК е определил физически небаланси и съответните разходи за тези небаланси по подадените от НЕК графици, а не по известените от БАД Гранитоид графици.

Видно от изготвените таблици № 4, 5 и 6 към заключението производителят е заявил за производство на електрическа енергия (за всеки от четирите периода по сетълмента, Първи период 04.07.2014г. 02:00-03:00 часа, Втори период 04.07.2014г. 03:00-04:00 часа, Трети период 04.08.2014г. 04:00-05:00 часа, Четвърти период 30.10.2014г. 04:00-05:00 часа): 14,890 MWh, 14,890 MWh, 7,570 MWh, 8,933 MWh, които са коригирани/подадени от НЕК, съответно първи период 1,081 MWh, втори период 0,00 MWh, трети период 0,00 MWh и четвърти период 1,992 MWh, при реално отчетено производство за същите периоди по СТИ: 14,894 MWh, 14,885 MWh, 7,611 MWh, 8,934 MWh.

Съгласно раздел III от Методиката, вещото лице е изчислило (таблица 10) размера на разходите на ответника БАД Гранитоид, за небаланс в лева, определен като разлика между отчетеното реално производство и коригирания от НЕК график за всеки от четирите периода на сетълмента:-238,20 лв., - 287,66 лв., -104,64 лв., +1,73 лв.

Размерът на разходите на БАД Гранитоид за небаланс в лева, изчислени по раздел IV от Методиката като разлика между отчетеното реално производство и коригирания от НЕК график за същите четири периода е изчислен със СТЕ (таблица 11): 4 342,40 лв., 4 240.81 лв., 2 877,26 лв., 1 529,06 лв., при изчислен от НЕК общ размер на разход за небаланс в лева (таблица 12), за четирите периода: 4 580,60 лв., 4 528.46 лв., 2 981,90 лв., 1 527,34 лв. Разликата между прихода и разхода на БАД Гранитоид за посочените дни е изчислен от вещото лице: - 2 905,30 лв., - 2 854,16 лв., - 2 125,77 лв., - 522,40 лв.

Въз основа на заключението по тази експертиза, се установява (а същият извод при приложение на чл. 154, ал. 1 ГПК следва и от липсата на ангажирани доказателства за обратното), че съставените от ответника графици (вкл.изменени) за произвежданата от ищеца енергия не са обявени в срока, предвиден в чл. 78, ал. 6 от ПТЕЕ (а именно до 9,30 часа на предходния работен ден).

Видно от същото заключение, почасовите цени, по които НЕК урежда отношенията с производителя по раздел IV от Методиката не са равни за всеки отделен период на сетълмента (за всеки час) и в Методиката те се формират по изчислен път, пряко зависим от цената за излишък и цената за недостиг, формиран от ЕСО за балансираща енергия. Почасовите цени прилагани от НЕК за производителите-участници в СБГ не са равни с обявените от НЕК по чл. 73 ПТЕЕ, тъй като в Методиката НЕК е възприела да прилага две различни цени за отклонение на произведената ЕЕ от графика.

           От изготвеното от вещото лице Р.С. второ допълнително заключение, неоспорено от страните и прието по делото (л.1011, том II), се установява че за периода юни 2014г. – март 2015г. и месец юни 2015г.(когато графиците са коригирани от НЕК) разходите за небаланс от енергиен недостиг на ответника са в общ размер на 191 303,88 лв. без ДДС, като за част от процесния период, а именно месеците юли-декември 2014г. БАД Гранитоид е било в излишък, поради което и не е имало задължения по раздел III от Методиката, към ищеца. Въпреки това, за периода на излишъка, НЕК е издало на БАД Гранитоид фактури за балансираща енергия при небаланс - фактура № **********/29.08.2014г., фактура № **********/31.08.2014г., фактура № **********/30.09.2014г., фактура № **********/31.10.2014г., фактура № **********/30.11.2014г., фактура № **********/31.12.2014г.

           Изложеното предпоставя извода, че извършените от НЕК корекции, в подадените от ответника графици за обемите на произвеждана електрическа енергия през периода м.юни 2014г. – м. март 2015г. и месец юни 2015г., не могат да породят вземане срещу ищеца за балансираща енергия, тъй като корекциите са извършени в нарушение на нормативно предвидените правила за това, а доказателства и твърдения за друго основание, на което ответникът дължи на ищеца процесните суми за балансираща енергия, не са ангажирани в производството по делото.

           Съдът взе предвид и приетото по делото основно заключение ССчЕ (в неоспорената му част – отговори по въпроси 1,8 и 9), което установява, че по предоставени от ищец данни, през процесния период, ответникът (участник под номер 5 в групата) е реализирал небаланси само в периода м.08.2014г. – м.04.2015г.(л.882), но са му разпределени, съответно фактурирани небаланси за всеки месец от процесния период.

           Така начислените суми по фактури за реализиран небаланс, за месеците без корекции (м.04.2015г., м.05.2015г., м.07.2015г., м.08.2015г., м.01.2016г., м.02.2016г., м.03.2016г., м.04.2016г., м.05.2016г., м.01.2017г,. м.02.2017г., м.03.2017г. и м.04.2017г.) са изчислени и фактурирани от координатора НЕК съобразно приложимата Методиката. Съгласно Методиката стойността на разходите за небаланс за всички участници в групата се формират по правилата на раздел III и IV от същата Методика. Съгласно т.2.1. от раздел IV на Методика (л.377-380, том I), когато произведеното количество електрическа енергия е повече от количеството ЕЕ по график, то производителите по раздел I, т.а и т.б заплащат разликата на координатора, представляваща разход за небаланс, по определена от координатора цена.

