Производството по делото се движи след постановяване определение № 2 от 24.01.2011 година по КНАХД №21/2011 година по описа на Административен съд гр.Смолян,с което е отменено определение 225 от 25.11.2010 година,постановено по НАХД №149 съгласно описа на районен съд гр.Златоград и делото е върнато на същия съд за продължаване съдопроизводствените действия, с указания които са задължителни за настоящия съд. Образувано е по жалба на ЕТ"Анри 64-Андрей Кехайов",представлявано и управлявано от Андрей Кехайов, вх.№84-00-679 от 29.09.2010 година, срещу наказателно постановление № КГ 767 от 15.09.2010 година,издадено от Председателя на Държавна агенция за метрологичен и технически надзор,с което на едноличния търговец е наложена имуществена санкция в размер на 10 000 лева на основание чл.8,ал.2 от ЗЧАВ във връзка с чл.6,т.1,Приложение №1 от НИКТГУРНК и 677.00лева,от които 568 лева за изпитване на проби,85лева за изготвяне на експертиза и 24 лева за вземане на проба. В жалбата,която е бланкова и немотивирана се твърди, че атакуваното постановление е незаконосъобразно,издадено в противоречие с материалния закон и допуснати в хода на административното производство,както и при издаване наказателното постановление съществени процесуални нарушения.Иска се отмяна на атакуваното наказателно постановление. В съдебно заседание жалбоподателят чрез процесуалният си представител адв.Русева поддържа изцяло подадената жалба.В постъпила писмена защита излага подробни съображения относно допуснати съществени процесуални нарушения. Ответникът, Държавната агенция за метрологичен и технически надзор,редовно и своевременно призован не изпраща представител,като в писмено становище намира жалбата за неоснователна. Районна прокуратура редовно и своевременно призована не се представлява. Районен съд,след като взе в предвид оплакванията в депозираната жалба и становището на процесуалния представител на жалбоподателя, след проверка на атакуваното постановление, във връзка с изложените в жалбата оплаквания, съобрази следното: Жалбата, с оглед задължителност на указанията на административен съд,дадени в отменително определение ,следва да се приеме,че е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. С атакуваното наказателно постановление,на ЕТ "Анри 64-Андрей Кехайов", на основание чл. 34, ал. 2 от Закона за чистотата на атмосферния въздух (ЗЧАВ), е наложена имуществена санкция в размер на 10 000 лева, в качеството му на лице, разпространяващо течно гориво - автомобилен бензин А 95Н, което не съответства на установените изисквания за качество, с което е нарушил чл. 8, ал. 2 от ЗЧАВ във връзка с чл. 6, т. 1, Приложение № 1 от НИКТГУРНК. Съгласно нормата на чл. 34, ал. 2 от ЗЧАВ, лице, което разпространява, включително като краен разпространител, или използва течни горива, които не съответстват на някое от изискванията за качество, определени в наредбата по чл. 8, ал. 1, ако деянието не съставлява престъпление, независимо от наличието или липсата на декларация за съответствие, се наказва с глоба от 2000 до 20 000 лв., съответно с имуществена санкция в размер от 10 000 до 100 000 лв. Приложеният в случая чл. 6, т. 1 от Наредбата за изискванията за качеството на течните горива, условията, реда и начина за техния контрол (НИКТГУРНТК), препраща относно изискванията за качество, на които следва да отговарят горивата за дизелови двигатели, към приложение № 1 от същата наредба. Според това приложение, граничната стойност на показателя "Пламна температура", измерен по метода за изпитване БДС EN ISO 2719 е минимум над 55+С. С АУАН № КГ08-00-041 от19.04.2010 г. е установено, че на 03.02.2010 г. при проверка в обект бензиностанция на едноличния търговец, жалбоподател находяща се в гр. Златоград, бул."България" №8, разпространяване течно гориво за автомобилен бензин А95 Н, от което е иззета проба. След изпитване на контролната проба е извършена експертиза и изготвен Констативен протокол № КП-0055/10.02.2010 г. за съответствие на течното гориво,с изисквания за качество,съгласно който се установява, че разпространяваното гориво автомобилен бензин А 95Н по изпитаните показатели и получените резултати не съответства на изискванията за качество относно съдържание на "сяра" - при норма максимум 10.0 mg/kg,с отклонение 16.8mg/kg,над максимално допустима стойност, а съгласно БДС ЕN ISO 4259 2008 "Нефтопродукти.Определяне и прилагане данни за прецизност относно методите на изпитване при получен краен резултат над 13.3mg/kg, констатациите са,че продуктът не съответства на изискванията за качество.Освен това относно "дестилационни характеристики"-край на кипене С е получен резултат от изпитването 217.8 гр.С при норма максимум 210,0 гр.С,отклонение 7.1 гр.С над максимално допустимата стойност,поради което съгласно БДС ЕN ISO 4259 2008 ,приложен за показателя дисталиционни характеристики-край на кипене,резултатът от изпитването 216.1 гр.С,с констатация,че не съответства на изисквания за качество.Крайният извод - автомобилен бензин А 95Н не съответства на изискванията на Приложение №1 от Наредба за изискванията за качество на течните горива,условията,реда и начина на техния контрол,с което е установено нарушение на чл.8,ал.2 от ЗЧАВ във вр. с чл.6,т.1,Приложение №1 от НИКТГУРНК Установено е и връчване на основание чл.22ал.7 от НИКТГУРНК с писмо изх.№84-00-73/11.02.2010 година и известие за доставяне от 15.02.2010година.По повод оспорени от жалбоподателя резултати с искане вх.№КГ-№02-00-105/22.02.2010година е проведена арбитражна процедура и издаден Протокол за изпитване №976/15.04.2010 година на Изпитвателна лаборатория за нефтопродукти СЖС България ЕООД(сертификат за акредитация ИА"БСА"валиден до 31.05.2010година),поради което на основание чл.30в,ал.1,т.3 от ЗЧАВ и въз основа на издадения протокол за изпитване е издадена експертиза №Еа-015/16.04.2010година за съответствие на течно гориво с изискванията за качество, след арбитражно изпитване,съгласно което течно гориво Автомобилен бензин А95Н не съответства на изискванията за качество по чл.6,Приложение №1 от НИКТГУРНК,като констатациите са относно съдържание на сяра с отклонение 16.9 mg/kg над максимално допустима стойност.При извършени проверки е установено разпространение на автомобилен бензин А95-Н с декларация за съответствие №7 от 06.01.2010година издадена от "Лукойл Нефтохим Бургас"АД от същата партида №7 на бензиностанция Б-194 на "Лукойл България" ЕООД гр.София и бензиностанция ТК"Шел" Хасково-5ти км. на фирма "Лайт Комерс" ЕООД в гр.Хасково, са изготвени констативни протоколи №№ КП-№№ от 08.02.2010година и КП 0082/23.02.2010година със заключение,че автомобилен бензин А95Н съответства на изискванията за качество,т.е производителят "Лукойл Нефтохим Бургас"АД е пуснал на пазара гориво,съответстващо на изискванията за качество. Нарушителят е поканен с писмо изх.№ КГ 08 00 041 от 19.04.2010 година да се яви за съставяне и връчване на АУАН,получена на 05.05.2010година,(като срещу подпис на получател ,не е посочено кое лице е получило поканата и качеството му),а с писмо изх. №КГ-08-00-041-1 от 30.04.2010 година актът е изпратен до кмета на Община гр.Смолян за връчване на нарушителя,( получено от кмета на община Смолян на 04.05.2010година),а с писмо - покана изх.№24-97-2 от 21.05.2010 година Община гр.Смолян е поканила едноличния търговец за предявяване на АУН,получено с известие за доставяне на 17.06.2010 година,като срещу подпис на получател има ръкописен подпис и липсва отбелязване името и качеството на лицето получили поканата. Впоследствие във връзка дадени указания от административно-наказващия орган има отбелязване в края на АУАН-лицето не се яви за предявяване на акта и дата 07.07.2010 година. Горната фактическа обстановка е установена от описаните по-горе писмени доказателства, а в съдебно заседание актосъставителят главен инспектор Митовска установи ,че на 03.02.2010 г. е извършена по искане на Кмета на Община-Златоград проверка на бензиностанцията „Анри-64”, където със ст.специалист Мурджев направили проверка на бензиностанцията.Свидетелката поискала да й се представят документи, които изискват – декларация за съответствие, товарителница, налично количество на двата вида горива и актуално състояние на фирмата.Установява вземане на проби от автомобилен бензин А 95 и дизелово гориво, или чрез колегата Мурджев взели по 6 проби от двата вида горива или общо 12 проби. Въз основа на проверката - пробите са две контролни, две арбитражни за стационарна лаборатория, една проба контролна за подвижна лаборатория и една проба остава за представител на фирмата – контролна,като установява въз основа на анализите извършени от подвижна лаборатория констатациите, че двата вида горива не съответстват по параметъра и въз основа на анализа от стационарна лаборатория е изготвен констативен протокол въз основа на който е съставен акта. Едноличният търговец ”Анри – 64-Андрей Кехайов”, е поканен писмено с покана за съставянето на акта. Жалбоподателят не се е явил и актът е съставен в агенцията въз основа на документи,според свидетелката обратната разписка е получена много по-късно и затова акта е изпратен късно до Община-Смолян. Съдът кредитира показанията на свидетелката като обективни,безпристрастни и съответстващи на писмените доказателства. При така установената безспорна фактическа обстановка, актът за установяване на административно нарушение е съставен в отсъствието на обявения от актосъставителя нарушител. Изключенията от правилото, даващи възможност за съставяне на акта в отсъствие на нарушителя, са изчерпателно, точно и недвусмислено посочени в разпоредбата на чл. 40, ал. 2 ЗАНН, а именно, "когато нарушителят е известен, но не може да се намери или след покана не се яви за съставянето на акта". В тази връзка обаче, на плоскостта на конкретния казус, съдът констатира, че прилагането на разпоредбата на чл. 40, ал. 2 ЗАНН при съставянето на процесният акт е станало, без да са били налице законовите предпоставки за това, доколкото по делото липсват установяващи доказателства, че макар да е било известно наказаното лице, то е било търсено, не е намерено или че след покана не се е явило за съставяне на акта. В хода на съдебното следствие се установява, че едноличния търговец е бил поканен да се яви за предявяване на вече съставения в негово отсъствие АУАН на 28.04.2010 година . Съставянето на акта и неговото предявяване са два различни момента в административно-наказателната процедура, в случите, когато нарушителят не е присъствал при съставянето на акта. Настоящият състав счита, че съставеният акт за установяване административно нарушение изцяло е порочен, съставен при допускане от страна на актосъставителя на съществени процесуални нарушения, довели до ограничаване на процесуалното право на защита на жалбоподателя. Констатираното в горния смисъл нарушение на императивно установените процедурни правила в образуваното административно-наказателно производство е достатъчно основание за отмяна на атакуваното наказателно постановление. Освен това разпоредбите на чл. 43 от ЗАНН са императивни, като задължават наказващият орган да предяви акта на нарушителя. От доказателствата по делото се установява по безспорен начин, че АУАН не е бил предявен и връчен на жалбоподателя по реда на чл. 43,ал.3 от ЗАНН, към който изрично препраща нормата на чл.43, ал.4 от ЗЧАВ. От доказателствата по делото (приложения АУАН в представената по делото преписка) се установи, че същият не е предявен на нарушителя,т.е още един порок, допуснат в хода на досъдебната фаза на административно-наказателното производство. Административно-наказателното производство се образува със съставяне акт за установяване на административно нарушение - чл. 36, ал. 1 от ЗАНН. По делото е установено,че е образувано на 28.04.2010 г., когато е съставен Акт за нарушение № А 085. Видно от приложеното по делото копие от акта за нарушение (л. 72), последният е съставен в отсъствие на жалбоподателя, като представител на фирмата и в нарушение на изискванията на чл. 40, ал. 1 от ЗАНН. В отсъствие на нарушителя актът може да се състави, когато нарушителят е неизвестен или когато след надлежна писмена покана не се е явил за съставянето му. Данните сочат,че актът е съставен в отсъствие на нарушителя, а при положение,че нарушителят е бил известен, то съгласно чл. 40, ал. 4 от ЗАНН, при съставяне на акта може да не присъстват свидетели, но не и нарушителят. На второ място, така съставеният акт за установяване на административно нарушение не е предявен на жалбоподателя по предвидения в чл. 43, ал. 4 ЗАНН ред. Изискването на закона е актът да се подпише от нарушителя, с което се установява и предявяването му, и да се върне на актосъставителя. При предявяване на акт, препис от него се връчва на нарушителя и за него възниква право да в определения от закон срок на възражения по акта. В конкретния случай освен,че административният орган е издал акта в отсъствие на нарушителя, неправилно приема на следващо място,че е налице хипотезата на чл.43а, ал.2 от ЗЧАВ за оформяне на АУАН,тъй като липсва първата от предпоставките визирана в цитираната норма,предвид липсата на доказателства относно покана за явяване за съставяне акта за установяване административно нарушение,както и предвид нередовното уведомяване на нарушителя да се яви за предявяване на акта за установяване на административно нарушение,съставен в негово отсъствие. При това положение с оглед гореизложеното,за административно наказващият орган не са налице и основания да предприеме последващи действия относно връчване на съставения акт чрез Община Смолян, а впоследствие да издаде и атакуваното наказателно постановление. Както вече се отбеляза по горе ,видно от приложеното на л.67 писмо №24-7-2 от 21.05.2010година, изходящо от кмета,нарушителят е поканен да се яви в три дневен срок от получаването му за справка по писмо изх.№ 24-97-2/13.05.2010година(липсва изрично посочване, че е поканен да се яви в общината за предявяване на АУАН) , а от известието за доставяне на гърба на този лист е видно,че е получено на 17.06.2010година,като липсва отбелязване срещу подпис на получателя ,дали се връчва лично,няма посочване на имената и качеството на лицето.Следователно дори и да се приеме,че нарушителят е бил надлежно уведомен да се яви за съставяне и предявяване акта от административно наказващия орган(обстоятелство,което не е налице) и правилно са предприети действия по връчване на акта от общината,то извода,с оглед горните констатации е,че не е налице редовно връчена покана за връчване на АУАН. От друга страна,съгласно разпоредбата на чл. 52, ал. 2 ЗАНН, когато административно наказващият орган констатира, че актът не е бил съставен в присъствие на нарушителя и предявен на нарушителя(както е в настоящия случай), е длъжен да го върне на актосъставителя, а не да издава наказателно постановление. Следователно с оглед горните данни и констатираните редица процесуални нарушения и по-конкретно при съставяне и предявяване на акта за установяване административно нарушение е опорочено и издаденото въз основа на този акт наказателно постановление. Неспазването на тези изисквания, които не могат да бъдат санирани по реда на чл. 53 ЗАНН, водят до тежко опорочаване на правото на защита на лицето, чиято административно-наказателна отговорност е ангажирана, а подобно нарушаване на свой ред води до опорочаване на цялата административно-наказателна процедура и съответно до отмяна на издаденото наказателно постановление, без да се обсъждат по същество събраните доказателства. Водим от гореизложеното, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ НП № КГ-767/15.09.2010г., издадено от Председателя на Държавна агенция за метрологичен и технически надзор,с което на едноличния търговец ЕТ"Анри 64-Андрей Кехайов" е наложена имуществена санкция в размер на 10 000 лева на основание чл.8,ал.2 от ЗЧАВ във връзка с чл.6,т.1,Приложение №1 от НИКТГУРНК и 677.00лева,от които 568 лева за изпитване на проби,85лева за изготвяне на експертиза и 24 лева за вземане на проба., като неправилно и незаконосъобразно издадено. РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Административен съд гр. Смолян в 14 дневен срок от съобщаването му.
С Ъ Д И Я: |