№ 3464
гр. София, 18.07.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 94 СЪСТАВ, в публично заседание на
двадесет и девети март през две хиляди двадесет и трета година в следния
състав:
Председател:ВЛАДИСЛАВА В. АНГЕЛОВА
при участието на секретаря ВЕРА Й. ТАСЕВА
като разгледа докладваното от ВЛАДИСЛАВА В. АНГЕЛОВА
Административно наказателно дело № 20221110216583 по описа за 2022
година
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 59 и сл. от ЗАНН
Образувано е по жалба на А. Г. А., ЕГН **********, против
Наказателно постановление № 11-01-597/15.12.2022 г., издадено от Директор
на Агенцията за държавна финансова инспекция /АДФИ/, с което на
основание чл. 250 вр. чл. 261 ал. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/
на жалбоподателя е наложено административно наказание глоба в размер на
10 000, 00 /десет хиляди/ лева за нарушение на чл. 79 ал. 1 т. 4 вр. чл. 18 ал. 1
т. 8 ЗОП.
С жалбата се претендира отмяна на наказателното постановление
поради нарушения на процесуалните правила и материалния закон. Изтъква
се, че наказващият орган е нарушил разпоредбата на чл. 52 ал. 4 ЗАНН, като
не е взел предвид наведените от жалбоподателя възражения срещу АУАН и
представените от въззивника доказателства. Навежда се, че са били налице
изключителни обстоятелства по см. на § 2 т. 17 ДР на ЗОП, поради което
възложителят законосъобразно е приложил разпоредбата на чл. 79 ал. 1 т. 4
ЗОП, като е открил и провел процедура договаряне без предварително
обявление. Наличието на изключителни обстоятелства по см. на § 2 т. 17 ДР
на ЗОП в жалбата се аргументира с непрекъснатите аварии във
водопроводната и канализационната мрежа на болничното заведение и
възникващите наводнения в условията на пандемия от „Ковид – 19“, които
създават риск за живота и здравето на пациентите и персонала в лечебното
1
заведение, както и с това, че състоянието на ВиК мрежата възпрепятства
осъществяване на нормативноустановените функции на болничното
заведение – да оказва болнична помощ на гражданите и да изпълнява
функции на университетска болница. Оспорват се изводите на наказващия
орган, че констатираните аварии във ВиК мрежата на болничното заведение
не са обстоятелства, предизвикани от непредвидими събития. Оспорва се
извода на наказващия орган, че предметът на обществената поръчка не е бил
свързан с дейности по отстраняване на авария, а е бил за рехабилитация, като
се навежда, че в случая рехабилитацията включва и отстраняване на
възникналите в обекта аварии. Изтъква се, че възложителят не е имал
възможност да спази сроковете, включително и съкратените, за открита,
ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне. Сочи се, че
възложителят не е имал възможност да открие обществена поръчка без
осигурено финансиране, поради липсата на яснота дали и кога такова ще бъде
осигурено, предвидената в чл. 114 ЗОП възможност изпълнителят да
прекрати договора, както и възможността нова процедура за възлагане на
обществена поръчка със същия предмет да бъде открита едва след влизане в
сила на решението за прекратяване. Изтъква се, че разпоредбата на чл. 79 ал.
1 т. 4 ЗОП не предвижда задължение за възложителите при преценката дали
да обявят процедура на „договаряне без предварително обявление“ да
съобразят сроковете на процедурата „публично състезание“, а само сроковете,
включително и съкратените, за открита, ограничена процедура или
състезателна процедура с договаряне. Оспорва се и извода на наказващия
орган, че ако се допусне, че е налице неотложност, то тя се дължи на
неизпълнение на задължения и бездействие на възложителя. Изтъква се, че в
АУАН и НП липсват конкретни твърдения за действия или бездействия на
жалбоподателя, които да са довели до възникване на хипотезата на
неотложност. По изложените съображения се прави искане за отмяна на
наказателното постановление и се претендират разноски.
В съдебно заседание жалбоподателят А. А., редовно призован, не се
явява. Представлява се от адв. Д. Г. от САК, който пледира за отмяна на
наказателното постановление и присъждане на разноски. Подробни
съображения излага в писмена защита. В същата в допълнение на доводите в
жалбата сочи, че предсъдебната фаза на административнонаказателното
производство е проведена едностранчиво и тенденциозно, като
актосъставителят и впоследствие наказващият орган не са взели предвид
докладите за възникнали аварии, както и кореспонденцията, провеждана с
Министерство на здравеопазването за осигуряване на финансиране за
рехабилитация на ВиК – мрежата. Изтъква се, че в НП е допуснато
съществено нарушение на процесуалните правила, като е нарушена
разпоредбата на чл. 57 ал. 1 т. 5 ЗАНН, тъй като неправилно е посочена датата
на нарушението, като за жалбоподателя не става ясно дали повдигнатото му
административнонаказателно обвинение е само за откриване на процедурата
или и за последващото й провеждане. Излагат се съображения за субективна
2
несъставомерност на нарушението, тъй като жалбоподателят е действал в
изпълнение на решение на Съвета на директорите на лечебното заведение.
Излагат се аргументи, че ако все пак се приеме, че е осъществен състав на
административно нарушение, то е маловажно, тъй като е първо, подбудите на
жалбоподателя са добросъвестни, обществената опасност на нарушението е
ниска, липсват настъпили вредни последици, избран е ред за възлагане на
обществената поръчка, приложим за по-високи стойности, с което е
осигурена по-голяма публичност и прозрачност на процедурата.