Съгласно т.2.2. от раздел IV на Методика (л.377-380, том I), когато произведеното количество електрическа енергия е по-малко от количеството ЕЕ по график, то координаторът заплаща разликата на производителите по раздел I, т.а и т.б, по определена от координатора цена. От анализа на приетите по делото извлечения от сетълмент на всички участници в СБГ се установява, че за процесните месеци ищецът НЕК е начислявал допълнителни разходи за небаланс по раздел IV на Методика.

На следващо място, видно от представените по делото извлечения от сетълмент, разходът е формиран по цена за регулиран пазар, т.е. съответно на заложеното в IV от Методиката, като по делото няма данни за реализирана електрическа енергия на свободен пазар, т.е. по раздел III от Методиката.

           Фактурираната стойност само на небаланс от енергиен недостиг (доколкото претенцията на ищецът е за стойността на незаплатена балансираща енергия при небаланс) от НЕК на ответника по фактури за периодите без корекции е: фактура № **********/30.04.2015г. - 9 695,66 лева без ДДС, фактура № **********/31.05.2015г. -17 101,37 лева без ДДС, фактура № **********/31.07.2015г. – 4 943,23 лева без ДДС, фактура № **********/29.09.2015г. – 1398,53 лева без ДДС, фактура № **********/31.01.2016г. – 12 735,99 лева без ДДС, фактура № **********/29.02.2016г. – 19 068,41 лева без ДДС, фактура № **********/31.03.2016г. – 2 640,48 лева без ДДС, фактура № **********/30.04.2016г. – 2 695,59 лева без ДДС, фактура № **********/31.05.2016г. – 3 264,06 лева без ДДС, фактура № **********/31.01.2017г. – 3 486,58 лева без ДДС, фактура № **********/27.02.2017г. – 205,46 лева без ДДС, фактура № **********/28.02.2017г. – 2 784,71 лева, фактура № **********/31.03.2017г. – 2 380,46 лева без ДДС, фактура № **********/30.04.2017г. - 6 498,09 лева без ДДС или общо 88 898,62 лв. без ДДС (л.9-23, том I).

           Поради установените грешки в изчисленията по основното заключение по ССчЕ (л.858, том II), оспорването му по въпросите 2-7 (л.857, том II) и заявеното от ВЛ (л. 927, том II), че първото допълнително заключение по ССчЕ е изготвено по предоставен му абсолютно различено извлечение от сетълмент (л.901, том II), спрямо предоставения му преди изготвяне на основното заключение и с оглед липсата на информация на какво се дължи тази разлика, съдът намира че не следва да формира изводите си въз основа на дадените отговори от 2-7 от основното заключение, както и отговорите от първото допълнително заключение по ССчЕ - изготвени въз основа на нов/различен сетълмент (отговорите по въпроси 1, 4,5,6,7 и 8).

           С отговорите по първата ДССчЕ (които не се базират на спорния сетълмент), в която част съдът кредитира заключението, се установява размера на лихвата за забава върху общата стойност на незаплатените фактури - за периодите без корекция от НЕК, която съгласно допълнителното заключение по ССчЕ за периода от 20-то число на месеца следващ доставката до 29.06.2017г. възлиза в общ размер на 19 349,51 лева (л.901, том II).

           В случая следва да се съобрази, че лихвата за забава е изчислена върху цялата фактурирана сума, като главница по всяка фактура включваща освен разход за небаланс, още възнаграждение за координатора и такса за доставка на документ (уточнение л.927 гръб, том II)-които не са предмет на исковете, както и че изчислението обхваща претендиран период от 20-то число на месеца следващ доставката до 29.06.2017г. (датата на завеждане за заявлението по чл.410 ГПК) т.е. преди завеждане на исковата молба по настоящото дело от 13.12.2017г., докато предмет на настоящия спор е отделно правоотношение, касаещо взаимоотношенията в СБГ. Освен това за дата на плащане по процесните фактури се сочи 20-то число на месеца следващ месеца, в който е издадена фактурата, а съгласно чл. 14 от договора за участие в СБГ уговореният между страните срок за плащане е 15-то число на месеца, следващ отчетния.

Обезщетението за забавено плащане е уговорено между страните да се изчислява в размер на законна лихва, на база от 360 дни върху дължимата сума от деня на забавата и в този смисъл не кореспондира със заявената претенция на ищеца за присъждане на лихва за забава.

           С отговорите по първата ДССчЕ (които не се базират на спорния сетълмент), вещото лице е изчислило фактурираната стойност от НЕК (като координатор на СБГ) на ЕСО, за реализиран небаланс – енергиен излишък за процесните месеци възлиза на 4 233 222,31 лева, а фактурираните от ЕСО на НЕК суми, за стойността на енергийния недостиг за процесните месеци е общо 65 499 915,30 лв. без ДДС.

           В о.с.з.(928 гръб, л.929 том II) вещото лице дава становище, че във всеки един момент от процесните месеци ответникът е винаги в небаланси и е задължен към НЕК, независимо дали е в излишък или недостиг. Уточнено е, че изчислените разходи по раздел III от Методиката покриват издадените от ЕСО на НЕК фактури за небаланс, като при прилагане на раздел IV от Методиката е възможно да се получи разлика между изчислените от НЕК разходи за небаланс към участниците в СБГ спрямо дължимото от ЕСО.

 

При така установеното, съдът взе предвид следното от правна страна:

 

Предявени са искове за вземания, породени от правоотношение по договор за участие в СБГ №14 БГ-3 104036 от 30.05.2014 година, по което ищецът и ответникът са страни, регулирано от разпоредбите на ЗЕ, ПТЕЕ издадени от ДКЕВР, сега КЕВР (в относимата им редакция ДВ бр. 39 от 9.05.2014 г.), Общите принципи и Методиката, които са неразделна част от този договор.

