Р Е Ш Е Н И Е
№ 2337
гр. Пловдив, 16 декември 2020 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ, I отделение, ХVІІІ състав, в открито съдебно
заседание на седемнадесети ноември през две хиляди и двадесета година, в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЙОРДАН РУСЕВ
при секретаря ТАНЯ
КОСТАДИНОВА, прокурора КИЧКА КАЗАКОВА като разгледа докладваното от
съдия Й.Русев адм. дело № 1631 по описа
на съда за 2020 година, за да се произнесе
съобрази:
Производство по реда на Дял Трети, Глава Десета, Раздел Първи от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл. 82 от Закона за водите /ЗВ/.
Образувано е по жалба на "Хидроенерджи" ООД, ЕИК *********, чрез адв.Н.Р.-пълномощник, срещу решение № РР-3797/22.04.2020 година на директора на Басейнова дирекция „Източнобеломорски район“ за отказ за продължаване срока на действие на разрешително № 300422/21.06.2004г., последно продължено и изменено с решение № РР-816/27.11.2009г. за водовземане от повърхностен воден обект-р.Чаир дере(десен приток на р.Триградска, десен приток на р.Въча), с разрешена цел „Производство на електроенергия“, посредством МВЕЦ „Чаир дере“ в землището на с.Триград, община Девин, област Смолян.
В жалбата се посочва, че издаденото решение е незаконосъобразно, като издадено в противоречие на материалния закон. Разрешението за водовземане, чието продължаване е отказано, е издадено при спазване на всички законови изисквания, като е отчетено, че територията на която ще се изгражда МВЕЦ попада в защитена зона. Посочва се, че както към момента на подаване на заявлението за удължаване на срока, така към настоящия момент условията на издаденото разрешително се изпълняват. Прави се искане за отмяната му и присъждане на разноски.
В съдебно заседание оспорващият се представлява от адв. Н.Р., който поддържа жалбата и намира, че от експертизата се установява, че МВЕЦ „Чаир дере“ работи още от ноември 2010г. Моли за отмяна на акта и присъждане на разноски.
Ответникът - Директор на Басейнова дирекция "Източнобеломорски район", редовно уведомен, се представлява от юрк. Г., която намира, че оспореното решение е правилно и законосъобразно. Прави искане за отхвърляне на жалбата. Подробни съображения по същество на спора се излагат в писмена защита.
Окръжна прокуратура Пловдив – чрез участвалия прокурор, предлага жалбата да бъде отхвърлена.
Административен съд – Пловдив, в настоящия състав, като обсъди събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, съобрази доводите на страните, намира за установено от фактическа страна следното:
"Хидроенерджи" ООД е титуляр на разрешително № 300422/21.06.2004г., продължено и изменено с решение № РР-816/27.11.2009г. за водовземане от повърхностен воден обект- р.Чаир дере, с разрешена цел на водовземане за производство на електроенергия посредством МВЕЦ "Чаир дере" с инсталирана мощност 1270 kW и нетен пад 154,87м. в землището на с.Триград, община Девин, област Смолян със срок на действие 27.11.2019 година, издадено от Директора на Басейнова дирекция "Източнобеломорски район".
Подадено е заявление с вх. № РР-04-15/12.07.2019 година за продължаване срока на разрешителното.
На 22.04.2020 година е постановено решение № РР-3797 за отказ за продължаване срока на действие на разрешително № 300422/21.06.2004г., последно продължено и изменено с решение № РР-816/27.11.2009г. за водовземане от повърхностен воден обект-р.Чаир дере(десен приток на р.Триградска, десен приток на р.Въча), с разрешена цел „Производство на електроенергия“, посредством МВЕЦ „Чаир дере“ в землището на с.Триград, община Девин, област Смолян. Като правно основание за издаване на акта са посочени текстовете на чл. 118ж, ал. 1, т. 4 от ЗВ- не се разрешава водовземане от повърхностни води за производство на електроенергия, когато тази част от реката попада в зони за защита по чл. 119а, ал. 1, т. 5 от ЗВ, т. е. в защитените територии и зони, определени или обявени за опазване на местообитания и биологични видове, в които поддържането или подобряването на състоянието на водите е важен фактор за тяхното опазване; са въведени ограничения и забрани в плана за управление на речните басейни, свързани с прилагане на целите по чл. 156а от ЗВ, е установено, че обектът попада в защитена зона /ЗЗ/ от екологична мрежа Натура 2000, а именно ЗЗ "Триград-Мурсалица", с код BG0002113, изброени в раздел 3 „Актуализация на регистъра на зоните за защита на водите“ от ПУРБ-ИБР(2016-2021), приет с РМС № 1106/29.12.2016г.
Гореизложените обстоятелства представляват основание за отказ да се продължи срока на разрешителното на основание чл. 78, ал. 2 от ЗВ във връзка с чл. 118ж от ЗВ, чл. 119а, ал.1, т. 4 и т. 5 от ЗВ, Приложение № 1 към раздел 7 от ПУРБ ИБР (2016-2021), раздел 3 „Актуализация на регистъра на зоните за защита на водите" от ПУРБ-ИБР (2016-2021)и параграф 10 от ПЗР на ЗК.
Решението е връчено на оспорващия на 17.06.2020 година и на 01.07.2020 година е подадена жалба до съда.
По делото съдът изслуша съдебно-счетоводна експертиза със задача да се установи извършвано ли е плащане по издадените от „Хидроенерджи“ООД фактури към „ЕВН България Електроснабдяване“АД за произведена и продадена ел.енергия за периода м.ноември 2010г.- м.май 2012г. Вещото лице, след справка в счетоводството на дружеството-жалбоподател е установило, че по всяка една от издадените от „Хидроенерджи“ ООД фактури с получател „ЕВН България Електроснабдяване“ АД за произведена и продадена ел.енергия за периода ноември 2010г.-май 2012г.е извършено плащане. „ЕВН България Електроснабдяване“ АД е заплатило изцяло произведена и продадена от „Хидроенерджи“ ООД електрическа енергия за периода ноември 2010г.-май 2012г. Фактурите са платени по банков път.
По делото бе разпитана в качеството на свидетел Е.М..Св.М. заявява, че работи като гл.експерт в Басейнова дирекция ИБР, ИРМ-Смолян от 17 години. На жалбоподателя лично е съставила актове през периода 2015г-2017г. В повечето случаи се правят проверките по повод сигнал. За конкретното място твърди, че в повечето случаи рибният проход е запушен и през него не минава вода, а тя се отклонява към водовземните съоръжения. Давани са били предписания за отпушване на прохода и са срещали съдействие и когато се получи разрешително ползвателят е длъжен да почиства проходите независимо от метереологичните условия.
Представени са преписките по Акт №205/04.12.2015 г. за установяване на административно нарушение по Закона за водите; Акт №206/04.12.2015 г. за установяване на административно нарушение по Закона за водите; Акт №207/04.12.2015 г. за установяване на административно нарушение по Закона за водите; Акт №17/02.03.2016 г. за установяване на административно нарушение по Закона за водите; Акт №19/11.03.2016 г. за установяване на административно нарушение по Закона за водите; Акт №23/15.04.2016 г. за установяване на административно нарушение по Закона за водите; Акт №74/26.08.2016 г. за установяване на административно нарушение по Закона за водите; Акт №243/12.10.2017 г. за установяване на административно нарушение по Закона за водите.
Прието е Разрешение № ДК-07-ЮЦР-42/28.02.2012г. на началник РДНСК-ЮЦР, с което е разрешено ползване на строеж-„Подземен електропровод 20 KV за присъединяване на МВЕЦ“Чаир дере“ към електроразпределителната мрежа с дължина 4924м.“, находящ се на територията на землище с.Гьоврен и землище с.Триград, община Девин и землище с.Ягодина, община с.Борино, Разрешение за ползване № ДК-07-СМ-18 от 21.05.2012 година на началник РО“НСК“ Смолян към РДНСК-ЮЦР, с което е разрешено ползване на строеж МВЕЦ "Чаир дере", находящ се в УПИ I, кв. 1, м.“Чаир дере“, землище с.Триград, община Девин, трасе на напорен тръбопровод и водохващане в землище на с.Триград. Заповед за обявяване на защитена зона „Триград-Мурсалица“ с идентификационен код BG0002113.
При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното:
Жалбата, предмет на това производство, е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна.
Решението е издадено от компетентен орган по смисъла на чл. 78, ал. 2, т. 3 вр. чл. 52, ал. 1, т. 4 от Закона за водите – директорът на Басейнова дирекция "Източнобеломорски район" и при спазване на установените изисквания за форма и съдържа фактическите и правни основания, мотивирали органа да се произнесе в този смисъл, както и останалите реквизити, предвидени в чл. 59, ал. 2 от АПК. Съдът намира, че оспореното решение не страда от пороци, които да го правят нищожно.
Съдът обаче намира, че решението е постановено при неправилно прилагане на материалния закон.
В административното производство е заявено искане за продължаване срока на действието на разрешително за водовземане. За да се продължи срокът на действие на разрешителното следва да е подадена молба пред органа, който го е издал, не по-късно от 3 месеца преди изтичането му (чл. 78, ал. 1 от ЗВ) и да са спазени следните условия: да не се нарушават нормативни разпоредби, планови предвиждания или обществени интереси и да са изпълнени условията на издаденото разрешително (ал. 2, т. 1, т. 2 и т. 3 на чл. 78). По делото не е спорно, че изискванията на чл. 78, ал. 1 от ЗВ са спазени, т. е. заявлението за продължаване срока на действие на разрешителното е подадено повече от три месеца преди изтичане на срока на действие. Съгласно разпоредбата на § 146, ал. 2 от ПЗР към ЗИДЗВ-2010 г. (обн. ДВ, бр. 61 от 06.08.2010 г.), е установено, че всички издадени до влизане в сила на този закон разрешителни, освен посочените в ал. 1 (разрешителни за изземване на наносни отложения), се привеждат в съответствие с изискванията на закона при първото им изменение или продължаване. В случая, процедурата за изменение (продължаване) на разрешителното е открита на 12.07.2019 година по подадено заявление, към която дата са приложими разпоредбите на чл. 118ж от ЗВ и разпоредбите на § 146 от ПЗР към ЗИДЗВ-2010 г.
В случая е постановен отказ продължаване срока на действие на разрешително № 300422/21.06.2004г., тъй като МВЕЦ "Чаир дере" попада в обхвата на забраната на чл. 118ж, ал. 1, т. 4 от ЗВ, а именно в зони за защита по чл. 119а, ал. 1, т. 5 от ЗВ: защитена зона "Триград-Мурсалица".
Съгласно чл. 118ж, ал. 1, т. 4 от ЗВ не се разрешава водовземане от повърхностни води за производство на електроенергия, когато тази част от реката попада в зони за защита по чл. 119а, ал. 1, т. 5, според която разпоредба това са защитените територии и зони, определени или обявени за опазване на местообитания и биологични видове, в които поддържането или подобряването на състоянието на водите е важен фактор за тяхното опазване. Както бе посочено по-горе не е спорно по делото, че мястото на водовземане, мястото на водоползване и засегнатият участък от река Чаир дере попадат в защитена зона "Триград-Мурсалица" и спорът се състои в това, издаване на разрешение за водовземане, съответно продължаване срока на действие на вече издадено разрешително би ли било в противоречие с чл. 118ж, ал. 1, т. 4 от ЗВ.
Защитена зона "Триград-Мурсалица" BG0002113 е обявена за защитена зона съгласно заповед № РД-531 от 26.05.2010 година на министъра на МОСВ въз основа на решение на МС № 802 от 04.12.2007 година. Площта е 553 409, 527 дка и предмет на опазване, подробно изброените видове птици, с цел опазване и поддържане и възстановяване на местообитанията им и постигане на тяхното благоприятно природозащитно състояние. В границите на защитената зона е забранено: премахването на характеристики на ландшафта (синори, единични и групи дървета), при ползването на земеделски земи, като такива; залесяването на ливади, пасища и мери, както и превръщането им в обработваеми земи и трайни насаждения; използването на пестициди и минерални торове в пасища и ливади и намаляване площта на крайречните гори от местни дървесни видове. Заповедта е публикувана в ДВ бр. 50/02.07.2010 г.
В настоящия случай, по несъмнен начин се установи по делото, че в защитена зона "Триград-Мурсалица" няма биологични видове и местообитания, за които поддържането и/или подобряването на състоянието на водите да е важен фактор за тяхното опазване. Изчерпателно изброените в Заповед № РД-531/26.05.2010 г. на Министъра на ОСВ видове птици, предмет на опазване в зоната, не се установява да са засегнати а и в Планове за действие за опазване не съществуват и мерки, които следва да бъдат спазвани. В плана за управление на водите 2016 – 2021 няма предвидени мерки, които следва да се спазват за опазване на водните птици, попадащи в района на експлоатиране на МВЕЦ "Чаир дере" не застрашава съществуването им. Може да се изведе извод, че разрешаването на водовземане, с цел производство на електрическа енергия в процесния случай не противоречи на целите на опазване и не е сред забранените със Заповед № РД-531/26.05.2010 г. на Министъра на ОСВ дейности – лимитивно изброени.
При така установеното, съдът намира че не са налице пречките, предвидени в чл. 118ж, ал. 1, т. 4 във връзка с чл. 119а, ал. 1, т. 5 от ЗВ, тъй като по отношение засегнатия участък от реката, независимо че попада изцяло в защитена зона "Триград-Мурсалица", не се доказа поддържането или подобряването на състоянието на водите да е важен фактор за опазване на защитените видови птици или местообитания, тъй като въобще не са предвидени такива мерки. Съдът приема, с оглед събраните доказателства по делото, че МВЕЦ "Чаир дере" на р. Чаир дере, десен приток на р.Триградска, десен приток на р.Въча не попада в зони за защита на водите, свързани с опазване на воднозависими видове и местообитания, посочени в заповедта на министъра на околната среда и водите.
В допълващи мерки на раздел 7 от План за управление на речните басейни на източнобеломорски район (2016-2021 г.), са включени мерки в сектора на енергетиката, които се изпълняват главно от собствениците на хидро-енергийни съоръжения, като за контрола на изпълнение на мерките, разрешителния режим и избора на подходящ мониторинг за проследяване на евентуалното въздействие на съоръженията е отговорна БД ИБР. Част от мерки са: Осигуряване на непрекъснатостта на водните течения и движението на рибите; Изграждане на съоръжения за осигуряване на непрекъснатостта на реката (рибни проходи, байпаси и др.) и реконструкция на съществуващите съоръжения; Контрол на оттока в участъка след съоръжения за водовземане от повърхностни води и/или съоръжения за регулиране на оттока; Въвеждане на условие в разрешителните за водовземане и/или ползване на ВТ на задължителен мониторинг от титуляра на разрешителните, за оценка осигуряването на непрекъснатост на реката и общо хидроморфологично въздействие, преразглеждане на издадените разрешителни за водовземане от повърхностни води, забрана за издаване на нови разрешителни за МВЕЦ на водопровод за питейно-битово водоснабдяване след ПСПВ; Недопускане на нови негативни промени в хидроморфологичния режим (причинени от ВЕЦ, и др.) във водните тела определени като или попадащи в зони за защита на водите; Оптимизиране на управлението на водите на язовирите, водностопанските системи и деривациите, за осигуряване на водни количества за екологичен отток и постигане на ДЕС/ДЕП; Постигане на степен на възстановяване на разходите за водни услуги за производство на електроенергия чрез ВЕЦ 30%.
Следва да бъде съобразено, че дружество е придобило права по Закона за водите въз основа на влезли в сила административни актове - Разрешително за водоползване № 300422/21.06.2004 г., изменено с Решение № РР-816/27.11.2011 г., с цел на ползването за производство на електроенергия, посредством МВЕЦ „Чаир дере“. Забраната предвидена в ПУРБ е за изграждане на нови ВЕЦ или разширение на съществуващите, каквато хипотеза не е налице в процесния случай. Искането на дружество е за продължаване действието на съществуващо разрешително, а не ново инвестиционно предложение. Както ВАС е приел в свое решение по адм. д. № 9254/2017 г. издадените разрешително и решения за изменение и продължаване са административни актове, чието действие може да бъде отменено само по реда на чл. 99 и сл. АПК, което води на извода, че не следва да се отказва продължаване срока на разрешително, тъй като предходните издадени актове се ползват със стабилитет.
Не следва да се подминава, че в Решение № 12/17.03.2003г. на РИОСВ-Смолян, е посочено, че изменението на околната среда няма да доведе до отрицателно въздействие върху хората и животните.
Горното е счетено и в Становище с изх. № КД-06-1819/15.09.2003 г., издадено от директора на РИОСВ - Смолян.
От друга страна чл. 13, пар. 1 от Директива 2000/60/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 23.10.2000 г. вменява в задължение на държавите-членки да приемат планове за управление на речните басейни с цел провеждане на политиката на Съюза в областта на опазването на водите. Налице е изискване в Директивата, ПУРБ да бъдат публикувани до 9 години след влизане в сила на Директивата, а на всеки 6 години да се преразглеждат. Директивата влиза в сила на 22.12.2000 г., а срокът за приемане на първия ПУРБ е съответно 22.12.2009 г. Република България е приела съответни изменения в Закона за водите, а от 2010 г. действа План за управление на речните басейни в Източнбеломорски район 2010-2015 г., като към настоящия момент действащ е ПУРБ ИБР 2016-2021 г. Съдът на ЕС се е произнесъл по тълкуването на чл. 13, пар. 6 от Директива 2000/60/ЕО в своето Решение по дело С-43/10. В пар. 67 от Решението си съдът приема че осъществяването на проект, който не попада в приложното поле на член 4 от Директива 2000/60 и е можел да има отрицателни последици за водите като посочените в параграф 7 от този член, е можело да бъде разрешено, ако поне - са предприети всички практически действия за намаляване на отрицателното въздействие на проекта върху състоянието на водния обект, - основанията, поради които този проект е трябвало да бъде осъществен, са били изрично посочени и обяснени, - този проект е обслужвал обществен интерес, който може да се състои по-специално във водоснабдяване, производство на електроенергия или напояване и/или ако ползите за околната среда и обществото от постигане на целите по параграф 1 от посочения член са по-незначими от ползите за човешкото здраве, за поддържане на човешката безопасност или за устойчивото развитие и - накрая, полезните цели, обслужвани от този проект, не са можели по технически причини или поради непропорционалност на разходите, да бъдат постигнати с други средства, които са значително по-добрата екологична възможност.
Както по-горе бе посочено с решение е установено, че МВЕЦ няма да окаже значително отрицателно въздействие върху местообитанията и видовете, предмет на опазване в защитена зона "Триград-Мурсалица". Инвестиционното предложение на "Хидроенерджи" ООД е в съответствие с нормативната уредба, част от която е и Директива 2000/60/ЕО. Още повече с двукратното изменение и продължаване срока на издаденото на "Хидроенерджи" ООД разрешително след приемане на План за управление на речните басейни в Източнобеломорски район 2010-2015 г., органът е съобразил, че изграждането на обекта няма да застраши целите, заложени в Директивата.
Неправилно прилагане на чл. 78, ал. 2, т. 3 от ЗВ.
В конкретния случай в отказа не са изследвани обстоятелства относно това, дали са нарушени нормативни разпоредби, планови предвиждания или обществени интереси. Посочено е само, че са налице 9 бр. наказателни постановления на директора на БД-Пловдив. Няма анализиране на тази административнонаказателна дейност, с какво нарушава нормативни разпоредби, планови предвиждания или обществени интереси. Не са анализирани и в какво се състои нарушаването на обществените интереси. Не сочи конкретни доказателства за увреждане на рибните ресурси. Би следвало тези констатации в производство по ЗАНН да са придружени с изследвания, направени от компетентни органи. Административният орган се е задоволил само да ги приложи, без да ги анализира. Не е посочено и дали са изпълнени условията на разрешителното. Да, самият жалбоподател признава, че са налице такива запушвания на рибния проход, но това се дължало на обилните валежи в тази период. В постановения отказ органът е направил описание на всички издадени актове за установяване на административни нарушения без да сочи фактически основания за отказ и без да сочи правните основания за постановяване на този отказ.
Не е налице и хипотезата на § 10 от ПЗР към Закона за концесиите (ЗК), обн. ДВ, бр. 96 от 01.12.2017 г., в сила от 16.02.2018 г., според която норма, разпоредбата на чл. 118ж, ал. 1, т. 4 от ЗВ не се прилага за водовземане за водноелектрически централи, които към 9 август 2010 г. са въведени в експлоатация, доколкото по делото са ангажирани доказателства, че МВЕЦ "Чаир дере“ е въведена в експлоатация на 28.02.2012 г., но с оглед горепосоченото съдът намира, че административният акт не е съобразен с изискванията на материалния закон, поради което и ще следва да се отмени, а делото да се върне като преписка на БД"Източнобеломорски район" за ново произнасяне по подаденото заявление, в съответствие с дадените от съда указания.
При този изход на делото и в съответствие с разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК на БД "Източнобеломорски район" следва да се възложат сторените от оспорващия разноски общо в размер на 5168,10 лева, както следва - 50 лева държавна такса, депозит за изготвяне на съдебно-счетоводна експертиза – 200 лева, депозит за свидетел – 20 лева, адвокатско възнаграждение в размер на 4898,10лева. Претенцията за включване в разноските по делото на разходите за командировка на адвоката-пълномощник не намират основа в нормата на чл. 78 от Гражданско процесуалния кодекс, вр. чл. 144 от АПК и следва да се остави без уважение.
Мотивиран от изложеното и на основание чл.172 ал.2 от АПК Съдът,
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ решение № РР-3797/22.04.2020 година на директора на Басейнова дирекция „Източнобеломорски район“ за отказ за продължаване срока на действие на разрешително № 300422/21.06.2004г., последно продължено и изменено с решение № РР-816/27.11.2009г. за водовземане от повърхностен воден обект-р.Чаир дере(десен приток на р.Триградска, десен приток на р.Въча), с разрешена цел „Производство на електроенергия“, посредством МВЕЦ „Чаир дере“ в землището на с.Триград, община Девин, област Смолян.
ВРЪЩА делото, като преписка на Басейнова дирекция "Източнобеломорски район" за ново произнасяне по заявление вх. № РР-04-15/12.07.2019г. в съответствие с указанията по тълкуването и прилагането на закона.
ОСЪЖДА Басейнова дирекция
„Източнобеломорски район“ да заплати на "Хидроенерджи" ООД, ЕИК
********* сумата в размер на 5168,10/пет хиляди сто
шестдесет и осем лева и 0,10 стотинки/ разноски по делото.
Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд на Р.България в 14-дневен срок от съобщението до страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: