Решение по дело №59/2024 на Административен съд - Разград

Производството е по реда на чл. 145 и сл. АПК във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Постъпила е жалба от „Екстрим 2010“ ООД, [ЕИК] против Решение № РД-02-16-50/16.02.2024 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014 – 2020 (ОПИК), с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ на дружеството е определена финансова корекция в размер на 33 900 лв., представляващи 25% от поисканите за възстановяване разходи по оферта № 029А/17.10.2022 г., разгледана, оценена и верифицирана за целите на проект BG16RFOP002-6.002-0905 „Възстановяване на МСП чрез подобряване на енергийната ефективност“. Жалбоподателят счита обжалваното решение за незаконосъобразно и неправилно. Оспорва извода на административния орган за нарушаване на принципа за добро финансово управление, и по-конкретно принципа на икономичност по Регламент (ЕС) 2018/1046, като твърди, че е осигурил две съпоставими оферти и е избрал тази от тях, която е била допустима. Възразява срещу мотива, че офертите не са независими, като сочи, че няма задължение да извършва проучване за свързаност на оферентите, още повече, че в условията за изпълнение на програмата не е предвидено изискване дружествата, подаващи оферти, да декларират конфликт на интереси помежду си или с бенефициента. Оспорва като немотивиран определения размер на финансовата корекция от 25 на сто. Моли решението да бъде отменено с присъждане на разноските по делото.

Ответникът счита жалбата за неоснователна и моли за отхвърлянето й, като претендира юрисконсултско възнаграждение.

Разградският административен съд, като прецени събраните по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:

Жалбоподателят „Екстрим 2010“ ООД е бенефициент по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) № BG16RFOP002-6.002-0905-C01/16.09.2022 г. по ОПИК, по силата на който получава безвъзмездна финансова помощ в размер на 50% от допустимите разходи по проект BG16RFOP002-6.002-0905 „Възстановяване на МСП чрез подобряване на енергийната ефективност“.

Съгласно чл. 3.8.1, изр. 2 от АДБФП всички указания, давани от УО във връзка с изпълнението на административните договори за безвъзмездна финансова помощ, са задължителни за бенефициентите.

Проектното предложение на жалбоподателя е за закупуване на системи за хибридна вентилация в производствените помещения на предприятието.

В Приложение 18.2. към Условията за кандидатстване по процедура BG16RFOP002-6.002 „Възстановяване на МСП чрез подобряване на енергийната ефективност“ са изброени допустимите за закупуване активи и референтните им цени, като прагът за хибридна вентилация е общо 20 лв./m3/h.

При подаване на формуляра за кандидатстване в Приложение 18.2 „Заявени активи съобразно Списъка на допустимите категории активи“ жалбоподателят е включил следните активи: Система за хибридна вентилация от 16 вентилатора за максимален вентилиран обем 780 m3/h., с единична цена 15 600 лв., на обща стойност 249 600 лв. и 2. Система за хибридна вентилация от два вентилатора за максимален вентилиран обем 540 m3/h., с единична цена 10 800 лв., на обща стойност 21 600 лв., или крайна цена за активите 271 200 лв. без ДДС.

Съгласно т. 1. от Условията за изпълнение на проекти по ОПИК - Процедура на подбор на проекти BG16RFOP002-6.002 „Възстановяване на МСП чрез подобряване на енергийната ефективност“ в случаите, когато предвидената стойност за процедура за избор на изпълнител с предмет „доставки или услуги“, в т.ч. съфинансирането от страна на бенефициента/кандидата за БФП, без ДДС е по-ниска от 273 812 лв., се изисква към първичните платежни документи да се приложат поне 2 (две) съпоставими оферти, каталози, разпечатки от официални интернет страници на производители/доставчици или комбинация от посочените, съдържащи цена, характеристика/функционалност/описание, които не противоречат на заложените в административния договор за безвъзмездна финансова помощ. Бенефициентите/кандидатите за БФП прилагат и обосновка в свободен текст за направения избор на база на събраните оферти, каталози, разпечатки от официални интернет страници.

„Екстрим 2010“ ООД е представило две оферти. Едната оферта е от „АЙРИУС БЪЛГАРИЯ“ ЕООД - Хасково, [ЕИК], за: 1. Система за хибридна вентилация от 16 вентилатора с капацитет 780 m3/h. с предложена цена от 249 600 лв. без ДДС; и 2. Система за хибридна вентилация от два вентилатора с капацитет 540 m3/h. с предложена цена от 21 600 лв. без ДДС. Или обща цена по тази оферта 271 200 лв. без ДДС. Втората оферта е от „ЕКО ГАЛАКСИ БГ“ ООД - Добрич, [ЕИК], за: 1. Система за хибридна вентилация от 16 вентилатора с капацитет 780 m3/h. с предложена цена от 255 984 лв. без ДДС и 2. Система за хибридна вентилация от два вентилатора с капацитет 540 m3/h. с предложена цена от 23 000 лв. без ДДС. Или обща цена по тази оферта 278 984 лв. без ДДС.

Видно от Протокол за оценяване на оферти и избор на изпълнител, жалбоподателят е преценил, че и двете оферти отговарят на минималните технически критерии, но след сравнение на ценовите предложения е избрал за доставчик „АЙРИУС БЪЛГАРИЯ“ ЕООД, което е предложило по-ниска цена.

Стоките са били доставени на бенефициента и платени, за което са издадени фактури № 117/31.10.2022 г., № 127/21.11.2022 г. и № 128/24.11.2022 г., съответно за 138 000 лв., 55 000 лв. и 132 440 лв., или общо 325 440 лв. /сбор от данъчните основи 271 200 лв. и ДДС 54 240 лв./.

С финалния отчет по АДБФП бенефициентът е отчел разходи в общ размер на 271 200 лв. без ДДС, от които 135 600 лв. безвъзмездна финансова помощ под режим „de minimis“ и 135 600 лв. собствено финансиране. С писмо изх. № 26-Б-562 от 27.04.2023 г. жалбоподателят е уведомен, че УО верифицира отчетените разходи, след което е получил окончателно плащане на сумата 135 600 лв.

Вследствие на извършен през 2023 г. одит на операциите по ОПИК ИА „Одит на средствата от Европейския съюз“ е подала в УО на ОПИК сигнал за нередност вх. № 91-Е-36/19.01.2024 г., регистриран в ИСУН под № 879, свързан с изпълнението на процесния АДБФП. В сигнала е посочено, че при проведения избор на изпълнител е разгледана офертата на „ЕКО ГАЛАКСИ БГ“ ООД, [ЕИК], която е над максимално допустимата стойност съгласно Приложение 18.2. към Условията за кандидатстване и двете оферти са подадени от свързани лица по смисъла на ДР на Търговския закон. Едноличният собственик на капитала на „АЙРИУС БЪЛГАРИЯ“ ЕООД е „БУЛВАРК ХОЛДИНГ“ АД, което е собственик и на „НЮТОН ФУУДС“ ЕООД, в което лицето К. Х. М. е било вписано като съдружник от 12.01.2022 г. до 02.01.2024 г. и същото лице е управител на „ЕКО ГАЛАКСИ БГ“ ООД.

По реда на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ на бенефициента е изпратено уведомление за стартиране на процедура за определяне на финансова корекция чрез ИСУН 2020 с кореспонденция № BG16RFOP002-6.002-0905-C01-M017/23.01.2024 г. поради установено нарушение на принципа на добро финансово управление по чл. 33 от Регламент (ЕС) 2018/1046 и в частност на принципа на икономичност. В уведомлението е посочено, че при избора на изпълнител за доставка и монтаж на системи за хибридна вентилация бенефициентът не е спазил условието да осигури поне 2 (две) съпоставими оферти. Офертата, която не е съответствала на заложеното в Приложение 18.2 от административния договор и е била с цена над максимално допустимия праг, изобщо не е следвало да бъде разглеждана като валидна и съпоставима, и да участва в избора. Получените две оферти не могат да се приемат за независими и съпоставими и поради това, че са подадени от свързани лица. Като не е осигурил две съпоставими оферти, бенефициентът „Екстрим 2010“ ООД е извършил разход, финансиран с безвъзмездни средства от ОПИК, без да е гарантирал, че разходът се извършва при най-доброто съотношение качество-цена. От друга страна, принципът на добро финансово управление в частта икономичност е бил засегнат и поради факта, че между оферентите е съществувала свързаност, която би могла да доведе до уговаряне на условия и цени, различни от обичайните. Посоченото е увредило или би могло да увреди бюджета на програмата и на ЕС, поради което и на основание чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ следва да бъде определена финансова корекция по сключения административен договор.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, за което се предвижда финансова корекция в размер на 100 %. В уведомлението е посочено, че в съответствие с принципа на пропорционалност, размерът на финансовата корекция за това нарушение може да бъде намален на 25, 10 или 5 на сто, когато естеството и тежестта на индивидуалното или системното нарушение не оправдава определяне на по-висок размер. Взето е предвид, че бенефициентът не е спазил изискванията на УО на ОПИК, но е възложил доставката на актива под определената максимална допустима стойност, с което не са засегнати всички аспекти на проявление на принципа на доброто финансово управление. Предвид това нарушението не обосновава прилагането на максималния размер на финансова корекция от 100% и процентният показател следва да бъде определен на 25 % върху поисканите за възстановяване разходи от 135 600 лв. по фактури № **********/ 31.10.2022 г.; № **********/ 21.11.2022 г. и № **********/ 24.11.2022 г., или размерът на финансовата корекция е 33 900 лв.