Приложимостта на ЗЕ и ПТЕЕ произтича, от императивно закрепеното в чл. 91, ал.2 ЗЕ (ДВ, бр. 54 от 2012 г.) задължение за спазване на разпоредбите на ЗЕ и правилата за търговия с електрическа енергия (приети от комисията по предложение на енергийните предприятия) при извършване на сделките с електрическа енергия. Съгласно чл. 91, ал.3 ЗЕ, ПТЕЕ определят правилата за снабдяване от крайни снабдители и доставчици от последна инстанция, правила за обмен на данни, начинът на администриране на сделките, известяването на почасови графици, организиране и работа на борсовия пазар, пазара на балансираща енергия и пазара за предоставяне на преносна способност, механизмите за определяне на цените за небаланс, както и регистрирането на отделните видове балансиращи групи и дейността на координаторите на балансиращи групи.

Основен принцип на пазара на електрическа енергия, въведен със ЗЕ и ПТЕЕ е осигуряване на баланс на производството и потреблението на електрическа енергия. Съгласно чл. 99, ал. 1 ЗЕ, за целите на балансиране на производството и потреблението на електрическа енергия операторът на електропреносната мрежа организира пазар на балансираща енергия. С ПТЕЕ отговорността за балансиране се осъществява като се въвежда принципа на формиране на балансиращи групи.

Видно от чл. 56 ПТЕЕ наред с останалите цели, формирането на балансиращи групи цели, въвеждането на организация при администриране на сделки с електрическа енергия, реалното им изпълнение и сетълмент, както и подобряване на планирането на състава на генерираните мощности и определяне на балансиращите източници по поддържане на баланс на електроенергийните системи.

В производството е безспорно, че ищецът има качеството на обществен доставчик на електрическа енергия съгласно § 15, ал. 2 от ПЗР на ЗЕ и координатор на специалната балансираща група с участници производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници.

Не е спорно и че ответникът е лицензиран производител на електрическа енергия от водноелектрически централи – Калин, Пастра, Каменица и Рила, всяка от които е с мощност под 10 Мвт. Не се спори и че за времето от 12.01.2009 г. до 30.05.2014г. БАД Гранитоид е продавало електрическата енергия, произведена от тези централи на обществения доставчик НЕК, който за посочения период я изкупувал въз основа на сключения между страните договор за продажба на електрическа енергия № ЕП-091/09, а от 30.05.2014г., енергия се е изкупувала от НЕК, съгласно договор №14БГ-3104036/30.05.2014г. за участник в специалната балансираща група на производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници и високоефективно комбинирано производство, с координатор общественият доставчик НЕК.

Със сключване на договора от 30.05.2014г., ответното дружество е станало участник в СБГ, с координатор НЕК и по отношение на него са приложими ПТЕЕ (ДВ, бр. 39/2014 г.), Общите принципи за разпределение на небалансите в СБГ и Методиката.

ПТЕЕ въвежда задължение за изготвяне на прогнозни графици за очакваното производство на електроенергия в МВтч за всеки час от деня, следващ деня на подаване на графиците (почасови графици за производство на електрическа енергия за ден напред), което задължение има за адресат и ответника - производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници. Разпоредбата на чл. 1, ал. 1, т. 6 ПТЕЕ (ДВ, бр. 39/2014 г.) регулира процедурите за регистриране на почасови графици и извършване на сетълмент (уреждане на взаимоотношенията) между търговските участници и независимия преносен оператор (ЕСО). Прогнозирането и подаването на часовите графици е обусловено от дейността на самия производител и възможността да предложи обективни и балансирани графици за произвежданата от него електрическа енергия, като съобрази техническите параметри, оборудване и условия на работа на собствените си производствени мощности. В конкретния случаи с приетата по делото СТЕ се установи, че такива графици ответното дружество е изготвило и известявало в срок. Координаторът НЕК е утвърдил графиците, като за периода м.06.2014г. – 03.2015г. и м. 06.2016г. ги е коригирал в количествено понижение от – 6,956.825 МВтч (л.843 гръб, том II).

Създаването на небаланси и като последица от това - възникването на задължения за заплащане на стойността им, е обусловено от поведението на производителите на пазара на електрическа енергия, които въпреки техническите възможности на производствените им мощности не съобразяват реалното производство с прогнозната стойност, която самите те са определили. В случая задължението за небаланс за периода юни 2014г. – март 2015г. и месец юни 2015г., е породено от коригирани от ищеца графици.

В допълнение към горното, по делото се установи, че ищецът е начислил на ответника задължения за балансираща енергия за небаланс по фактури месеците юли-декември 2014г., въпреки че за цитирания период БАД Гранитоид е било в излишък, поради което и не е имало задължения по раздел III от Методиката, към ищеца/ установеното с второто ДССчЕ/.

Основният спорен въпрос по делото, касаещ част от процесния период (юни 2014г. – март 2015г. и месец юни 2015г., за който се доказаха корекции на графика от НЕК), е свързан с правомощията на ищеца като обществен доставчик и координатор на СБГ (в която участва ответникът) да внася корекции в работните графици на ответника и въз основа на така коригираните графици да прави изчисления за небаланси в групата.

Отговор на този въпрос е даден с постановените по реда на чл. 290 ГПК Решение №250/07.11.2018г. по т.д. №1513/2017г. на ВКС, Второ ТО; Решение №52/29.07.2019г. по т.д. №1263/2018г. на ВКС, Второ ТО, които настоящият състав споделя изцяло и с които е отречено правото на общественият доставчик и координаторът на специална балансираща група да налага корекции в подадения от производителя на електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия прогнозен график.

По смисъла на чл. 93а, ал. 1 ЗЕ (в приложимата редакция), енергията произведена от възобновяеми източници е част от тази, за която обществения доставчик има задължение да я изкупува. В ал. 2 е предвидено, че общественият доставчик изкупува електрическа енергия определена в рамките на разполагаемостта по чл. 21, ал. 1, т. 21 с цел осигуряване с електрическа енергия на крайните снабдители. В тази хипотеза, общественият доставчик определя почасовите количества за всеки отделен ден за всяка от централите, при отчитане на производствените характеристики на техните агрегати, прогнозните режими на работа и прогнозите на крайните снабдители, като така определените количества, са задължителни за производителите (чл. 93а, ал. 3 ЗЕ). В конкретния случай, произвежданата от БАД Гранитоид електрическа енергия е от възобновяеми източници и не попада в категорията уредена в чл. 92а, ал. 2 и ал. 3 ЗЕ, тъй като за процесния период и по процесните фактури, електрическата енергия не е изкупувана от НЕК, по договор с ответника за изкупуване на разполагаемост и електрическа енергия, а по договора за участие в СБГ сключван с производителя на електрическа енергия от възобновяеми източници и по комбиниран начин, който не е обвързан с определяне на разполагаемост.

Ето защо ответникът не попада в групата на конвенционалните централи, с които съгласно чл. 15, ал. 2, т. 2 ПТЕЕ се сключват договори в рамките на разполагаемостта, а попада в хипотезата на чл. 15, ал. 2, т. 4 ПТЕЕ.

По изложените съображения, следва да бъде отречено правото на НЕК, да извършва корекции в подаваните от ответника ежедневни почасови графици за производство, съдържащи информация относно прогнозираното количество електрическа енергия, която следва да бъде произведена от него.

Право на обществения доставчик да коригира подаваните графици от производителите на високоефективна комбинирана електрическа енергия е предвидено в чл. 78, ал. 6 от Правилата за търговия с електрическа енергия (приети в изпълнение на законовата делегация по чл. 91, ал. 2 и 3 ЗЕ и ПТЕЕ), но тъй като цитираната разпоредба от подзаконов нормативен е в пряко противоречие със законовите правила на чл. 162, ал. 1 и чл. 93а, ал. 1 ЗЕ  (в редакцията ДВ бр. 59 от 2013 г., в сила от 05.07.2013 г.), съгласно чл. 15, ал. 3 ЗНА, разпоредбата на ПТЕЕ не може да намери приложение в отношенията между страните, и не може да легитимира ищеца, за описаното в правилата право.

Правото да налага корекции, НЕК няма и в качеството си на координатор на специална балансираща група. Такова право за НЕК не е предвидено в ЗЕ и като част от нормативното съдържание на правоотношенията между страните, произтичащи от участието на ищеца в балансиращата група, координирана от НЕК, нито в сключения между страните договор №14 БГ-3 104036/30.05.2014г. за присъединяване на ищеца към балансиращата група, координирана от ищеца.

В чл. 19 от Общите принципи, неразделна част от договора, е предвидено, че за всеки период на сетълмент координаторът изчислява и разпределя небалансите между членовете на групата съгласно методиката. В тази клауза обаче не е уредено право на координатора да налага корекции на подадените графици от производител на електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство, а единствено задължение да разпределя финансовата тежест при небаланс, ако такъв е налице, и при спазване на изискванията на чл.155, ал.9 ПТЕЕ и на методиката, неразделна част от договора.

Съгласно чл.155, ал.9 ПТЕЕ изчисляването и разпределянето на разходите от образуваните небаланси се извършва съобразно принципите за тяхното разпределяне, разписани в общите условия на координатора на балансираща група, като производителите на електрическа енергия, включително от възобновяеми източници и високоефективно комбинирано производство, заплащат разноски за покриване на небаланси в съответната балансираща група, на която са членове, само в случай на разлика в подадените от тях графици и реалното производство, а когато производителят не подава график за производство, координаторът на съответната балансираща група го изготвя от негово име.

Разпоредбата налага извода, че разноски за покриване на небаланс се дължат от производителя на електрическа енергия само в случай на разлика в подадените от него графици и реалното производство. В настоящия случай ответникът е разпределил на ищеца за заплащане разходи за покриване на небаланс не поради разлика в подадения от ищеца график и реално произведената от него електрическа енергия, а поради разлика в коригирания от ответника график и реалното производство, което е в противоречие с посочената разпоредба.

Видно от разпоредбите на чл. 71, ал. 2 и чл. 77, ал. 1, ал 2, ал. 3 и ал. 10 ПТЕЕ координаторите на балансиращи групи, само агрегират подадените графици от отделните производители и съответно ги изпращат. Различен извод не следва и от разпоредбата на чл. 81, ал. 8 ПТЕЕ, която изисква да бъдат балансирани графиците за производство, графиците за потребление и графиците за обмен на една балансираща група, като известените покупки от други балансиращи групи и прогнозно производство в групата, да бъдат равни на известените продажби към други балансиращи групи и прогнозно потребление, тъй като тази норма не урежда изрично право на координатора на балансиращата група, да коригира почасовите графици на производителите на електрическа енергия.

Следователно разноски за покриване на небаланс се дължат от производителя на електрическа енергия само в случай на разлика в подадените от него графици и реалното производство, а НЕК в качеството си на обществен доставчик и координатор на специална балансираща група, няма правомощието да изменя подадения от участник в групата график за производство на електрическа енергия.

 

Предмет на предявения иск са задължения на БАД Гранитоид по 25 броя фактури, основани на претендирано от ищеца вземане за балансираща енергия при недостиг.

Въз основа на гореизложеното, съдът намира претенцията за частично основателна -до размера на сумата 106 678,35 лева, представляваща стойността на балансиращата енергия при небаланс, като за разликата над тази сума до пълния претендиран размер от 1 322 596,42 лева, искът е неоснователен.

Вземанията, отнасящи се за периода юни 2014г. – март 2015г. и месец юни 2015г., по издадени фактури: фактура № **********/30.06.2014г., фактура № **********/29.08.2014г., фактура № **********/31.08.2014г., фактура № **********/30.09.2014г., фактура № **********/31.10.2014г., фактура № **********/30.11.2014г., фактура № **********/31.12.2014г., фактура № **********/31.01.2015г., фактура № **********/28.02.2015г., фактура № **********/31.03.2015г. и фактура № **********/30.06.2015г. на обща стойност 1 200 160,56 лева са формирани въз основа на незаконосъобразно извършени от НЕК промени в графика за производство на БАД Гранитоид, поради което искът в тази част следва да бъде отхвърлен като неоснователен.