Наказващият орган - Директор на Агенция за държавна финансова
инспекция, се представлява от юрк. В. Х., която счита подадената жалба за
неоснователна. Навежда, че от събраните доказателства се установява
извършеното от жалбоподателя нарушение, че в
административнонаказателното производство не са били допуснати
нарушения на процесуалните правила и материалният закон е правилно
приложен. Обръща внимание, че не са налице изключителни обстоятелства,
тъй като предметът на обществената поръчка не е бил свързан с дейности по
отстраняване на авария, а е бил за рехабилитация на ВиК - мрежата. Пледира
за потвърждаване на наказателното постановление и претендира
юрисконсултско възнаграждение в максимален размер поради фактическата и
правна сложност на делото, като навежда възражение за прекомерност на
претендираното адвокатско такова. Подробни съображения излага в писмени
бележки, в които изтъква, че не са били налице основанията за
законосъобразно провеждане на процедура по договаряне без предварително
обявление. Сочи, че нуждата от възлагането не е породена от изключителни
обстоятелства по см. на § 2 т. 17 ДР на ЗОП, че възникването на авария
(каквото не е установена към датата на решението за откриване на
процедурата) не е непредвидимо за възложителя събитие, тъй като той е имал
знанието за състоянието на ВиК - мрежата на болницата. Изтъква и че
обстоятелствата, с които се обосновава неотложността, се дължат на
бездействието на възложителя за осигуряване на финансиране и преодоляване
на проблема с честите аварии. Навежда, че нарушението не е маловажно
предвид разходването на публични средства в значителен размер в
нарушение изискванията на ЗОП.
По допустимостта на жалбата:
Жалбата, въз основа на която е образувано настоящото производство, е
процесуално допустима, доколкото е подадена срещу подлежащ на обжалване
акт по чл. 58д т. 1 ЗАНН, от надлежно легитимирана страна –
санкционираното физическо лице и в преклузивния срок по чл. 59, ал. 2
ЗАНН (наказателното постановление, видно от известие за доставяне, е
връчено на въззивника на 19.12.2022 г., а жалбата е подадена на 22.12.2022 г.),
поради което подлежи на разглеждане по същество.
Като съобрази изложените от страните доводи и възражения и
служебно провери законосъобразността и правилността на обжалваното
3
наказателно постановление, с оглед изискванията на чл. 314 НПК вр. чл.
84 ЗАНН, съдът намира за установена следната релевантна фактическа
обстановка:
УМБАЛ „ххххххххх” ЕАД, гр. София, е еднолично акционерно
дружество с държавно имущество с едностепенна система на управление, със
седалище и адрес на управление: гр. София, район „Триадица”, ул.
„ххххххххххххх” № 1, и с ЕИК: хххххххх. Едноличен собственик на капитала
на УМБАЛ „ххххххххх” ЕАД е Министерство на здравеопазването.
УМБАЛ „ххххххххх” ЕАД е лечебно заведение за болнична помощ по
смисъла на чл. 19, ал. 1 от Закона за лечебните заведения /ЗЛЗ/. Предметът на
дейност на УМБАЛ „ххххххххх” ЕАД включва: осъществяване на болнична
помощ в областта на вътрешни болести, коремна хирургия, урология,
неврология, психиатрия, кожни болести, физиотерапия и рехабилитация,
образна диагностика, нуклеарна медицина, хемодиализа, интензивно лечение
и диспансерна дейност.
УМБАЛ „ххххххххх” ЕАД попада в обхвата на държавната финансова
инспекция като търговско дружество с блокираща квота държавно участие в
капитала по смисъла на чл. 4, т. 3 от Закона за държавната финансова
инспекция /ЗДФИ/.
Органи на управление на лечебното заведение са Общото събрание на
акционерите и Съветът на директорите. Съветът на директорите
упълномощава лице измежду членовете си, което да представлява
дружеството като изпълнителен член (директор). Изпълнителният директор
на УМБАЛ „ххххххххх” ЕАД е публичен възложител на обществени поръчки
по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 16 от ЗОП.
С решение № РД – 16-451/30.06.2021 г. на д-р С.К. – министър на
здравеопазването, за членове на Съвета на директорите на УМБАЛ
„ххххххххх” ЕАД били определени жалбоподателят А. Г. А., В.В.П. и Р.М.С..
С решение на Съвета на директорите отново от 30.06.2021 г. за изпълнителен
директор на УМБАЛ „ххххххххх” ЕАД бил избран жалбоподателят А. Г. А..
От 2016 г. съществували проблеми с ВиК - мрежата на „Медицински
комплекс – ххххххххх болница“, като периодично се появявали течове и
възниквали аварии в различни отделения и сгради на болничното заведение,
за което началниците на отделения изготвяли доклади и сигнализирали
изпълнителните директори на лечебното заведение. Вкл. и жалбоподателят
А., след като бил избран за изпълнителен директор на УМБАЛ „ххххххххх”
ЕАД, бил сезиран за възникнали течове и аварии на територията на
медицинския комплекс – в кафето в сградата на Втори хирургичен блок, в
Клиника по клинична алергология, в Държавната психиатрична болница за
лечение на наркомании и алкохолизъм, в Клиниката по кожни и венерически
болести, в Клиника по нервни болести, в Обща канцелария на УМБАЛ
„ххххххххх” ЕАД. Предвид горното жалбоподателят А. започнал
кореспонденция с Министъра на здравеопазването като Принципал с искане
за отпускане на целеви капиталови средства за основен ремонт на
водопроводната и канализационните мрежи на територията на болничния
комплекс за преустановяване на честите аварии.
4
С доклад Вт. № 03-4726/02.12.2021 г. на началник отдел „Обществени
поръчки“ до изпълнителния директор на УМБАЛ „ххххххххх“ ЕАД бил
представен списък на обществените поръчки, които следвало да бъдат
обявени от УМБАЛ „ххххххххх“ ЕАД и следва да бъдат одобрени от Съвета
на директорите, където като позиция № 2 била посочена „Рехабилитация на
площадкова водопроводна и канализационна мрежа на Медицински комплекс
- ххххххххх болница", кв. 387, местност "Бул. България", гр. София в частта,
захранваща сградата на Неврологията”. В доклада било посочено, че по
отношение на всички обществени поръчки е налице основанието за
провеждането им по чл. 79 ал. 1 т. 4 ЗОП чрез договаряне без предварително
обявление поради невъзможност за спазване на сроковете за открита
процедура. С доклад Вт. № 03-4726#1/02.12.2021 г. на началник отдел
„Материално – техническа база“ били представени количествено – стойности
сметки на предстоящите за откриване обществени поръчки. С решение от
02.12.2021 г. по протокол № 7 от 02.12.2021 г. на Съвета на директорите на
УМБАЛ „ххххххххх“ ЕАД бил одобрен списъка на обществените поръчки и
правното основание за тяхното провеждане по доклади Вт. №№ 03-
4726/02.12.2021 г. и 03-4726#1/02.12.2021 г.
На 09.12.2021 г. жалбоподателят д-р А. Г. А. издал Решение с изх. №
02-2074/09.12.2021 г. за откриване на процедура „договаряне без
предварително обявление“ за възлагане на обществена поръчка с предмет:
„Рехабилитация на площадкова водопроводна и канализационна мрежа на
Медицински комплекс - ххххххххх болница", кв. 387, местност "Бул.
България", гр. София в частта, захранваща сградата на Неврологията”. Като
правно основание за провеждането на процедура „договаряне без
предварително обявление“ в решението била посочена разпоредбата на чл. 79,
ал. 1, т. 4 от ЗОП. Прогнозната стойност на поръчката била 832 000,00 лева
без ДДС. Обект на поръчката било „строителство”, по смисъла на чл. 3, ал. 1,
т. 1 от ЗОП.
С Решение изх. № 02-2074/09.12.2021 г. била одобрена покана за
участие в процедурата, като съгласно раздел V, т. 2 поканата се изпращала до
„хххххххххх” ООД. В изпратената покана било посочено, че на основание чл.
79, ал. 1, т. 4 от ЗОП участникът „хххххххххх” ООД е поканен в срок до 23:59
часа на 20.12.2021 г. чрез Централизирана автоматизирана информационна
система „Електронни обществени поръчки” (ЦАИС ЕОП) да представи
оферта за участие в процедурата. В т. 2 „Кратко описание на обществената
поръчка” от поканата било посочено, че целта на обществената поръчка е да
бъде определен изпълнител и да се сключи договор с него за изпълнение на
ремонтно-възстановителни работи и проектиране и изграждане на
водоснабдителна и канализационна мрежа на територията на УМБАЛ „
ххххххххх“ ЕАД в частта, захранваща сградата на Неврологията. В т. 3.4. от
поканата бил посочен предметът на обществената поръчка, както следва:
рехабилитация на площадков водопровод и канализация в "Медицински
комплекс - ххххххххх болница" в частта, захранваща сградата на
Неврологията. В т. 5 от поканата „Финансиране и място на изпълнение на
обществената поръчка” било посочено, че финансирането на обществената
поръчка е със средства на възложителя.
Решението за откриване на процедурата било публикувано в Регистъра
5
на обществените поръчки на 09.12.2021 г. със системен номер F179245.
Уникалният номер на обществената поръчка с предмет: „Рехабилитация на
площадкова водопроводна и канализационна мрежа на Медицински комплекс
- ххххххххх болница", кв. 387, местност "Бул. България", гр. София в частта,
захранваща сградата на Неврологията”, бил 00360-2021-0037.
На 20.12.2021 г. от профила на „хххххххххх” ООД в ЦАИС ЕОП била
подадена оферта за участие в процедурата. На 20.12.2021 г. д-р А. Г. А. издал
заповед № 3-384/20.12.2021 г., с която назначил комисия, която да отвори
офертата и да разгледа документите за съответствие с изискванията към
личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя, и да
провери съответствието на предложението с предварително обявените
условия.
На заседание на назначената комисия, проведено на 21.12.2021 г., било
установено, че офертата е подадена от профила на поканения участник
„хххххххххх” ООД, като в ЦАИС ЕОП за действителен участник било
визуализирано ДЗЗД „хххххххххх-Ленд”, в което партньори били
дружествата „хххххххххх” ООД и „Лххххххххххх” ООД. За отваряне,
разглеждане и оценка на офертата бил съставен протокол с Вт. № 3-384#
1/21.12.2021 г. и доклад с Вт. № 3-3 84#2/22.12.2021 г., с който комисията
предложила на възложителя да класира и избере за изпълнител за възлагане
изпълнението на обществена поръчка с предмет „Рехабилитация на
площадкова водопроводна и канализационна мрежа на Медицински комплекс
- „ххххххххх болница”, кв. „387”, местност „Бул. България”, гр. София, в
частта, захранваща сградата на Неврологията”, участника ДЗЗД „хххххххххх
– ЛЕНД“.
На 22.12.2021 г. жалбоподателят А. Г. А. издал Решение № 3-
387/22.12.2021 г., с което обявил класирането и определил ДЗЗД
„хххххххххх-Ленд” за изпълнител на поръчката.
На 23.12.2021 г. между УМБАЛ „ххххххххх” ЕАД (възложител),
представлявана от д-р А. Г. А., и ДЗЗД „хххххххххх-Ленд” (изпълнител),
представлявано от управителите на дружеството, бил сключен договор за
възлагане на обществена поръчка № Д-ОП- 212/23.12.2021 г.. Съгласно чл. 1,
ал. 1, възложителят възлага, а изпълнителят се задължава срещу
възнаграждение и при условията на договора да извърши дейностите по ал. 2,
включени в обществена поръчка с предмет: „Рехабилитация на площадкова
водопроводна и канализационна мрежа на Медицински комплекс -
„ххххххххх болница”, кв. „387”, местност „Бул. България”, гр. София, в
частта, захранваща сградата на Неврологията”. Съгласно чл. 1, ал. 2,
изпълнителят следвало да извърши следните дейности: 1. Изготвяне на
Технически проект (ТП) и 2. Извършване на СМР. Съгласно чл. 4 договорът
влизал в сила на посочената в началото му дата, на която е подписан от
страните, и бил със срок на действие до изпълнение на всички поети от
страните задължения по договора. Съгласно чл. 7, ал. 1 от договора общата
цена на договора била в размер на 831 866,30 лева без ДДС и 998 239,56 лева с
ДДС.
Горните фактически обстоятелства били установени в хода на
финансова инспекция на УМБАЛ „ххххххххх“ ЕАД, възложена със заповед
6
№ ФК – 10-512/13.06.2022 г. на Директора на АДФИ, изменена със заповед №
ФК – 10-543/24.06.2022 г. на Директора на АДФИ. Със заповед № ФК – 10-
512/13.06.2022 г. на Директора на АДФИ извършването на финансовата
инспекция на УМБАЛ „ххххххххх“ ЕАД било възложено на свидетеля П. К.
Ч. – старши финансов инспектор от отдел Първи, дирекция „Инспекционна
дейност“. Свидетелят Ч. приел, че по отношение на обществена поръчка с
предмет: „Рехабилитация на площадкова водопроводна и канализационна
мрежа на Медицински комплекс - ххххххххх болница", кв. 387, местност
"Бул. България", гр. София в частта, захранваща сградата на Неврологията”,
не е била необходимост от неотложно възлагане на поръчката поради
изключителни обстоятелства и невъзможност да бъдат спазени сроковете,
включително съкратените, за открита, ограничена процедура или
състезателна процедура с договаряне, поради което като е открил и провел
процедура „договаряне без предварително обявление“, жалбоподателят А. е
нарушил разпоредбите на ЗОП. Предвид горното на 19.07.2022 г. в
присъствието на въззивника и на двама свидетели свидетелят П. Ч. съставил
АУАН № 11-01-597/19.07.2022 г., с който повдигнал против жалбоподателя
А. административнонаказателно обвинение затова, че на 09.12.2021 г. в
УМБАЛ „ххххххххх” ЕАД, гр. София, в качеството си на изпълнителен
директор на УМБАЛ „ххххххххх” ЕАД, гр. София, и публичен възложител на
обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 16 от ЗОП, с Решение с изх.
№ 02-2074/09.12.2021 г. е открил и провел процедура „договаряне без
предварително обявление“ за възлагане на обществена поръчка с предмет:
„Рехабилитация на площадкова водопроводна и канализационна мрежа на
Медицински комплекс -ххххххххх болница", кв. 387, местност "Бул.
България", гр. София в частта, захранваща сградата на Неврологията”, без да
са налице необходимост от неотложно възлагане на поръчката поради
изключителни обстоятелства и невъзможност да бъдат спазени сроковете,
включително съкратените, за открита, ограничена процедура или
състезателна процедура с договаряне. Горното свидетелят Ч. квалифицирал
като нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 18, ал. 1, т. 8 от Закона за
обществените поръчки.
В срока по чл. 44 ал. 1 ЗАНН срещу АУАН № 11-01-597/19.07.2022 г.
били наведени възражения вх. № 11-01-597/26.07.2022 г. с доводи, сходни на
доводите във въззивната жалба.
След преценка, че възраженията не са основателни, на 15.12.2022 г.
Стефан Белчев – директор на АДФИ издал обжалваното наказателно
постановление № 11-01-597/15.12.2022 г., с което на основание чл. 250 вр. чл.
261 ал. 2 от Закона за обществените поръчки наложил на жалбоподателя А. Г.
А. административно наказание „глоба“ в размер на 10 000, 00 /десет хиляди/
лева за нарушение на чл. 79 ал. 1 т. 4 вр. чл. 18 ал. 1 т. 8 ЗОП.
Горната фактическа обстановка съдът прие за установена въз
основа на събраните по делото доказателства и доказателствени
средства: гласни - показанията на свидетеля П. Ч., депозирани в съдебното
следствие, както и писмените доказателства, приобщени по реда на чл. 283
НПК: наказателно постановление № 11-01-597/15.12.2022 г., издадено от
Директора на АДФИ; известие за доставяне; заповед № ЗМФ – 674/05.08.2022
г. на Министъра на финансите; възражение срещу АУАН вх. № 11-01-
597/26.07.2022 г.; протоколно решение № РД – 16-451/30.06.2021 г. на
7
министъра на здравеопазването; протокол от заседание на Съвета на
директорите на УМБАЛ „ххххххххх“ ЕАД от 30.06.2021 г.; протоколно
решение № РД – 16-556/09.09.2021 г. на министъра на здравеопазването;
протокол от заседание на Съвета на директорите на УМБАЛ „ххххххххх“
ЕАД от 09.09.2021 г.; договор № РД – 16-557/09.09.2021 г. за възлагане на
управлението на УМБАЛ „ххххххххх“ ЕАД; копия от писма и доклади;
АУАН № 11-01-597/19.07.2022 г.; заповеди №№ ФК – 10-512/13.06.2022 г. и
ФК – 10 – 543/24.06.2022 г. – и двете на директора на АДФИ; писмо изх. №
02-1613/23.06.2022 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ „ххххххххх“
ЕАД; справка за отговорните длъжностни лица при УМБАЛ „ххххххххх“
ЕАД за периода от 01.01.2021 г. до 2022 г.; заверено копие от Решение с изх.
№ 02-2074/09.12.2021 г. за откриване на процедура „договаряне без
предварително обявление“ за възлагане на обществена поръчка с предмет:
„Рехабилитация на площадкова водопроводна и канализационна мрежа на
Медицински комплекс -ххххххххх болница", кв. 387, местност "Бул.
България", гр. София в частта, захранваща сградата на Неврологията“;
заверено копие от покана за участие в процедура на договаряне без
публикуване на обявление на основание чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, за възлагане
на обществена поръчка с предмет: „Рехабилитация на площадкова
водопроводна и канализационна мрежа на Медицински комплекс - ххххххххх
болница", кв. 387, местност "Бул. България", гр. София в частта, захранваща
сградата на Неврологията“; заверено копие от заповед № 3-384/20.12.2021 г.,
издадена от изпълнителния директор на УМБАЛ „ххххххххх" ЕАД; заверено
копие от Протокол с вх. № З-384# 1/21.12.2021 г. на комисията, назначена със
заповед № З - 383/20.12.2021 г., издадена от изпълнителния директор
на УМБАЛ „ххххххххх“ ЕАД; заверено копие от Доклад с вх. №З-
384#2/22.12.2021 г. на комисията, назначена със заповед № З – 384/20.12.2021
г., издадена от изпълнителния директор на УМБАЛ „ххххххххх“ ЕАД;
заверено копие от Решение № З-387/22.12.2021 г. за определяне на
изпълнител по обществена поръчка с предмет: „Рехабилитация на
площадкова водопроводна и канализационна мрежа на Медицински комплекс
- ххххххххх болница", кв. 387, местност „Бул. България“, гр. София в частта,
захранваща сградата на Неврологията“, издадено от изпълнителния директор
на УМБАЛ „ххххххххх“ ЕАД; заверено копие от договор за възлагане на
обществена поръчка № Д-ОП- 212/23.12.2021 г., сключен между УМБАЛ
„ххххххххх” ЕАД и ДЗЗД „хххххххххх-Ленд" ООД; заверено копие от писмо
с вх. № ПРОВ-34/20.06.2022 г., адресирано до изпълнителния директор на
УМБАЛ „ххххххххх” ЕАД; заверено копие от писмо № 02-1613/23.06.2022
година; заверено копие от писмо с вх. № Пров-04#1/04.02.2022 г., адресирано
до изпълнителния директор на УМБАЛ „ххххххххх” ЕАД; заверени копия от
писмо с изх. № Пров-04#2/08.02.2022 г„ подписано от изпълнителния
директор на УМБАЛ „ххххххххх” ЕАД, и приложенията към писмото;
заверено копие от доклад с вх. № 01 -1760/28.07.2021 година, заверено копие
на доклад Вт. № 03-4726/02.12.2021 г. на началник отдел „Обществени
поръчки“, заверено копие на доклад № 03-4726#1/02.12.2021 г. на началник
отдел „Материално – техническа база“, протокол № 7 от 02.12.2021 г. на
Съвета на директорите на УМБАЛ „ххххххххх“ ЕАД.
Съдът кредитира показанията на свидетеля П. Ч., които изцяло
кореспондират на писмените доказателства. Свидетелят е участвал в
извършване на финансовата инспекция на УМБАЛ „ххххххххх“ ЕАД и в
съдебно заседание съобщава констатациите от извършената инспекция.
Заявеното от свидетеля Ч. се подкрепя по категоричен начин от писмените
доказателства. Съдът прецени и писмените доказателства като съответни на
гласните доказателствени средства, непротиворечиви и еднопосочни, поради
8
което им даде вяра.
Въз основа на изложената фактическа обстановка, съдът достигна
до следните правни изводи:
Както АУАН, така и НП са съставени от компетентни
административни органи съгласно чл. 261 ал. 1 и ал. 2 ЗОП и видно от
заповед № ЗМФ - 674/05.08.2022г., издадена от Министъра на финансите.
АУАН е съставен в срока по чл. 261 ал. 1 ЗОП, а НП е издадено при
спазване на срока по чл. 34 ал. 3 ЗАНН.
При съставяне на АУАН са спазени изискванията на чл. 40 и чл. 43
ЗАНН. Актът за установяване на нарушението е съставен в присъствието на
двама свидетели и в присъствието на жалбоподателя. Подписан е от
съставителя, свидетелите и жалбоподателя, предявен е на последния за
запознаване и му е връчен препис.
Не се споделят доводите на въззивника за нарушение на чл. 42 ал. 1 т.
4 ЗАНН и чл. 57 ал. 1 т. 5 ЗАНН. В АУАН и в НП при пълна идентичност са
описани елементите от състава на нарушението, подробно са изложени
обстоятелствата по извършването му, като са посочени и нарушените
разпоредби на ЗОП. Съдът прецени като неоснователни възраженията,
наведени с писмената защита, за погрешно посочване на датата на
нарушението в АУАН и НП и несъответствието между изложените
обстоятелства на нарушението и посочената санкционна разпоредба.
Разпоредбата на чл. 250 ЗОП предвижда ангажирането на
административнонаказателната отговорност на онзи възложител, който
проведе процедура по чл. 18, ал. 1, т. 3 - 10 или т. 13, без да са налице
условията, посочени в закона. И в АУАН, и в НП, като дата на извършване на
нарушението е посочена датата на решението за откриване на процедура
„договаряне без предварително обявление“ за възлагане на обществена
поръчка, като както в АУАН, така и в НП, са изложени правните изводи на
актосъставителя и на наказващия орган защо не са били налице основанията
за провеждане на обществената поръчка по този извънреден ред. На следващо
място, както се сочи и в писмената защита, подадена от въззивника,
провеждането на обществената поръчка не е еднократен акт, а сложен
фактически състав, включващ нормативно установени етапи. Както в АУАН,
така и в НП, са описани последващите решението за откриване на
обществената поръчка етапи до сключването на договор за възлагане на
обществената поръчка с избрания за изпълнител. Не са представени
доказателства и не се твърди нито от наказващия орган, нито от
жалбоподателя, че поради някаква причина процедурата е била прекратена. И
актосъставителят, и наказващият орган, подробно са мотивирали тезата си, че
процедура на договаряне без предварително обявление е открита
незаконосъобразно на основание чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, тъй като не са били
налице посочените в цитираната разпоредба обстоятелства. Ето защо съдът
намира, че както в АУАН, така и в НП в описанието на обстоятелствата на
9
нарушението не съществува никаква неяснота, така че правото на защита на
въззивника да е ограничено. Напротив – административнонаказателното
обвинение е ясно и конкретно, като са посочени както установените при
проверката фактически обстоятелства, които според актосъставителя и
наказващия орган изпълват състава на вмененото на жалбоподателя
нарушение, така и по ясен и непротиворечив начин са изложени и правните
изводи на актосъставителя и наказващия орган.
Не е основателно и наведеното възражение, че наказващият орган е
нарушил разпоредбата на чл. 52 ал. 4 ЗАНН. В НП са изложени подробни
аргументи на наказващия орган за неоснователност на наведеното възражение
/стр. 7 – 9 от наказателното постановление/.
Предвид гореизложеното съдът намери, че в предсъдебната фаза на
административнонаказателното производство не са допуснати съществени
нарушения на процесуалните правила, които да налагат отмяна на
наказателното постановление.
Съдът намери, че правилно е приложен и материалният закон. В чл. 79,
ал. 1, т. 4 ЗОП е посочен случай, при който публичните възложители, какъвто
е и жалбоподателят в качеството си на изпълнителен директор на УМБАЛ
„ххххххххх“ ЕАД, могат да приложат предвидената в чл. 18 ал. 1 т. 8 ЗОП
процедура на договаряне без предварително обявление. Разпоредбата на чл.
79, ал. 1, т. 4 от ЗОП е приложима при кумулативно наличие на определени
предпоставки, а именно: да е възникнала необходимост от неотложно
възлагане на поръчката, нуждата от изпълнението да е породена от
настъпване на изключителни обстоятелства по смисъла на § 2, т. 17 от ДР на
ЗОП, за преодоляване на последиците да не могат да бъдат спазени
сроковете, включително съкратените, за провеждане на открита, ограничена
процедура или състезателна процедура с договаряне по ЗОП, както и
обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, да не се
дължат на възложителя /така решение № 6804 от 7.06.2021 г. на ВАС по адм.
д. № 2338/2021 г., IV отделение, решение № 7069 от 10.06.2021 г. на ВАС по
адм. д. № 5196/2021 г., IV отделение/. Легалното определение на
"изключителни обстоятелства" е дадено в § 2, т. 17 ДР на ЗОП, според което
"изключителни обстоятелства" са тези, предизвикани от непредвидими за
възложителя събития, като природно бедствие, авария или катастрофа, както
и други, които увреждат, непосредствено застрашават или могат да доведат
до последващо възникване на опасност за живота или здравето на хората, за
околната среда, за обществения ред, за националната сигурност, за отбраната
на страната или могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното
изпълнение на нормативно установени дейности на възложителя.
В случая съдът споделя изводите на наказващия орган, че не са били
налице предпоставките по чл. 79 ал. 1 т. 4 ЗОП за провеждане на процедура
на договаряне без предварително обявление. На първо място и настоящият
съдебен състав приема, че не е била налице хипотезата на неотложност,
10
предизвикана от изключителни обстоятелства по см. на § 2, т. 17 ДР на ЗОП.
Липсват данни за конкретна авария, настъпила преди 09.12.2021 г. – датата на
решението за откриване на процедурата за възлагане на обществената
поръчка, вследствие на която да се приеме, че възложителят е действал в
хипотезата на неотложност. Действително, от всички представени доклади до
различните лица, изпълняващи длъжността изпълнителен директор на
УМБАЛ „ххххххххх“ ЕАД за периода от 2016 г. до 2021 г., се установява, че
ВиК - мрежата на болничното заведение е била в изключително лошо
състояние, поради което често са възниквали аварии и течове в различните
сгради на медицинския комплекс, които са водили и до наводняване на
помещения. Така и в решение № 02-2074/09.12.2021 г., с което е открита
процедурата по възлагане на обществената поръчка, в частта „кратко
описание на фактическите обстоятелства, които обуславят избора на
съответната процедура“, е посочено, че „наличната водоснабдителна и
канализационна мрежа на територията на болничния комплекс е морално и
физически остаряла. При настоящото й състояние се налагат непрекъснати
аварийни ремонти, за да осигури макар и временно нормалното й
функциониране.“ Лошото състояние на ВиК - мрежата на болничния
комплекс обаче не представлява "изключително обстоятелство" по см. на § 2,
т. 17 ДР на ЗОП. Обстоятелствата по § 2, т. 17 ДР на ЗОП са винаги внезапно
възникнали и непредвидими за възложителя. Не може да се твърди, че
лошото състояние на ВиК - мрежата, за което сигнали са подавани от 2016 г.,
е такова внезапно възникнало и непредвидимо за възложителя обстоятелство,
а напротив – установява се, че от 2016 г. това е трайното и непроменено
състояние на водоснабдителна и канализационна мрежа на територията на
болничния комплекс. Не се установява към месец декември 2021 г. да е
възникнала авария, която да е наложила извършване на ремонтни дейности в
спешен порядък. Още повече, както обръща внимание и процесуалният
представител на наказващия орган, обществената поръчка не е с предмет
извършване на ремонтни дейности вследствие на възникнала авария и
отстраняване на последиците от такава, а е с предмет „Рехабилитация на
площадкова водопроводна и канализационна мрежа на Медицински комплекс
- ххххххххх болница", кв. 387, местност "Бул. България", гр. София в частта,
захранваща сградата на Неврологията”. В решение № 02-2074/09.12.2021 г., с
което е открита процедурата по възлагане на обществената поръчка, е
посочено, че целта й е изпълнение на ремонтно – възстановителни работи и
проектиране и изграждане на водоснабдителна и канализационна мрежа на
територията на УМБАЛ „ххххххххх“ ЕАД в частта, захранваща сградата на
Неврологията. Ето защо съдът приема, че се касае за възлагане извършването
на строително – монтажни работи на „морално и физически“ остарялата ВиК
– мрежа, а не за възлагане извършването на неотложен ремонт, вследствие на
конкретна авария. От събраните доказателства не се установява някаква
внезапно възникнала необходимост от извършване на ремонтни дейности на
ВиК мрежата, а съществуваща от години необходимост от нейн цялостен
11
ремонт. Не могат да бъдат преценявани като изключителни обстоятелства,
обуславящи необходимостта от неотложно възлагане на поръчката,
приближаването на зимния сезон и влошаването на метеорологичните
условия, което по никакъв начин не е непредвидимо обстоятелство. Не е
такова и очакваният следващ пик в заболеваемостта от SARS-CoV-2, тъй като
пандемията, както е ноторно известно, беше обявена в началото на 2020 г.,
т.е. почти две години преди датата на нарушението.
Възникнала необходимост от неотложно възлагане на поръчката към
месец декември 2021 г. не може да се обоснове и с предхождащите датата на
решението за откриване на обществената поръчката действия на
жалбоподателя за осигуряване на финансиране за изпълнение на
обществената поръчка. В този случай, както е посочил и наказващият орган,
възложителят е можел да прибегне до сключване на договор под условие,
каквато възможност е предвидена в чл. 114 ЗОП. Изложените в жалбата
съображения за възможността, предвидена в чл. 114 изр.последно ЗОП, в този
случай една от страните да прекрати договора, както и за това след колко
време в тази хипотеза би могла да бъде открита нова обществена поръчка със
същия предмет, не могат да аргументират хипотеза на неотложност, тъй като
за приложението на изключителната процедура по чл. 79 ал. 1 т. 4 ЗОП е
необходимо посочените в разпоредбата условия да са налице към датата на
решението за откриване на обществената поръчка и избор на процедура, а не
да са предполагаеми, хипотетични и възможни.
Доколкото предпоставките по чл. 79 ал. 1 т. 4 ЗОП следва да са налице
кумулативно, а съдът формира извод за липса на първата от тях -
необходимост от неотложно възлагане на поръчката, нуждата от което да е
породена от настъпване на изключителни обстоятелства по смисъла на § 2, т.
17 от ДР на ЗОП, не е необходимо изследване наличието на останалите
предпоставки.
В този смисъл и макар съдът да приема, че не е била налице хипотеза
на неотложност, само за пълнота съдът ще посочи, че не се установява и
наличието на следваща от предпоставките по чл. 79 ал. 1 т. 4 ЗОП - за
преодоляване на последиците да не могат да бъдат спазени сроковете,
включително съкратените, за провеждане на открита, ограничена процедура
или състезателна процедура с договаряне по ЗОП. Влошеното състояние на
ВиК - мрежата на болничния комплекс е било известно на жалбоподателя още
към месец юли 2021 г. /видно от писмените доказателства, тогава въззивникът
е бил сезиран със сигнал за отстраняване на авария в Държавната
психиатрична болница за лечение на наркомании и алкохолизъм/, поради
което не е имало пречка да проведе открита, ограничена или състезателна
процедура по ЗОП, включително и със съкратени срокове поради
необходимост от спешно възлагане, в която хипотеза съгласно чл. 75 ЗОП, чл.
74 ЗОП и чл. 100 ЗОП сроковете за получаване на заявления за участие, за
получаване на оферти и за промени в условията на процедурата са
значително по-кратки.
12
Единствено за пълнота на изложението съдът ще посочи, че не се
съгласява с аргументите на наказващия орган за това, че ако все пак се
допусне, че е налице неотложност, то тя се дължи на продължително
бездействие на възложителя, довело до непрекъснати аварии. От писмените
доказателства се установява, че жалбоподателят е избран за изпълнителен
директор на УМБАЛ „ххххххххх“ ЕАД през месец юни 2021 г. Възложителят
винаги е конкретно физическо лице, а отговорността по чл. 250 ЗОП не е
обективна. Съгласно чл. 5, ал. 1 ЗОП възложителите отговарят за правилното
прогнозиране, планиране, провеждане, приключване и отчитане за
резултатите от обществените поръчки. Тези дейности за периода преди месец
юни 2021 г. са извън времевата компетентност на жалбоподателя, поради
което и не може да се приеме, че бездействието да се предприемат
необходимите действия за ремонт на ВиК - мрежата на болничното заведение
преди месец юни 2021 г. съставлява негово виновно поведение и би
изключило възможността жалбоподателят като възложител да приложи
процедурата по чл. 79 ал. 1 т. 4 ЗОП, но само ако се констатира наличието и
на останалите предпоставки, което не е налице в процесния случай.
Ето защо съдът намери, че като на 09.12.2021 г. в УМБАЛ „ххххххххх”
ЕАД, гр. София, в качеството си на изпълнителен директор на УМБАЛ
„ххххххххх” ЕАД, гр. София, и публичен възложител на обществени поръчки
по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 16 от ЗОП, с Решение с изх. № 02-
2074/09.12.2021 г. жалбоподателят А. Г. А. е открил и провел процедура
„договаряне без предварително обявление“ за възлагане на обществена
поръчка с предмет: „Рехабилитация на площадкова водопроводна и
канализационна мрежа на Медицински комплекс - ххххххххх болница", кв.
387, местност "Бул. България", гр. София в частта, захранваща сградата на
Неврологията”, без да са налице необходимост от неотложно възлагане на
поръчката поради изключителни обстоятелства и невъзможност да бъдат
спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена
процедура или състезателна процедура с договаряне, въззивникът е
осъществил от обективна страна състава на нарушението по чл. 79, ал. 1, т. 4,
във връзка с чл. 18, ал. 1, т. 8 от Закона за обществените поръчки.
Нарушението е осъществено при небрежност като форма на вината,
тъй като въззивникът не е предвиждал настъпването на общественоопасните
последици от поведението си, но е бил длъжен и е могъл да ги предвиди.
Съгласно чл. 7 ал. 2 ЗАНН непредпазливите деяния не се наказват само в
изрично предвидените случаи. В настоящия случай в разпоредбата на чл. 250
ЗОП не е предвидена ненаказуемост за нарушенията, извършени при
непредпазлива форма на вината, поради което деянието е съставомерно и от
субективна страна.
Не се споделят доводите за субективна несъставомерност на
нарушението. Действително, от писмените доказателства се установява, че
между министъра на здравеопазването, упражняващ правата на държавата
като едноличен собственик на капитала на УМБАЛ „ххххххххх“ ЕАД, и
13
членовете на Съвета на директорите е сключен договор от 09.09.2021 г. за
възлагане на управлението на лечебното заведение, съгласно който
изпълнителният директор управлява и представлява лечебното заведение в
съответствие с решенията на Съвета на директорите. От писмените
доказателства се установява и че с решение от 02.12.2021 г. по протокол № 7
от 02.12.2021 г. на Съвета на директорите на УМБАЛ „ххххххххх“ ЕАД бил
одобрен списъка на обществените поръчки и правното основание за тяхното
провеждане по доклади Вт. №№ 03-4726/02.12.2021 г. и 03-4726#1/02.12.2021
г. Взетото решение от Съвета на директорите обаче не сочи на субективна
несъставомерност на осъщественото от въззивника нарушение.
Жалбоподателят има качеството на публичен възложител по см. на чл. 5 ал. 2
т. 16 ЗОП и както вече беше посочено, той носи отговорност за правилното
прогнозиране, планиране, провеждане, приключване и отчитане за
резултатите от обществените поръчки (чл. 5 ал. 1 ЗОП). Посоченото в доклад
Вт. № 03-4726/02.12.2021 г. на началник отдел „Обществени поръчки“ до
изпълнителния директор на УМБАЛ „ххххххххх“ ЕАД, че по отношение на
всички обществени поръчки е налице основанието за провеждането им по чл.
79 ал. 1 т. 4 ЗОП чрез договаряне без предварително обявление поради
невъзможност за спазване на сроковете за открита процедура, не е
обвързващо за жалбоподателя, който като публичен възложител на
обществени поръчки е бил длъжен да познава разпоредбите на ЗОП, видовете
процедури и необходимите предпоставки за прилагането им.
Нарушението не е маловажно, тъй като не разкрива по-ниска степен на
обществена опасност в сравнение с други сходни нарушения. Действително,
липсват данни за предходни нарушения на ЗОП, за които жалбоподателят да е
бил санкциониран, но с извършеното нарушение е заобиколен предвидения в
ЗОП ред, който има за цел да осигури публичност и прозрачност при
разходването на публични средства. В този смисъл предвид и на стойността
на сключения договор - 998 239, 56 лева с ДДС, не може да се приеме, че
деянието разкрива по-ниска степен на обществена опасност. Ирелевантно е
твърдяното в писмената защита обстоятелство, че мотивите на въззивника са
били изцяло добросъвестни, тъй като имайки качеството публичен
възложител на обществени поръчки жалбоподателят е следвало да постигне
целения от него иначе правомерен резултат (рехабилитация на площадкова
водопроводна и канализационна мрежа на Медицински комплекс - ххххххххх
болница", кв. 387, местност "Бул. България", гр. София в частта, захранваща
сградата на Неврологията”) по предвидения за това законов ред, а не
заобикаляйки го. Неотносимо е и позоваването, че предвид прогнозната
стойност на обществената поръчка, е могла да бъде приложена и
предвидената в чл. 18 ал. 1 т. 11 ЗОП процедура на пряко договаряне, която
би осигурила по-малко публичност и прозрачност. В случая жалбоподателят е
приложил процедурата по чл.18 ал. 1 т. 8 ЗОП, без да са били налице
основанията за това, за което е ангажирана и административнонаказателната
му отговорност. На следващо място, следва да се посочи, че стойностният
14
праг на обществената поръчка не е единствения критерий за приложимост на
процедурата по пряко договаряне, а разпоредбата на чл. 182 ал. 1 ЗОП поставя
и допълнителни изисквания, за да може възложителят да приложи този ред.
Съгласно санкционната разпоредба на чл. 250 ЗОП възложител, който
проведе процедура по чл. 18, ал. 1, т. 3 - 10 или т. 13, без да са налице
условията, посочени в закона, се наказва с глоба в размер 5 на сто от
стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв.
Стойността на сключения договор с ДДС е 998 239, 56 лева, поради което 5 %
от тази стойност надвишава максималния праг, предвиден в чл. 250 ЗОП (5 %
от 998 239, 56 лева = 49 911, 98 лева), поради което наказващият орган
правилно е наложил на жалбоподателя административно наказание „глоба“ в
размер на 10 000, 00 лева.
Предвид всичко изложено съдът намери, че жалбата е неоснователна и
атакуваното наказателно постановление следва да се потвърди.
При този изход на производството на основание чл. 63д ал. 4 ЗАНН
право на разноски има наказващият орган, каквато претенция е заявена в
съдебно заседание. Съгласно чл. 63д ал. 4 и ал. 5 ЗАНН в този случай
размерът на възнаграждението се определя от съда, като присъденото
възнаграждение не може да надхвърля максималния размер за съответния вид
дело, определен в чл. 27е от Наредбата за заплащането на правната помощ.
Съгласно чл. 27е от Наредбата за заплащането на правната помощ
възнаграждението за защита в производства по Закона за административните
нарушения и наказания е от 80 до 150 лв. При определяне размера на
възнаграждението съдът следва да изходи от фактическата и правна сложност
на делото. При преценка на фактическата и правна сложност на делото следва
да се вземат предвид броя на съдебните заседания, както и вида и обема на
извършените процесуални действия. В настоящия случай съдът като съобрази
горепосочените критерии и като взе предвид, че по делото са проведени две
съдебни заседания, разпитан е свидетел, приобщени са писмени
доказателства, че въззивният жалбоподател е оспорил както процесуалната,
така и материална законосъобразност на обжалваното наказателно
постановление, намери, че делото се отличава с фактическа и правна
сложност. Като съобрази положените от представителя на наказващия орган
процесуални усилия - че процесуалното представителство на наказващия
орган се е осъществило от юрисконсулт, който се е явил във всяко от двете
проведени заседания, изготвил е и е депозирал писмена защита, която не е
бланкетна, а съдържа конкретно позоваване на обстоятелствата на
15
нарушението и на доводите в жалбата, намери, че юрисконсултското
възнаграждение, което жалбоподателят следва да заплати на наказващия
орган следва да бъде определено в максималния размер, предвиден в чл. 27е
от Наредбата за заплащането на правната помощ, а именно – 150, 00 лева.
Така мотивиран и на основание чл. 63, ал. 2 т. 5 вр. ал. 9 ЗАНН, съдът
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление № 11-01-
597/15.12.2022 г., издадено от Директор на Агенцията за държавна финансова
инспекция, с което на основание чл. 250 вр. чл. 261 ал. 2 от Закона за
обществените поръчки /ЗОП/ на А. Г. А., ЕГН **********, е наложено
административно наказание глоба в размер на 10 000, 00 /десет хиляди/ лева
за нарушение на чл. 79 ал. 1 т. 4 вр. чл. 18 ал. 1 т. 8 ЗОП.
ОСЪЖДА на основание чл. 63д ал. 4 ЗАНН вр. чл. 37 от Закона за
правната помощ вр. чл. 27е от Наредбата за заплащането на правната помощ
А. Г. А., ЕГН **********, ДА ЗАПЛАТИ на Агенция за държавна финансова
инспекция, с адрес гр. София, ул. "Леге" № 2, сумата от 150, 00 /сто и
петдесет/ лева - юрисконсултско възнаграждение.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване по реда на глава XII АПК пред
Административен съд – София - град на основанията, предвидени в НПК, в
14-дневен срок от получаване на съобщението, че е изготвено.
Съдия при Софийски районен съд: _______________________
16