В предоставения двуседмичен срок за възражения бенефициерят е възразил, че УО не е създал ясни правила и ограничения по отношение на изискванията за представените 2 (две) съпоставими оферти, в условията няма изрична разпоредба, че офертите трябва да са на стойност, непревишаваща 273 812 лв. и липсва изрично определение какво означава съпоставими оферти. Посочил е, че представените от него оферти са съпоставими, тъй като и двете са за системи за хибридна вентилация, отговарящи на характеристиките в Приложение 18.1. Едната оферта е била на стойност над референтната, но тя е предоставена в процедурата за одобрение и е била приета за валидна, като не е било констатирано нарушение на етап проверка. Бенефициерят е възразил и срещу размера на финансовата корекция поради това, че е немотивиран и несправедливо завишен.

На 16.02.2024 г. е издадено оспореното решение, в което РУО е възпроизвел фактическите и правните съображения, изложени в уведомлението по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ. Обсъдил е и е отхвърлил като неоснователни аргументите по възражението на бенефициеря, като е отбелязал, че съгласно т. 1 „Техническо изпълнение на проектите“ от Условията за изпълнение на проекти по ОПИК - процедура на подбор на проекти BG16RFOP002-6.002 „Възстановяване на МСП чрез подобряване на енергийната ефективност“ и съгласно подаденото Приложение 18.2. „Заявени активи“ доставката на системи за хибридна вентилация за проектно предложение BG16RFOP002-6.002-0905 не е трябвало да надхвърля сумата от 271 200 лв. без ДДС. Въпреки че стойността на разхода е под 273 812 лв., той също следва да бъде извършен при спазване на принципите на разходване на средствата от ЕФСУ, съгласно приложимото европейско законодателство, ЗУСЕФСУ и административния договор, а именно – ефективност, ефикасност, икономичност и недопускане на конфликт на интереси. Бенефициентът е приложил реда за избор, описан в Условията за изпълнение на АДБФП, но го е направил по начин, който нарушава изискването, посочено в т. 1 от същите, както и забраната за допускане на конфликт на интереси. РУО е преценил, че едната от двете постъпили оферти надскача определения финансов праг съгласно Условията за изпълнение, което я прави недопустима и в случая изборът е извършен при наличие на една единствена валидна оферта. Позовайки се на чл. 143, параграф 1 от Регламент № 1303/2013, УО е посочил е, че изразеното на предходен етап становище не го лишава от възможността впоследствие, при констатирана нередност, да предприеме корективни действия с цел защита на финансовите интереси на Съюза.

УО е приел, че проведеният ред за избор на изпълнител е опорочен както от приемането и оценката на недопустима оферта, така и от наличието на конфликт на интереси, което е в противоречие с принципите за добро финансово управление. Съгласно чл. 4.1, изр. 1 от Общите условия към договора (Приложение 15), бенефициентът се задължава да предприеме всички необходими мерки за избягване и предотвратяване на конфликт на интереси и/или свързаност по смисъла на § 1 от Допълнителните разпоредби на Търговския закон, както и да уведоми незабавно УО относно обстоятелство, което предизвиква или може да предизвика подобен конфликт или свързаност. В случая изборът не е проведен чрез процедура с публична покана, в която може да участва всяко заинтересовано лице, а чрез събиране на оферти, т.е. единствено от решението и преценката на бенефициента зависи към кои лица ще изпрати искане за оферта и коя оферта ще одобри за сключване на договор. В случая между оферентите по процедурата е съществувала свързаност, която би могла да доведе до уговаряне на условия и цени различни от обичайните.

УО е заключил, че е налице нарушаване на принципите за добро финансово управление в съответствие с изискванията на чл. 33, чл. 36, параграф 1 и чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046 и по-конкретно на принципа за икономичност, което е нередност по т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСФУ, тъй като икономическият оператор „Екстрим 2010“ ООД чрез свое действие или бездействие не е осигурил две съпоставими оферти съгласно изискванията по процедурата, както и не е проследил възможната свързаност между оферентите, извършвайки разход, увреждащ бюджет на Общността. Предвид комулацията на двете нарушения УО е счел, че е оправдан размер на финансовата корекция от 25% от поисканите за възстановяване разходи по проекта в размер на 135 600 лв. Поради това и на основание чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ е определил финансова корекция в размер на 33 900 лв.

Решението е връчено на жалбоподателя чрез ИСУН на 16.02.2024 г., а жалбата до съда е подадена на 28.02.2024 г.

Въз основа на изложеното от фактическа страна, от правна страна Разградският административен съд намира следното:

Жалбата е допустима. Изхожда от активно легитимирано лице с правен интерес от оспорването, което е неблагоприятно засегнато от постановения акт. Жалбата е подадена в законоустановения срок и срещу акт, подлежащ на съдебен контрол.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

В изпълнение на задължението си по чл. 168, ал. 1 АПК, съдът провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 АПК.

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Разпоредбата на чл. 9, ал. 5, изр. 2 ЗУСЕФСУ определя, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Оспореното решение е издадено от Р. Р. – и.д. главен директор на Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност“ и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“, определен със Заповед № РД-14-419/11.10.2023 г., издадена от министъра на иновациите и растежа. Следователно, административният акт е издаден от компетентен орган в кръга на делегираните му правомощия.

Оспореното решение е в установената писмена форма, има съдържанието, изискуемо от чл. 59, ал. 2 АПК и при постановяването му не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила.

Но решението противоречи на материалноправните разпоредби.

Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нарушаване на принципите за добро финансово управление в съответствие с изискванията на чл. 33, чл. 36, параграф 1 и чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046.

Съгласно чл. 33, параграф 1 от Регламент (ЕС) 2018/1046 бюджетните кредити се използват в съответствие с принципа на добро финансово управление и следователно се изпълняват, като се спазват следните принципи: а) принципа на икономичност, според който ресурсите, използвани от съответната институция на Съюза за осъществяване на нейните дейности, се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и на най-добрата цена; б) принципа на ефикасност, който е свързан с най-доброто съотношение между използваните ресурси, предприетите дейности и постигането на целите; в) принципа на ефективност, който е свързан със степента, в която се постигат поставените цели посредством предприетите дейности.

За да се докаже нарушаване на принципа на икономичност, следва да се установи, че ресурсът не е разходван своевременно, не е в подходящото количество и качество или не е на най-добрата цена. В разглеждания случай такива факти не са доказани. Обстоятелството, че офертата „ЕКО ГАЛАКСИ БГ“ ООД надхвърля прогнозната стойност на активите, не обосновава извод за неикономично разходване на средствата, след като тази оферта не е била избрана. В крайна сметка жалбоподателят е предпочел офертата, която отговаря на заложения разход за съответната доставка по проекта, при което принципът на икономичност е спазен. Ответникът не твърди и не доказва, че е било възможно същите активи да бъдат доставени на по-добра цена.

В подкрепа на изложеното е съдебната практика, изразена в Решение № 2499 от 17.03.2022 г. на ВАС по адм. д. № 9561/2021 г., VII о. и Решение № 5442 от 7.06.2022 г. на ВАС по адм. д. № 1065/2022 г., VII о.

Що се касае до свързаността между оферентите, то основателно жалбоподателят възразява, че няма задължение да изследва такава. Нито в нормативната уредба, нито в Условията за изпълнение на проекти по ОПИК не е предвидено изрично изискване лицата, подаващи оферти, да уведомяват бенефициеря за свързаност помежду си или той да извършва проверка за такава.

Предвид горното съдът счита за неправилни изводите на административния орган, че жалбоподателят е извършил нарушение на чл. 33, параграф 1, б. "а" от Регламент 2018/1046, което да бъде квалифицирано като нередност по т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 Наредбата за посочване на нередности и да представлява основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ. Оспореното решение е постановено при неправилно приложение на материалния закон, поради което следва да бъде отменено на основание чл. 146, т. 4 АПК.

След като УО не е доказал наличието на основание за определяне на финансова корекция, съдът не следва да обсъжда нейния размер.

С оглед изхода на делото и на основание чл. 143, ал. 1 АПК в полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени направените от него разноски, които са своевременно заявени и доказани в размера на 2271,20 лв. – 271,20 лв. държавна такса и 2000 лв. адвокатско възнаграждение. Неоснователно е възражението на ответника за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение. Последното съответства на фактическата и правна сложност на делото и е под минималния размер по чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Разградският административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № РД-02-16-50/16.02.2024 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014 – 2020, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ на „Екстрим 2010“ ООД, [ЕИК] е определена финансова корекция в размер на 33 900 лв.

ОСЪЖДА Министерство на иновациите и растежа да заплати на „Екстрим 2010“ ООД, [ЕИК] за разноски по делото сумата 2271,20 лв.

Решението подлежи на обжалване пред Върховния административен съд в 14 – дневен срок от съобщаването му на страните.