Неоснователността на главния иск за вземания по фактура № **********/30.06.2014г., фактура № **********/29.08.2014г., фактура № **********/31.08.2014г., фактура № **********/30.09.2014г., фактура № **********/31.10.2014г., фактура № **********/30.11.2014г., фактура № **********/31.12.2014г., фактура № **********/31.01.2015г., фактура № **********/28.02.2015г., фактура № **********/31.03.2015г. и фактура № **********/30.06.2015г. на обща стойност 1 200 160,56 лева, обуславя частичната неоснователност и на акцесорния по чл. 86, ал. 1 ЗЗД за законната лихва върху главниците по посочените фактури.

Относно претендираните вземанията за стойността на балансираща енергия при небаланс, по фактурите издадени за периоди, за които с приетата СТЕ се установи, ищецът НЕК не е  коригирал подаваните от ответника графици, а именно: фактура № **********/30.04.2015г., фактура № **********/31.05.2015г., фактура № **********/31.07.2015г., фактура № **********/29.09.2015г., фактура № **********/31.01.2016г., фактура № **********/29.02.2016г., фактура № **********/31.03.2016г., фактура № **********/30.04.2016г., фактура № **********/31.05.2016г., фактура № **********/31.01.2017г., фактура № **********/27.02.2017г., фактура № **********/28.02.2017г., фактура № **********/31.03.2017г., фактура № **********/30.04.2017г., които възлизат в общ размер на 122 435,86 лева с вкл. ДДС, съдът намира същите за основателни до размера на 106 678, 34 лева. За разликата над тази сума до общия фактуриран размер от 122 435, 86 лева по тези фактури искът е неоснователен, тъй като тази разлика се формира от начислени такси обработка и доставка на документ и услуга КСБ, които не са предмет на исковата претенция.

 

Относно възраженията на ответника

Неоснователно е възражението на ответника за изтекла погасителна давност. Най-ранната от разглежданите фактури е с дата 30.04.2015г., а исковата молба е депозирана пред СГС на 13.12.2017г./а съдебно претендираните суми със заповедното производство – 30. 06.2017 година,/ поради което към датата на сезиране на съда не е изтекла предвидената в закона давност.

 

Неоснователно е и въведеното от ответника оспорване на правото на НЕК да начислява разходи за небаланси. От съдържанието на договора от 30.05.2014г. и приложимата към него Методика (неразделна част от договора), се установява, че БАД Гранитоид се е съгласило да изпълни задължението си към координатора на групата за припадащата му се част от разходите за небаланс на цялата група. Видно от раздел ІV от Методиката при произведено по-голямо количество енергия от регистрираното по график, производителят заплаща на координатора разликата по цена, определена от последния. От своя страна координаторът издава фактура (чл.13 от договора) до пето число на текущия месец за задължения по предходния, със срок за изпълнение на плащането – 15то число на месеца следващ отчетения.

Съгласно чл. 84, ал.1, изр.1 ЗЗД когато денят на изпълнението на задължението е определен, длъжникът изпада в забава след изтичането му. Самият срок, който прави вземането изискуемо, представлява покана за изпълнение и поставя длъжника в забава със самото си настъпване. Фактурите са издавани в рамките на месеца, за който се отнася задължението за балансираща енергия при небаланс, но фиксираният във фактурата срок за плащане  е различен от договорения. За 13 от общо 14 фактури (за периода без корекции) НЕК е определил по-дълъг срок за плащане, а за една е посочил по-кратък срок за плащане от договорения. Съдът счита че при това положение по отношение на вземанията, за които фактурата сочи по-дълъг срок, длъжникът изпада в забава след изтичането на посочения във фактурата по-дълъг срок, а по отношение на фактура № **********/27.02.2017г. (със срок 05.03.2017г.) длъжникът изпада в забава на 16.03.17г. – съответно на договореното.

 

Не може да бъде споделено и въведеното от ответника възражение за нищожност на раздел IV от приложимата Методика, на основание чл. 26 ЗЗД.

Специалните правила в раздел IV от Методиката, касаещи прилагането на специални условия за разпределение на небалансите не се установява да са нищожни, поради заобикаляне на закона и накърняване на  добрите нрави, в каквато насока са възраженията на ответника.

През процесния период страните са се намирали в правоотношение с типичното за такъв договор съдържание, което е нормативно установено. По силата на чл. 70, ал. 3 ПТЕЕ прилаганата от координатора на групата Методиката за разпределяне на задължения по небаланси е елемент от нормативното съдържание на правната връзка, възникнала по силата на сключения между ищеца и ответника договор за участие в СБГ.

В Тълкувателно решение № 5/28.11.2012г. постановено по тълк. д. № 5/2012 г., ОСГК на ВКС, е разяснено, че заобикалянето на закона е самостоятелно основание за нищожност на договорите - чл. 26, ал. 1, пр. второ ЗЗД, което се отличава от уреденото в предложение първо на посочения текст основание (противоречие със закона) по начина, по който се осъществява забранения от закона резултат. Докато при противоречието със закона поведението на страните по сделката е в пряко нарушение на повелителна правна норма, то, за да се осъществи заобикаляне на закона, участниците в сделката следва да съзнават, че целят постигането на забранен или непозволен от закона резултат чрез извършването на една или повече сделки, всяка от които сама по себе си не противоречи на повелителните правила на закона. В този случай страните извършват тези сделки не за да получат непосредствените, типични за тях правни резултати, а за да постигнат друга, по-нататъшна цел, прякото осъществяване на която би противоречало на закона. Следователно, за да е налице този порок на е необходимо да се цели постигането на забранен с императивна правна норма резултат, което в случая не е налице. Нормативната уредба на отношенията на пазара на електрическа енергия предвижда за участниците в същия да възниква отговорност за небаланс, съответно разпределянето на тази отговорност, в изпълнение на вменено му нормативно задължение, няма как по своята същност да постига забранен резултат. Правните последици от приложението на Методиката се изразяват в определяне на конкретния размер на възникналото нормативно задължение за заплащане на небаланс.

