№ 3488
гр. София, 19.07.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 94 СЪСТАВ, в публично заседание на
шести март през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:
Председател:ВЛАДИСЛАВА В. АНГЕЛОВА
при участието на секретаря ВЕРА Й. ТАСЕВА
като разгледа докладваното от ВЛАДИСЛАВА В. АНГЕЛОВА
Административно наказателно дело № 20221110213576 по описа за 2022
година
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 59 и сл. от ЗАНН
Образувано е по жалба на Д. С. Д., ЕГН **********, чрез адв. М. К. от
АК - Благоевград против Наказателно постановление № 11-01-477/05.09.2022
г., издадено от Директор на Агенцията за държавна финансова инспекция
/АДФИ/, с което на основание чл. 247 ал. 1 предл. първо от Закона за
обществените поръчки /ЗОП/ на жалбоподателя е наложено административно
наказание „глоба“ в размер на 10 000, 00 /десет хиляди/ лева за нарушение на
чл. 2 ал. 2 вр. чл. 49 ал. 1 ЗОП.
С жалбата се претендира отмяна на наказателното постановление
поради нарушения на процесуалните правила и материалния закон. Навежда
се, че в предсъдебната фаза на административнонаказателното производство
не е проведено всестранно и пълно разследване и не са приобщени относими
писмени доказателства. Твърди се нарушение на чл. 44 ал. 2 ЗАНН и на чл. 52
ал. 4 ЗАНН. Сочи се, че в НП липсват императивно изискуеми реквизити –
описание на обстоятелствата, при които е извършено нарушението, и на
доказателствата, които го потвърждават; посочване на законовите разпоредби,
които са нарушени виновно; посочване на отегчаващите и смекчаващите
отговорността обстоятелства. Изтъква се, че в административнонаказателното
производство не са били установени по несъмнен и категоричен начин
извършването на нарушението и вината на въззивника. Навежда се, че
1
поставеното от възложителя изискване е обосновано от неговите потребности
и от технологията на процеса на дистрибуция на печатните издания на
територията на страната, необходимо за удовлетворяване на конкретните
потребности на възложителя и качественото изпълнение на обществената
поръчка. Изтъква се, че жалбоподателят не е осъществил нарушението и от
субективна страна, тъй като е действал при спазване на Вътрешните правила
за управление на цикъла на обществените поръчки в „ххххххххх“ ЕАД и на
заповеди на МТИТС. Навежда се и че при индивидуализация на наказанието
наказващият орган е нарушил чл. 27 ал. 2 ЗАНН. По изложените съображения
се прави искане за отмяна на наказателното постановление, алтернативно – за
намаляване размера на наложеното административно наказание до законовия
минимум.
В съдебно заседание жалбоподателят Д. Д., редовно призован, не се
явява. Не се явява и процесуалният му представител – адв. М. К., също
редовно уведомена. В депозирани писмени бележки адв. К. поддържа
аргументите и исканията в жалбата.
Наказващият орган - Директор на Агенция за държавна финансова
инспекция, се представлява от гл. юрк. С. Киров, който счита подадената
жалба за неоснователна. Навежда, че от събраните доказателства се
установява извършеното от жалбоподателя нарушение, че в
административнонаказателното производство не са били допуснати
нарушения на процесуалните правила и материалният закон е правилно
приложен. Пледира за потвърждаване на наказателното постановление и
претендира юрисконсултско възнаграждение, като навежда възражение за
прекомерност на претендираното адвокатско такова. Подробни съображения
излага в писмени бележки, в които изтъква, че извършването на нарушението
от обективна страна е доказано по категоричен начин. Счита за неоснователен
довода в жалбата за субективна несъставомерност на нарушението, като
изтъква, че същото е осъществено от въззивника при небрежност като форма
на вината. Навежда, че нарушението не е маловажно, тъй като въззивникът и
преди е санкциониран за нарушения по ЗОП с влезли в сила наказателни
постановления.
По допустимостта на жалбата:
Жалбата, въз основа на която е образувано настоящото производство, е
процесуално допустима, доколкото е подадена срещу подлежащ на обжалване
акт по чл. 58д т. 1 ЗАНН, от надлежно легитимирана страна –
санкционираното физическо лице, и в преклузивния срок по чл. 59, ал. 2
ЗАНН (наказателното постановление, видно от известие за доставяне, е
връчено на въззивника на 04.10.2022 г., а жалбата е подадена на 18.10.2022 г.),
поради което подлежи на разглеждане по същество.
Като съобрази изложените от страните доводи и възражения и
служебно провери законосъобразността и правилността на обжалваното
наказателно постановление, с оглед изискванията на чл. 314 НПК вр. чл.
2
84 ЗАНН, съдът намира за установена следната релевантна фактическа
обстановка:
„ххххххххх“ ЕАД, със седалище в град София и адрес на управление -
район Студентски, ул. „хххххххххххххх“ № 1, бл. 31, е ЕИК *********,
попада в обхвата на държавната финансова инспекция като организация по
смисъла на чл. 4, т. 3 от Закона за държавната финансова инспекция.
Представляващият „ххххххххх“ ЕАД е секторен възложител на обществени
поръчки по смисъла чл. 5, ал. 4, т. 1 от Закона за обществените поръчки. През
периода от 01.01.2019 г. до 31.12.2021 г. главен изпълнителен директор на
„ххххххххх“ ЕАД бил жалбоподателят Д. С. Д..
С решение, прието на заседание на Министерски съвет, проведено на
23.10.2019 г., било възложено предприемане на действия от министъра на
транспорта, информационните технологии и съобщенията за изпълнение на
дейностите по разпространение и продажба на ежедневни и периодични
издания – вестници и списания (печатни издания) от „ххххххххх“ ЕАД. Във
връзка с решението на Министерски съвет от страна на „ххххххххх“ ЕАД бил
извършен анализ на необходимите ресурси за изпълнение на дейността по
разпространение и дистрибуция на печатни издания. Жалбоподателят Д. Д.
изготвил докладна записка № 90-01-15/31.01.2020 г. до Съвета на директорите
на „ххххххххх“ ЕАД, в която отразил изготвения анализ. С решение по
протокол № 2 от заседание на Съвета на директорите на „ххххххххх“ ЕАД,
проведено на 31.01.2020 г., били приети за сведение прогнозните разчети за
стартиране изпълнението на дейността по разпространение и продажба на
печатни издания на територията на страната и било възложено на главния
изпълнителен директор да представи приетите разчети на министъра на
транспорта, информационните технологии и съобщенията за предприемане на
необходимите действия за възлагане на „ххххххххх“ ЕАД да извършва
дейността по разпространение и продажба на печатни издания на територията
на страната. С решение по протокол № 4 от заседание на Съвета на
директорите на „ххххххххх“ ЕАД, проведено на 14.02.2020 г., било прието
предложение за възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура с
предмет „Организиране на дейността по дистрибуция на печатни издания на
територията на Република България“ за срок от 48 месеца, като било
възложено на главния изпълнителен директор да организира провеждането на
процедурата. С решение № 128 от 28.02.2020 г. на Министерския съвет бил
одобрен доклада на министъра на транспорта, информационните технологии
и съобщенията и било възложено на „ххххххххх“ ЕАД да предприеме
необходимите действия за извършване на дейност по разпространение и
продажба на печатни издания на територията на страната.
С решение № ОП-5-1 от 04.03.2020 г. жалбоподателят Д. Д. - главен
изпълнителен директор на „ххххххххх“ ЕАД, в качеството си на секторен
възложител по чл. 5, ал. 4. т. 1 от ЗОП, открил процедура с предмет:
„Организиране на дейността по дистрибуция на печатни издания на
територията на Република България“, с уникален номер на поръчката 00276-
2020-0004, с обща прогнозна стойност 60 000 000,00 лв. без ДДС.
Проведената процедура по вид била „открита“, съгласно чл.18, ал.1, т.1 от
ЗОП, като същата била оповестена на 06.03.2020 г. в Официален вестник на
ЕС чрез публикуване на обявлението на поръчката под № 2020/S 047-112295;
3
на същата дата била оповестена и в РОП по партидата на възложителя под
идентификационен номер 00276-2020-0004 чрез вписване на решението за
откриване на процедура и обявлението на поръчката, както и в Профила на
купувача на възложителя чрез публикуване на решението за откриване,
обявлението на поръчката и документацията за участие.
Съгласно описанието на предмета на поръчката, посочено в решението
(поле IV.3) и обявлението (поле II.2.4), обществената поръчка предвиждала
изпълнение на следните основни дейности:
- Дейност 1: Планиране на разпространението и продажбите на
печатни издания - вкл. следните поддейности: Сключване на договори с
крайни пунктове за разпространение и продажба; Планиране на тиражите на
ниво обекти и отразяване на заявките, взетите и доставените печатни издания
в специализиран софтуер; Съгласуване на тиражите с издателите и
препланиране на разпространението; Подаване на заявка към
издател/печатница; Обобщаване по депа/складови бази; Планиране и заявка
на тиражи (вкл. абонамент, пряка продажба и консигнация), предназначени за
пунктовете на Възложителя;
- Дейност 2: Получаване на печатните издания от печатница и
подготовката им за експедиция до складовите бази - вкл. следните
поддейности: Приемане на печатните издания; Подготовка за експедиция до
пунктовете за крайно разпространение;
- Дейност 3: Разпространение на печатните издания до пунктовете за
крайно разпространение и връщане на нереализираната продукция до
издателите - вкл. следните поддейности: Доставка на печатни издания от
Складови бази до пунктовете за крайно разпространение (ПКР); Връщане на
нереализираната продукция от пунктовете за крайно разпространение (ПКР)
до Централен склад - гр. София;
- Дейност 4: Администриране на продажбите и финансовите
постъпления от тях.
Указано било, че повече информация се съдържа в Техническата
спецификация за изпълнение на поръчката.
В поле II.2.3 от обявлението, раздел II. „Пълно описание на предмета
на поръчката“ и в раздел I. „Обща информация“, т. 1.2 от Техническата
спецификация, възложителят определил като място на изпълнение на
обществената поръчка цялата територия на Република България. В раздел III
„Специални изисквания за изпълнение на поръчката“, буква Б. „Складови
бази“ от Техническата спецификация възложителят поставил изискване
изпълнителят да разполага с централен склад в гр. София и минимум 12
(дванадесет) собствени или наети складови бази/депа с достатъчна площ за
изпълнение на поръчката и които да се намират в областни градове: 1. Бургас;
2. Благоевград;3.Варна; 4. Монтана или Враца; 5. Горна Оряховица
или Велико Търново; 6. Пловдив; 7. Плевен; 8. Русе; 9. Стара Загора; 10.
Шумен или Търговище; 11. Хасково или Кърджали; 12. Сливен или Ямбол.
За доказване на поставеното изискване за изпълнение на поръчката, в раздел
V. ,,Други изисквания“ от Техническата спецификация възложителят изискал
избраният изпълнител при подписване на договора за обществената поръчка,
да представи списък-декларация (свободен текст) с точни административни
4
адреси, описание, осигурено оборудване и правно основание за използване на
складовата му база за изпълнение на поръчката“.
За участие в процедурата постъпила само една оферта от
„ххххххххххх“ ЕООД с вх. № ОП-5/13.04.2020 г., 15:00 часа.
С решение № ОП-5-4/30.04.2020 г. въззивният жалбоподател Д. Д. в
качеството си на главен изпълнителен директор на „ххххххххх“ ЕАД обявил
класирането на участниците и определил за изпълнител на обществената
поръчка класираният на първо място участник „ххххххххххх“ ЕООД.
В резултат на проведената открита процедура бил сключен договор за
възлагане на обществена поръчка № 83/01.06.2020 г. между „ххххххххх“ ЕАД
като възложител и „ххххххххххх“ ЕООД като изпълнител. Съгласно раздел I,
чл. 1 от договора възложителят възлагал, а изпълнителят приемал да
предоставя срещу възнаграждение и при условията на договора, услуги по
организиране на дейността по дистрибуция на печатни издания на
територията на Република България, включващи следните дейности: 1)
планиране на разпространението и продажбите на печатни издания; 2)
получаване на печатните издания от печатница и подготовката им за
експедиция до складовите бази; 3) разпространение на печатните издания до
пунктовете за крайно разпределение и връщане на нереализираната
продукция до издателите; 4) администриране на продажбите и финансовите
постъпления от тях. Съгласно чл. 2 от договора изпълнителят се задължил да
предоставя услугите в съответствие с техническата спецификация,
техническото предложение и ценовото предложение на изпълнителя,
съставляващи съответно Приложения № № 1, 2, 3 към договора и
представляващи неразделна част от него. Срокът за изпълнение на услугите,
съгласно чл. 5 от договора бил 48 календарни месеца, считано от датата на
влизане в сила на договора /01.06.2020 г./. Съгласно чл. 8 от договора
заплащането на цената за предоставяне на услугите следвало се извършва на
база единични цени, съгласно ценовото предложение на изпълнителя, като
максималната стойност на договора не може да надвишава 60 000 000, 00
(шестдесет милиона) лева без ДДС. В цената се включвали всички разходи на
изпълнителя за изпълнение на услугите, включително и разходите за
персонала, който ще изпълнява поръчката и за неговите подизпълнители, ако
има такива.
В изпълнение на договора през периода от 01.07.2020 г. до 01.03.2022
г. били начислени средства в размер на 27 067 479,00 лв. без ДДС /32 480
974,80 лв. с ДДС/ въз основа на 21 бр. фактури, като изплатените средства
били в общ размер на 32 480 974,80 лева.
Горните фактически обстоятелства били установени в хода на
извършената финансова инспекция, възложена със заповед № ФК – 10-
172/14.02.2022 г., изменена със заповеди №№ ФК – 10 – 312/01.04.2022 г., ФК
– 10 – 332/11.04.2022 г., ФК – 10 – 404/05.05.2022 г., ФК – 10 – 427/13.05.2022
г., ФК – 10 – 474/01.06.2022 г. на директора на АДФИ. Свидетелката В. М. –
главен финансов инспектор от Четвърти отдел на дирекция „Инспекционна
дейност“ при АДФИ, на която било възложено извършването на финансовата
инспекция, приела, че поставеното изискване изпълнителят да разполага с
централен склад в гр. София и минимум 12 (дванадесет) собствени или наети
5
складови бази/депа с достатъчна площ за изпълнение на поръчката и които да
се намират в областни градове: Бургас, Благоевград, Варна, Монтана или
Враца, Горна Оряховица или Велико Търново, Пловдив, Плевен, Русе,
Стара Загора, Шумен или Търговище, Хасково или Кърджали,
Сливен или Ямбол, дава необосновано предимство на участниците, които
разполагат с такива складове/депа, без това да оказва влияние върху
възможностите за качествено изпълнение на предмета на поръчката, и
необосновано ограничава достъпа до участие на други лица. Свидетелката М.
приела, че поставяйки това изискване, възложителят е нарушил разпоредбата
на чл. 2 ал. 2 вр. чл. 49 ал. 1 ЗОП.
Предвид горното на 07.06.2022 г. в присъствието на въззивника Д. Д. и
на един свидетел свидетелката В. М. съставила АУАН № 11-01-
477/07.06.2022 г., с който повдигнал против жалбоподателя
административнонаказателно обвинение затова, че на 04.03.2020 г., в гр.
София, в „ххххххххх“ ЕАД, в качеството му на главен изпълнителен директор
на „ххххххххх“ ЕАД и секторен възложител на обществени поръчки по чл. 5.
ал. 4, т. 1 от ЗОП, с Решение № ОП-5-1 от 04.03.2020 г., е открил процедура
за възлагане на обществена поръчка съгл. чл. 18, ал. 1, т. 1, във връзка с чл.
132 от ЗОП и е одобрил обявление и документация за участие в обществена
поръчка с предмет: „Организиране на дейността по дистрибуция на печатни
издания на територията на Република България ”, като в същите е определил
мястото на изпълнение на обществената поръчка да се извършва на цялата
територия на Република България и същевременно в Техническата
спецификация /Приложение № 1, неразделна част от документацията за
участие/ е поставил условие/изискване за изпълнение на поръчката
изпълнителят да разполага с централен склад в гр. София и минимум
12 (дванадесет) собствени или наети складови бази/депа с достатъчна площ за
изпълнение на поръчката и които да се намират в областни градове: Бургас;
Благоевград; Варна; Монтана или Враца; Горна Оряховица или Велико
Търново; Пловдив; Плевен; Русе; Стара Загора; Шумен или Търговище;
Хасково или Кърджали; Сливен или Ямбол, с което е ограничил
конкуренцията като е дал необосновано предимство и необосновано е
ограничил участието на стопански субекти в обществената поръчка. Горното
свидетелката М. квалифицирала като нарушение на чл. 2 ал. 2 вр. чл. 49 ал. 1
от Закона за обществените поръчки.
В срока по чл. 44 ал. 1 ЗАНН срещу АУАН № 11-01-477/07.06.2022 г.
били наведени възражения вх. № 11-01-477/14.06.2022 г. с доводи, сходни на
доводите във въззивната жалба.
След преценка, че възраженията не са основателни, на 05.09.2022 г.
Стефан Белчев – директор на АДФИ, издал обжалваното наказателно
постановление № 11-01-477/05.09.2022 г., с което на основание чл. 247 ал. 1
предл. първо от Закона за обществените поръчки наложил на жалбоподателя
Д. С. Д. административно наказание „глоба“ в размер на 10 000, 00 /десет
хиляди/ лева за нарушение на чл. 2 ал. 2 вр. чл. 49 ал. 1 ЗОП.
Горната фактическа обстановка съдът прие за установена въз
основа на събраните по делото доказателства и доказателствени
средства: гласни - показанията на свидетелката В. М., депозирани в
съдебното следствие, както и писмените доказателства, приобщени по реда
6
на чл. 283 НПК: наказателно постановление № 11-01-477/05.09.2022 г.,
издадено от Директора на АДФИ, известие за доставяне, заповед № ЗМФ –
674/05.08.2022 г. на Министъра на финансите, АУАН № 11-01-477/07.06.2022
г., заповеди №№ ФК – 10-172/14.02.2022 г., ФК – 10 – 312/01.04.2022 г., ФК –
10 – 332/11.04.2022 г., ФК – 10 – 404/05.05.2022 г., ФК – 10 – 427/13.05.2022
г., ФК – 10 – 474/01.06.2022 г. – всички, издадени от директора на АДФИ,
справка за отговорните длъжностни лица при „ххххххххх“ ЕАД за периода от
01.01.2019 г. до 23.05.2022 г., заверено копие на решение № ОП – 5-
1/04.03.2020 г. за откриване на процедура „Организиране на дейността по
дистрибуция на печатни издания на територията на Република България“,
заверено копие на обявление за обществена поръчка с предмет „Организиране
на дейността по дистрибуция на печатни издания на територията на
Република България“, заверено копие на извадка от одобрената документация
за обществената поръчка, заверено копие на Решение № ОП-5-4/30.04.2020 г.
за избор на изпълнител, заверено копие на договор № 83/01.06.2020 г.,
сключен между „ххххххххх“ ЕАД и „ххххххххххх“ ЕООД, ведно с
приложения, заверено копие от справка за изпълнение на договор №
83/01.06.2020 г. с рег. № 06-03-3-3/02.06.2022 г., възражение срещу АУАН вх.
№ 11-01-477/14.06.2022 г., решение № 1827/21.03.2014 г. по КНАХД №
10509/2013 г. по описа на АССГ, V касационен състав, решение от 09.09.2013
г. по НАХД № 3456/2013 г. по описа на СРС, НО, 106 състав, решение от
03.04.2015 г. по НАХД № 5781/2013 г. по описа на СРС, НО, 115 състав,
решение № 5858/06.10.2015 г. по дело № 5172/2015 г. по описа на АССГ, II
касационен състав, решение от 17.11.2014 г. по НАХД № 5782/2013 г. по
описа на СРС, НО, 112 състав, решение № 2888 от 24.04.2015 г. по КНАХД №
48/2015 г. по описа на АССГ, II касационен състав, решение от 27.06.2014 г.
по НАХД № 3270/2013 г. по описа на СРС, НО, 2 състав, решение № 2808 от
21.04.2015 г. по КНАХД № 11310/2014 г. по описа на АССГ, I касационен
състав, решение от 30.03.2014 г. по НАХД № 3459/2013 г. по описа на СРС,
НО, 17 състав, решение № 8180 от 23.12.2014 г. по КНАХД № 8501/2014 г. по
описа на АССГ, IV касационен състав, заверени копия на документи по
процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет „Организиране на
дейността по дистрибуция на печатни издания на територията на Република
България“, открита с решение № ОП – 5-1/04.03.2020 г., съгласно опис
/обособени в самостоятелен класьор/.
Съдът кредитира показанията на свидетелката В. М., които изцяло
кореспондират на писмените доказателства. Свидетелката е участвала в
извършване на финансовата инспекция на „ххххххххх“ ЕАД и в съдебно
заседание съобщава констатациите от извършената инспекция. От
показанията й се установяват и обстоятелствата по съставяне на АУАН.
Заявеното от свидетелката М. се подкрепя по категоричен начин от
писмените доказателства. Съдът прецени и писмените доказателства като
съответни на гласните доказателствени средства, непротиворечиви и
еднопосочни, поради което им даде вяра.
Въз основа на изложената фактическа обстановка, съдът достигна
до следните правни изводи:
Както АУАН, така и НП, са съставени от компетентни
административни органи съгласно чл. 261 ал. 1 и ал. 2 ЗОП и видно от
7
заповед № ЗМФ - 674/05.08.2022г., издадена от Министъра на финансите.
АУАН е съставен в срока по чл. 261 ал. 1 ЗОП, а НП е издадено при
спазване на срока по чл. 34 ал. 3 ЗАНН.
При съставяне на АУАН са спазени изискванията на чл. 40 и чл. 43
ЗАНН. Актът за установяване на нарушението е съставен в присъствието на
един свидетел – Васил Иванов Райчев, който е присъствал при установяване
на нарушението (видно от заповед № ФК – 10 – 427/13.05.2022 г. на
Директора на АДФИ, Райчев е включен в екипа, извършващ финансовата
инспекция) и в присъствието на жалбоподателя. Подписан е от съставителя,
свидетеля и жалбоподателя, предявен е на последния за запознаване и му е
връчен препис.
Не се споделят доводите на въззивника за нарушение на чл. 42 ал. 1 т.
4 ЗАНН и чл. 57 ал. 1 т. 5 ЗАНН. В АУАН и в НП при пълна идентичност са
описани елементите от състава на нарушението, подробно са изложени
обстоятелствата по извършването му, като са посочени и нарушените
разпоредби на ЗОП. Посочено е времето и мястото на извършване на
нарушението, описани са конкретните действия на възложителя, с които
според актосъставителя и наказващия орган Д. е нарушил разпоредбата на чл.
2 ал. 2 вр. чл. 49 ал. 1 ЗОП, като както в АУАН, така и в НП, подробно са
мотивирани правните изводи на актосъставителя и на наказващия орган защо
действията на възложителя изпълват състава на посочените за нарушени
разпоредби. Действително, в НП не са посочени конкретно смекчаващите и
отегчаващи отговорността обстоятелства, но в случая това не е съществено
процесуално нарушение, тъй като санкцията е предвидена в абсолютно
определен размер.
Не е основателно и наведеното възражение, че наказващият орган е
нарушил разпоредбата на чл. 52 ал. 4 ЗАНН. В НП са изложени подробни
аргументи за неоснователност на наведеното възражение. Следва да се посочи
и че наказващият орган няма императивно задължение всякога да провежда
разследване на посочените във възражението срещу АУАН като спорни
обстоятелства, а това е предоставено единствено на неговата преценка за
необходимостта от такова.
Не съставлява съществено нарушение на процесуалните правила и
това, че в предсъдебната фаза на административнонаказателното
производство не са били събрани писмените доказателства, посочени във
възражение срещу АУАН вх. № 11-01-477/14.06.2022 г. Нарушението на чл.
44 ал. 2 ЗАНН е нарушение по доказателствата, което може да бъде
отстранено в съдебната фаза на производството, което в настоящия случай е и
сторено, тъй като към материалите по делото от „ххххххххх“ ЕАД е била
изискана и приобщена цялата документация по провеждане на обществена
поръчка с предмет „Организиране на дейността по дистрибуция на печатни
издания на територията на Република България ”.
Предвид гореизложеното съдът намери, че в предсъдебната фаза на
8
административнонаказателното производство не са допуснати съществени
нарушения на процесуалните правила, които да налагат отмяна на
наказателното постановление на процесуално основание.
Съдът намери обаче, че наказателното постановление следва да бъде
отменено поради неправилно приложение на материалния закон.
Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са
способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет
строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на
публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и
програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по
смисъла на ЗОП. Въпрос на оперативна самостоятелност е възложителят да
определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните
участници, така че от една страна да гарантира качественото изпълнение на
заложените дейности и правилното разходване на предоставените им за
управление обществени средства, като от друга страна с поставените
изисквания не трябва да се ограничава конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки, и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка /така решение № 2755 от
15.03.2023 г. по адм. дело № 9494/2022 г., VІІ отд. на ВАС/. Тоест
оперативната самостоятелност на възложителите винаги е ограничена от
принципите, регламентирани в чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП в качеството им на
основополагащи начала, с които възложителите следва да се съобразяват при
всяко едно възлагане в условията на ЗОП. Граница на тази преценка са и
специфичните правила, съдържащи се в ЗОП, едно от които е това по чл. 49,
ал. 1 ЗОП. Цитираната разпоредба въвежда изискване техническите
спецификации да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците
до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават
необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията
на конкуренция.
Видно от съдържанието на разпоредбите на чл. 2 ал. 2 ЗОП и на чл. 49
ал. 1 ЗОП от значение е дали посочените изисквания необосновано
ограничават участието в обществената поръчка и дали създават необосновани
пречки към участниците, както и кумулативния критерий да са съобразени с
предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка /така решение № 2678 от 22.03.2022 г. на ВАС по адм. д. №
1668/2022 г., IV о./.
В настоящия случай наказващият орган е приел, че жалбоподателят Д.
Д. е нарушил разпоредбите на чл. 2 ал. 2 вр. чл. 49 ал. 1 ЗОП, тъй като
поставеното изискване изпълнителят да разполага с централен склад в гр.
София и минимум 12 (дванадесет) собствени или наети складови бази/депа с
достатъчна площ за изпълнение на поръчката и които да се намират в
областни градове: Бургас, Благоевград, Варна, Монтана или Враца, Горна
Оряховица или Велико Търново, Пловдив, Плевен, Русе, Стара Загора,
Шумен или Търговище, Хасково или Кърджали, Сливен или Ямбол, дава
необосновано предимство на участниците, които разполагат с такива
9
складове/депа, без това да оказва влияние върху възможностите за качествено
изпълнение на предмета на поръчката, и необосновано ограничава достъпа до
участие. Тезата си наказващият орган е аргументирал с това, че поставеното
изискване прави невъзможно участието на други лица, имащи или наели
складови бази в близки населени места, без да оказва пряко влияние върху
възможността за качествено изпълнение на предмета на поръчката.
Съдът намира обаче, че в случая поставеното изискване е съобразено с
предмета на обществената поръчка и цели да гарантира качественото
изпълнение на възложените дейности, поради което не може да се приеме, че
дава необосновано предимство или необосновано ограничава участието на
стопански субекти в обществената поръчка. Видно от решението за откриване
на процедурата обществената поръчка е със следния предмет:
- Дейност 1: Планиране на разпространението и продажбите на
печатни издания - вкл. следните поддейности: Сключване на договори с
крайни пунктове за разпространение и продажба; Планиране на тиражите на
ниво обекти и отразяване на заявките, взетите и доставените печатни издания
в специализиран софтуер; Съгласуване на тиражите с издателите и
препланиране на разпространението; Подаване на заявка към
издател/печатница; Обобщаване по депа/складови бази; Планиране и заявка
на тиражи (вкл. абонамент, пряка продажба и консигнация), предназначени за
пунктовете на Възложителя;
- Дейност 2: Получаване на печатните издания от печатница и
подготовката им за експедиция до складовите бази - вкл. следните
поддейности: Приемане на печатните издания; Подготовка за експедиция до
пунктовете за крайно разпространение;
- Дейност 3: Разпространение на печатните издания до пунктовете за
крайно разпространение и връщане на нереализираната продукция до
издателите - вкл. следните поддейности: Доставка на печатни издания от
Складови бази до пунктовете за крайно разпространение (ПКР); Връщане на
нереализираната продукция от пунктовете за крайно разпространение (ПКР)
до Централен склад - гр. София;
- Дейност 4: Администриране на продажбите и финансовите
постъпления от тях.
В докладна записка № 47-03-27/31.01.2020 г., изготвена от директор на
дирекция „Пощенски услуги и логистика“ при „ххххххххх“ ЕАД, съдържаща
анализ на необходимите ресурси за изпълнение на дейността по
разпространение и дистрибуция на печатни издания, е посочено, че
„ххххххххх“ ЕАД получава броевете на изданията (централни и местни) за
абонамент и продажба от печатниците в град София, като някои от местните
издания се отпечатват и получават в съответния областен град (раздел I
“Извършвани дейности и ангажирани ресурси от „ххххххххх“ ЕАД по
разпространение на печата към настоящия момент“). В раздел II от
докладната записка („Анализ на дейността по разпространение и дистрибуция
на печатни издания“) е посочено, че „характерно за дейността е
изключителната чувствителност по отношение на времето за транспортиране
и доставка до крайните точки за продажба (срокът за доставка на последното
получено ежедневно издание от печатницата до най-отдалечения обект за
10
продажба е 7 часа)…Друга специфична особеност на РП (разпространение и
дистрибуция – б.с.) е нереализираната продукция, която следва да бъде
върната на издателите. Този ангажимент води след себе си много
допълнителни процеси и разходи, които по същество дублират процеса на
дистрибуция в обратен ред.“ В техническата спецификация, раздел II
„Дейности в обхвата на настоящата обществена поръчка“, т. 2.3. „Дейност 3:
Разпространение на печатни произведения до ПКР (пунктове за крайно
разпространение) и връщане на нереализираната продукция“ е посочено, че
нереализираната продукция се връща от Централен склад – гр. София обратно
към издателите.
Предвид на цитираните данни от изготвения анализ на наличните
ресурси за изпълнение на дейността по разпространение и дистрибуция на
печатни издания от „ххххххххх“ ЕАД, както и описанието на дейността
съгласно техническата спецификация, съдът намира за необоснован извода на
наказващия орган, че поставеното изискване за наличие на складови бази в 13
областни града дава необосновано предимство и необосновано ограничава
участието на стопански субекти в обществената поръчка.
От докладна записка № 47-03-27/31.01.2020 г., изготвена от директор
на дирекция „Пощенски услуги и логистика“ при „ххххххххх“ ЕАД, се
установява, че към датата на решението за откриване на процедурата
изданията се получават от печатниците на територията на град София и в
областните градове, където в крайна сметка се връща и нереализираната
продукция. Предвид горното получаването на изданията и връщането на
нереализираните би могло да се извърши с най-малък разход на време и
средства, ако складовите бази се намират на територията на град София и
областните градове, където са и печатниците. Видно е, че при положение, че
печатниците са разположени в областните градове, разполагането на
складови бази в съседни населени места, единствено би довело до разход на
средства за транспортиране на печатните издания първо извън областния град
с цел дистрибуцията и разпространението им, а след това връщането им
обратно в областния град от Централния склад в гр. София в случай, че не
бъдат реализирани. На следващо място, видно от мотивите в изготвения
анализ, е от изключително значение своевременното осъществяване на
дейността (същото е логично, доколкото същата се отнася и до
разпространение и дистрибуция на ежедневни издания), като в техническата
спецификация е посочено ( раздел II „Дейности в обхвата на настоящата
обществена поръчка“, т. 2.3. „Дейност 3, т. 2, б. Б), че печатните издания се
доставят ежедневно до 06.30 часа сутринта, включително в събота, в неделя и
в дните на официални празници. От гореизложеното следва, че за правилното
осъществяване на дейността по разпространение и дистрибуция е от значение
складовата база да е сравнително равно отдалечена и с лесен достъп до
населените места от съответната област, където следва да се извърши
дистрибуцията. Тези изисквания биха могли да бъдат изпълнени, ако
съответните складови бази са разположени в областните центрове, които
именно заради качеството си на областен център имат изградени добри пътни
връзки с всички населени места от съответната област.
Следва да се посочи и че при задаване на изискването възложителят е
формулирал по такъв начин критериите, че да осигури възможност на по-
11
широк кръг от лица да участват в процедурата съобразно принципите,
предвидени в чл. 2 ал. 1 т. 1 и т. 2 ЗОП. Така възложителят е посочил, че
складовите бази в областните градове могат да са собствени или наети от
участниците в процедурата, като по отношение на пет от областните градове
е посочил в условията на алтернативност мястото, където следва да се намира
складовата база на изпълнителя – Монтана или Враца, Горна Оряховица или
Велико Търново, Шумен или Търговище, Хасково или Кърджали, Сливен или
Ямбол.
Обстоятелство, че само един участник е подал оферта за участие в
процедурата, не е такова, което да може да се вмени във вина на възложителя
и не може да обоснове извода, че техническата спецификация на поръчката е
изготвена по такъв начин, че да се изключи възможността за участие на други
стопански субекти освен избрания за изпълнител „ххххххххххх“ ЕООД,
доколкото се установи, че коментираните изисквания не са необосновани, а
изцяло подчинени на предмета, сложността и обема на обществената поръчка
с оглед на конкретните потребности на възложителя и начина, по който те
могат да бъдат задоволени в най-голяма степен. Несъмнено всяко изискване,
което възложителят поставя, е в някаква степен ограничително, тъй като
ограничава доставката на стоки, които не отговарят на това изискване.
Залагането на такова изискване обаче е обосновано и не съставлява
необосновано ограничаване на стопански субекти в обществената поръчка
или необосновано даване на предимство на други, когато е съобразено с
предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка. Ето защо съдът намери, че в случая жалбоподателят Д. Д. не е
осъществил състава на нарушението по чл. 2 ал. 2 вр. чл. 49 ал. 1 ЗОП от
обективна страна, поради което и незаконосъобразно е ангажирана
административнонаказателната му отговорност.
Предвид извода за липса на осъществен от обективна страна състав на
нарушение, не е необходимо да се изследва субективната съставомерност на
поведението на жалбоподателя. Единствено за пълнота на изложението и с
оглед на конкретно наведеното оспорване в жалбата, съдът ще посочи, че ако
нарушението да беше осъществено от обективна страна, аргументите за липса
на виновно поведение не биха могли да бъдат споделени. Жалбоподателят
има качеството на секторен възложител по см. на чл. 5 ал. 4 т. 1 ЗОП и
съгласно чл. 5 ал. 1 ЗОП той носи отговорност за правилното прогнозиране,
планиране, провеждане, приключване и отчитане за резултатите от
обществените поръчки. Обстоятелството, че въззвивникът е действал въз
основа на решение на Съвета на директорите и след като документацията във
връзка с провеждането на обществената поръчка е била одобрена от МТИТС
не е изключващо вината обстоятелство, тъй като въззивникът като секторен
възложител на обществени поръчки е длъжен да познава разпоредбите на
ЗОП, основните му принципи, в това число и забраната за ограничаване на
12
конкуренцията по чл. 2 ал. 2 ЗОП.
Предвид извода за неправилно приложение на материалния закон, съдът
намери, че жалбата е основателна и наказателното постановление следва да
бъде отменено.
Право на разноски при този изход на производството има въззивникът,
каквато претенция е заявена с жалбата и с депозираните писмени бележки.
Въззивникът претендира и доказва извършването на разноски в размер на 960,
00 лева за заплатено адвокатско възнаграждение. Съдът намира за
неоснователно направеното от процесуалния представител на наказващия
орган възражение за прекомерност на претендираното адвокатско
възнаграждение. Прекомерността на заплатеното от страната възнаграждение
за адвокат следва да бъде изследвана и съпоставена с минимално дължимия
хонорар, съгласно чл. 36 от ЗА, във връзка с чл. 7 и чл. 18 от Наредба № 1 от
09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.
Съгласно чл. 18 ал. 2 вр. чл. 7 ал. 2 т. 3 от Наредба № 1 от 2004 г. за
минималните размери на адвокатските възнаграждения минималното
адвокатско възнаграждение за процесуално представителство по настоящото
дело предвид размера на наложената глоба е 1 300, 00 лева. Видно от
представените писмени доказателства жалбоподателят Д. е договорил и
заплатил по банков път адвокатско възнаграждение в размер на 960, 00 лева.
Т.е. договореното и платено възнаграждение е в размер под минималния,
предвиден в Наредба № 1 от 2004 г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения, поради което не може да бъде намаляван. Така и в чл. 63д ал.
2 ЗАНН е посочено, че присъденото адвокатско възнаграждение, дори и в
случаите на намаляването му поради прекомерност, не може да е по-малко от
минимално определения размер съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата.
Ето защо съдът намери, че в полза на жалбоподателя следва да се присъдят
разноски за заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 960, 00 лева.
Така мотивиран и на основание чл. 63, ал. 2 т. 1 вр. ал. 3 т. 1 ЗАНН,
съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 11-01-477/05.09.2022 г.,
13
издадено от Директор на Агенцията за държавна финансова инспекция, с
което на основание чл. 247 ал. 1 предл. първо от Закона за обществените
поръчки /ЗОП/ на Д. С. Д., ЕГН **********, е наложено административно
наказание „глоба“ в размер на 10 000, 00 /десет хиляди/ лева за нарушение на
чл. 2 ал. 2 вр. чл. 49 ал. 1 ЗОП.
ОСЪЖДА на основание чл. 63д ал. 1 ЗАНН Агенция за държавна
финансова инспекция, с адрес гр. София, ул. "Леге" № 2, ДА ЗАПЛАТИ на Д.
С. Д., ЕГН **********, сумата от 960, 00 /деветстотин и шестдесет/ лева –
разноски в производството за заплатено адвокатско възнаграждение.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване по реда на глава XII АПК пред
Административен съд – София - град на основанията, предвидени в НПК, в
14-дневен срок от получаване на съобщението, че е изготвено.
Съобщение за решението да се изпрати на наказващия орган, на
жалбоподателя /на посочения в жалбата съдебен адрес/ и на адв. М. К..
Съдия при Софийски районен съд: _______________________
14