Ето защо, определянето на обема на нормативно задължение не може да постига забранен резултат, след като самият закон изисква отговорността за небаланс да бъде разпределена между участниците на електроенергийния пазар.

Не е налице основание да се счита, че има заобикаляне на закона. Предвиденото в Методиката начисляване на небаланс на производителя, е обвързано с недобросъвестно поведение на последния на електроенергийния пазар, в случаите когато участникът-производител произвежда електрическа енергия, която надхвърля нуждите на пазара и е извън подадения от самия него график. Затова Методиката разграничава реално отчетено количество електрическа енергия и тази съгласно подадения график – количеството електрическа енергия, която е следвало да бъде произведена, по която се определя цената за небаланс.

Прилаганата от координатора НЕК Методика не накърнява и добрите нрави. Добрите нрави по смисъла на чл. 26, ал. 1 ЗЗД са неписани морални норми с правно значение, нарушаването на които има същата правна последица като противоречието със закона - нищожност на договора. Противоречие с добрите нрави е налице, когато сделката противоречи на общо установените нравствено етични правила на морала. Добрите нрави не са писани и конкретизирани, а съществуват като общи принципи, на чието нарушаване законодателят е придал правно значение, приравнявайки го по последица с нарушение на закона, затова вложеният в това понятие смисъл, следва да се тълкува, че в посочената категория попадат само онези наложили се правила и норми, които бранят правила, принципи, права и ценности, които са общи за всички правни субекти и чието зачитане е в интерес на обществените отношения като цяло, а не само на интереса на някоя от договарящите страни - такива са принципите на справедливостта, на добросъвестността и морала в гражданските и търговските взаимоотношения, намерили израз в отделни правни норми, а целта е предотвратяване на несправедливо облагодетелстване. С принципа на справедливостта в гражданските правоотношения се закриля и защитава всеки признат от нормите на гражданското право интерес, като се търси максимално съчетаване на интересите на отделните субекти.

Ответникът твърди, че прилагането на Методиката води до обогатяването на координатора на балансиращата група, тъй като при разпределяне на отговорността за небаланси същият следва да е ограничен само в рамките на сумата, дължима на ЕСО от СБГ, която е значително по-малка от тази, разпределяна в рамките на групата от координатора. Възражението е неоснователно. В Методиката цената за небаланс се определя изцяло въз основа на формули, които съдържат като основен компонент именно цената за недостиг или излишък, определена от независимия преносен оператор (ЕСО). По причина, че спазването на подадените и утвърдени почасови графици за производство на електрическа енергия е от особена важност за баланса на електроенергийната система, в Методиката на НЕК е предвидено стимулиране на участниците в СБГ, които са в небаланс в обратна посока на общия небаланс на групата, т. е. за тези участници, които са допринесли отговорността на групата за небаланс към ЕСО да е в по-малък обем, да получат цената за този небаланс в обратна посока. Така в определените формули се включва и компонент, представляващ коефициент за стимулиране, който обективно води до промяна на цената при небаланс. Финансовото стимулиране на производителите, спазващи подадените графици за производство не противоречи на общия принцип на справедливостта, напротив – то е израз тъкмо на този принцип и насърчава добросъвестното поведение на участниците на пазара на електрическа енергия.

Следователно Методиката е валиден регулатор на възникналото между страните правоотношение.

Съгласно Методиката, стойността на разходите за небаланс за всички участници в групата се формират по правилата на раздел III и IV от същата Методика. Съгласно т.2.1. от раздел IV на Методика (л.377-380, том I), когато произведеното количество електрическа енергия е повече от количеството ЕЕ по график, то производителите по раздел I, т.а и т.б заплащат разликата на координатора, представляваща разход за небаланс, по определена от координатора цена. Съгласно т.2.2. от раздел IV на Методика (л.377-380, том I), когато произведеното количество електрическа енергия е по-малко от количеството ЕЕ по график, то координаторът заплаща разликата на производителите по раздел I, т.а и т.б, по определена от координатора цена.

         В случая, и в писмените си бележки ответникът сочи, че претенциите на НЕК са определени и изчислени на база раздел IV от същата Методика, която съдът прие, че не е нищожен по подробно изложени аргументи.

         Съдът счита, че правилата на Методиката за разпределяне на разходите за небаланси между отделните участници в стандартната балансираща група с координатор НЕК, трябва да са съобразени и да не противоречат на императивните разпоредбите, предвидени в ПТЕЕ, с които се регулират отношенията между страните по договора за участие в балансираща група, част от регламентираното в закона съдържание на този вид сделка. Сред тях е нормата на чл. 155, ал. 9 ПТЕЕ, с която се установява следният принцип, който трябва да бъде спазван при разпределяне отговорността на разходите от образуваните небаланси между отделните членове на балансиращата група, а именно, че такива разходи могат да се възлагат в тежест на определен член на групата само ако по отношение на него е налице разлика в регистрираните графици и реалното производство на електрическа енергия, т.е. само ако този участник е допуснал индивидуален небаланс. По аргумент на обратното от тази норма следва, че ако индивидуалната дейност на участник в балансиращата група за конкретния период не е довела до образуване на небаланс в посока недостиг или излишък, то той не поема каквато и да е част от разходите за образувани небаланси на цялата група, за които координаторът отговаря пред независимия преносен оператор. В този смисъл не е налице твърдяното от ответника противоречие между Методиката и разпоредбата на чл. 155, ал.9 от ПТЕЕ, доколкото и ПТЕЕ и Методиката сочат, че за да се възложат в тежест на ответника някаква част от разходите за образувани небаланси на СБГ, с координатор НЕК, трябва да се докаже, че са настъпили следните факти: 1) че за цялата СБГ е налице небаланс; 2) че за ответникът е налице индивидуален небаланс при производство на електрическа енергия.

Анализът на приетите по делото извлечения от сетълмент на всички участници в СБГ потвърждава, че за процесните месеци, вкл. тези без корекции, цялата СБГ е имала отрицателен небаланс, като ищецът НЕК е начислявал на ответника допълнителни разходи за небаланс по раздел IV на Методика. Разходът е формиран по цена за регулиран пазар, т.е. съответно на заложеното в IV от Методиката, като по делото няма данни за реализирана електрическа енергия на свободен пазар, т.е. по раздел III от Методиката.

 

         С оглед изложеното по-горе, съдът счита че претенцията следва да бъде частично уважена, като на ответника се присъди само стойността на небаланса от енергиен недостиг за месеците без корекции, а именно по фактури (л.9-23, том I).: фактура № **********/30.04.2015г. - 9 695,66 лева без ДДС / 11 634, 79 лева с ДДС/, фактура № **********/31.05.2015г. -17 101,37 лева без ДДС /20 521,64 лева с ДДС/, фактура № **********/31.07.2015г. – 4 943,23 лева без ДДС /5931, 88 лева с ДДС/, фактура № **********/29.09.2015г. – 1398,53 лева без ДДС/1678,24 лева с ДДС/, фактура № **********/31.01.2016г. – 12 735,99 лева без ДДС /15 283,19 лева с ДДС/, фактура № **********/29.02.2016г. – 19 068,41 лева без ДДС /22882,09 лева с ДДС/, фактура № **********/31.03.2016г. – 2 640,48 лева без ДДС 3168,58 лева с ДДС/, фактура № **********/30.04.2016г. – 2 695,59 лева без ДДС /3234,71 лева с ДДС/, фактура № **********/31.05.2016г. – 3 264,06 лева без ДДС /3916,87 лева с ДДС/, фактура № **********/31.01.2017г. – 3 486,58 лева без ДДС /4183,90 лева с ДДС/, фактура № **********/27.02.2017г. – 205,46 лева без ДДС /246,55 лева с ДДС/, фактура № **********/28.02.2017г. – 2 784,71 лева без ДДС / 3341,65 лева с ДДС/, фактура № **********/31.03.2017г. – 2 380,46 лева без ДДС 2856,55 лева с ДДС/, фактура № **********/30.04.2017г.  -  6 498,09 лева без ДДС /7797, 71 лева с ДДС/, общо в размер на 88 898,62 лв. без ДДС или 106 678,35 лева с вкл. ДДС, ведно със законна лихва от датата на завеждане на исковата молба. Разликата над уважената сума до общата фактурирана сума в размер на 122 435,86 лева с вкл. ДДС, следва да бъде отхвърлена поради това, че същата представляваща начислени такси обработка и доставка на документ и услуга КСБ, които услуги не са предмет на исковата претенция.

 

По отношение на акцесорния иск, с правна квалификация чл. 86, ал. 1 ЗЗД.

Вземането за законна лихва възниква от фактически състав, включващ елементите: главно парично задължение, настъпила негова изискуемост и неизпълнение на същото, като предметът на това вземане е обезщетение за вредите, които неизпълнението обективно и закономерно причинява. Вземането за лихва е акцесорно, но има известна самостоятелност спрямо главното, като правопораждащият го състав включва релевиране на неизпълнение на главното задължение.

В случая, съдът прие за основателно главното вземане в частта по фактура № **********/30.04.2015г., фактура № **********/31.05.2015г., фактура № **********/31.07.2015г., фактура № **********/29.09.2015г., фактура № **********/31.01.2016г., фактура № **********/29.02.2016г., фактура № **********/31.03.2016г., фактура № **********/30.04.2016г., фактура № **********/31.05.2016г., фактура № **********/31.01.2017г., фактура № **********/27.02.2017г., фактура № **********/28.02.2017г., фактура № **********/31.03.2017г. и фактура № **********/30.04.2017г., което е изискуемо и не е погасено чрез изпълнение или друг способ.

С постановените по реда на чл.290 ГПК, Решение № 89/30.06.2010 г. по т. д. № 985/2009 г., Т. К., І Т. О. на ВКС, Решение № 178/21.10.2009 г. по т. д. № 192/2009 г. и Решение № 29/07.05.2009 г. по т. д. № 535/2008 г. на ВКС, ТК, неизпълнението на едно парично задължение е винаги забавено, като кредиторът би могъл да търси от длъжника мораторно обезщетение. Съгласно общото правило на чл. 86, ал. 1 ЗЗД длъжникът дължи обезщетение в размер на законната лихва от деня на забавата. Когато задължението е срочно, длъжникът изпада в забава след изтичане на срока, а когато няма ден за изпълнение, длъжникът изпада в забава, когато бъде поканен от кредитора, съобразно нормата на чл. 84, ал. 2 ЗЗД.

В конкретния случай, главното задължение е възникнало като срочно, уговорен е срок за плащане и паричното задължение по всяка фактура -до 15-то число на месеца, следващ фактурирането. Цената за небаланс към НЕК е дължима за м. 04.2015 г., м.05.2015г., м.07.2015г., м.08.2015г., м.01.2016г., м.02.2016г., м.03.2016г., м.04.2016г., м.05.2016г., м.01.2017г., м.02.2017г., м.03.2017г. и м.04.2017г., което означава, че съответното задължение е изискуемо на 15-то число на месеца, следващ фактурата и задълженото по него лице изпада в забава за изпълнението му на 16-ти. Кредиторът  в издадените фактури сам е определил по-дълъг срок за изпълнение 20-то число на месеца следващ фактурата, като по отношение на една фактура фактура № **********/29.09.2015г. срок за плащане отново е по-дълъг, но не е 20-то число, а 19-то число, а по една фактура №**********/27.02.2017г. срок за плащане е съкратен – 5-то число на месеца следващ фактурата, затова длъжникът е изпаднал в забава след изтичането на по-дългия срок, а по отношение на №**********/27.02.2017г. на 16.03.2017г.

Размерът на законната лихва е нормативно определен, на основание чл. 86 ал. 2 ЗЗД - основният лихвен процент на Българската народна банка за периода, увеличен с 10 пункта (Постановление № 100 от 29 май 2012 г. за определяне размера на законната лихва по просрочени задължения в левове и във валута, в сила от 01.07.2012 г. – отм. и Постановление № 426 на МС от 18.12.2014 г. за определяне размера на законната лихва по просрочени парични задължения в сила от 01.01.2015 г.), затова обезщетението за забава върху главницата за балансираща енергия при небаланс по всяка фактура, за периода от датата на падежа на всяка от горепосочените фактури за месеците без корекции до 30.06.2017г. възлиза на сумата 14 765,73 лева                 /изчислена от съда по реда на чл.162 ГПК чрез лихвен електронен калкулатор/, до който размер следва акцесорният иск да бъде уважен, като за разликата до предявения размер от 334 004,95 лева, искът е неоснователен и следва да бъде отхвърлен.

 

 

По разноските: При този изход на спора, право на разноски имат ищецът и ответникът, съответно на уважената и отхвърлена част от исковете.

Ищецът е представил списък  с разноски в размер на 102 616,09 лева за държавна такса, депозит за съдебни експертизи и юрисконсултско възнаграждение. Направил е възражение за прекомерност на претендирания адвокатски хонорар от ответника.

Ответникът е представил списък с разноски общо в размер на 51 200 лева за депозит за съдебни експертизи и адвокатско възнаграждение.

С оглед изхода от делото, ответникът следва да заплати на ищеца разноски в размер на 8209, 29 лева, съразмерно на уважената част на исковете.

Ищецът следва да заплати на ответника разноски, съразмерно на отхвърлената част на исковете  в размер на  32 936 лева, при съобразяване на направеното възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение с минималното възнаграждение, съгласно приложимата Наредба № 1/2004 година, правната и фактическа сложност на делото и броя на проведените съдебни заседания.

 

Мотивиран от гореизложеното Софийски градски съд

 

 

 

                                                     Р Е Ш И:

ОСЪЖДА "Б.А.Д.Г." АД, ЕИК *******, със седалище и адрес на управление:***, представлявано от Г.Е.Д., на основание чл. 79, ал.1 пр.1 ЗЗД да заплати на "Н.Е.К." ЕАД (НЕК), ЕИК *******, със седалище и адрес на управление:***, стойността на балансираща енергия при небаланс за месеците 04.2015г., м. 05.2015г., м.07.2015г., м. 08.2015 г., м. 01.2016г., м. 02.2016г., м. 03.2016г., м. 04.2016г., м. 05.2016г., м. 01.2017г., м. 02.2017г., м. 03.2017г. и м. 04.2017г., по фактура № **********/30.04.2015г., фактура № **********/31.05.2015г., фактура № **********/31.07.2015г., фактура № **********/29.09.2015г., фактура № **********/31.01.2016г., фактура № **********/29.02.2016г., фактура № **********/31.03.2016г., фактура № **********/30.04.2016г. , фактура № **********/31.05.2016г., фактура № **********/31.01.2017г., фактура № **********/27.02.2017г., фактура № **********/28.02.2017г., фактура № **********/31.03.2017г., фактура № **********/30.04.2017г., в общ размер на 106 678,35 лева, ведно със законна лихва върху главницата от предявяване на исковата молба - 13.12.2017 г. до окончателното ѝ погасяване, като ОТХВЪРЛЯ иска за разликата над сумата от 106 678,34 лева за стойността на незаплатена балансираща енергия при небаланс, за периода м. юни 2014г. - м. март 2015 г. включително и м.юни 2015г. до пълния предявен размер от 1 322 596,43 лева.

ОСЪЖДА на основание чл.78, ал.1 ГПК "Б.А.Д.Г." АД, ЕИК *******, със седалище и адрес на управление:***, представлявано от Г.Е.Д., на основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД да заплати на "Н.Е.К." ЕАД (НЕК), ЕИК *******, със седалище и адрес на управление:***, сумата от 14 765,73 лева  - обезщетение за забава върху главницата в размер на законната лихва за периода от датата на забава по всяка фактура до 30.06.2017 г., като ОТХВЪРЛЯ иска за разликата над уважената сума до пълния претендиран  размер от 334 004,95  лева.

ОСЪЖДА, на основание чл.78, ал.1, вр. с ал.8  ГПК, "Б.А.Д.Г." АД, ЕИК *******, със седалище и адрес на управление:***, представлявано от Г.Е.Д., на основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД да заплати на "Н.Е.К." ЕАД (НЕК), ЕИК *******, със седалище и адрес на управление:*** направените по делото разноски в размер на 8209, 29 лева, съразмерно на уважената част на исковете.

ОСЪЖДА, на основание чл. 78, ал. 3 ГПК, "Н.Е.К." ЕАД, ЕИК *******, със седалище и адрес на управление:*** да заплати на "Б.А.Д.Г." АД, ЕИК *******, със седалище и адрес на управление:***, представлявано от Г.Е.Д. сумата от 32 936 лева, представляваща направените разноски по делото, съразмерно на отхвърлената част на исковете.

Решението може да се обжалва пред Софийския апелативен съд в двуседмичен срок от съобщението му на страните.

 

Препис от решението да се връчи на страните.

 

 

                                                                    

 

                                                                                

 

СЪДИЯ: