Р Е Ш Е Н И
Е
№ 274
гр. Велико
Търново, 28.10.2020г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Великотърновският административен съд, Х-ти състав,
в публично заседание на двадесет и пети септември две хиляди и деветнадесета година в състав:
Съдия: Ивелина Янева
при секретаря д.с., като разгледа докладваното от съдията И. Янева адм.дело N
439 по описа на
Административен съд Велико Търново за 2020 год., за да се
произнесе, взе предвид:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК във вр. с чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Образувано
е по жалба на Община Велико Търново против Решение на Ръководителя на управляващия орган оперативна програма
„Региони в растеж 2014 – 2020г.“, с което е установено нарушение на чл.2, ал.1,
т.2 и ал.2 от ЗОП във връзка с чл.79, ал.1, т.1 от ЗОП и е наложена финансова
корекция в размер на 10% от допустимите разходи по Договор № BG16РRFOP001-1.009-0001-C01-U-06 / 13.07.2018г. с изпълнител ЕООД „Инвестстрой - 92“
на стойност 30 419лв. без ДДС с предмет „Упражняване на строителен надзор на
дейности по извършване на СМР на ДГ „Ален мак”, ДГ „Рада войвода” и ДГ „Пролет”
по проект „Развитие на модерна образователна инфраструктура в гр.Велико
Търново” на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020г. В жалбата се твърди постановяване на административния акт в нарушение на
процесуалния и материалния закони. Изложени са
подробни доводи за допуснати съществени процесуални нарушения при издаване на
решението, липса на нарушение на ЗОП и неправилна преценка за наличие на вреда
и нередност. Моли се за
отмяна на оспорения административен акт и присъждане на юрисконсултско
възнаграждение.
Ответникът – Ръководителя на управляващия орган оперативна програма „Региони в растеж
2014 – 2020г.“ – чрез процесуален представител оспорва жалбата, като
я намира за неоснователна и недоказана. Моли за отхвърлянето й и присъждане на сторените
по делото разноски.
Предмет
на настоящото съдебно производство e Решение на Ръководителя на управляващия орган оперативна програма „Региони в растеж
2014 – 2020г.“, с което е установено нарушение на чл.2, ал.1, т.2 и ал.2 от ЗОП
във връзка с чл.79, ал.1, т.1 от ЗОП и е наложена финансова корекция в размер
на 10% от допустимите разходи по Договор № BG16РRFOP001-1.009-0001-C01-U-06 / 13.07.2018г. с изпълнител ЕООД „Инвестстрой - 92“ на стойност 30
419лв. без ДДС с предмет „Упражняване на строителен надзор на дейности по
извършване на СМР на ДГ „Ален мак”, ДГ „Рада войвода” и ДГ „Пролет” по проект
„Развитие на модерна образователна инфраструктура в гр.Велико Търново” на
Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020г.
След като разгледа оплакванията,
изложени в жалбата, доказателствата по делото, становищата на страните и в рамките
на задължителната проверка по чл.168 от
АПК,
административния съд приема за установено от фактическа страна следното:
Между Община Велико Търново и
Министерство на регионалното развитие и благоустройство е сключен
Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020г.“, за проект „Развитие на
модерна образователна инфраструктура в гр.Велико Търново“ с № РД-02-37-135 / 04.10.2017г.
За изпълнение на проекта от Община Велико Търново е открита процедура по възлагане на обществена поръчка с
предмет „Упражняване на строителен надзор на дейности по извършване на СМР по
проект „Развитие на модерна образователна инфраструктура в гр.Велико Търново”
по приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие” на оперативна
програма „Региони в растеж 2014-2020г.” с обособени позиции – обособена позиция
№ 1 – осъществяване на строителен надзор на ДГ „Ален мак”, ДГ „Рада войвода” и
ДГ „Пролет”;
обособена позиция № 2 – осъществяване на строителен надзор на СУ „Владимир
Коларов” и обособена позиция № 3 – осъществяване на строителен надзор на СУ
„Г.С.Раковски” и „Спортно училище - Велико Търново”. Съгласно Протокол № 3 /
10.05.2018г. на Комисия по чл.103, ал.1 от ЗОП за обособена позиция № 1 е подадена
само една оферта – от ЕООД „Ен Екип” – но същата не отговаря на предварително
обявените условия на поръчката, поради което е предложено на възложителя да
отстрани участника. По останалите обособени позиции са подадени 6 и 8 оферти. С
Решение № РД24-48 / 06.06.2018г. от възложителя е отстранен участника ЕООД „Ен
Екип” и е прекратена процедурата по възлагане на обществена поръчка по
обособена позиция № 1. Решението не е обжалвано. С Решение № РД 24-57 /
19.06.2018г. кмета на Община Велико Търново открива процедура по възлагане на
обществена поръчка чрез договаряне без предварително обявяване на основание
чл.79, ал.1, т.1 от ЗОП с предмет „Упражняване на
строителен надзор на дейности по извършване на СМР по проект „Развитие на модерна
образователна инфраструктура в гр.Велико Търново” по приоритетна ос 1
„Устойчиво и интегрирано градско развитие” на оперативна програма „Региони в
растеж 2014-2020г.” – осъществяване на строителен надзор на ДГ „Ален мак”, ДГ
„Рада войвода” и ДГ „Пролет”. Като мотиви за избора на процедура е посочено
проведената предходна процедура и липсата на участници за обособената позиция,
наложило прекратяването й. Покана за участие в процедурата на договаряне е
отправена до ЕООД „Инвестстрой-92” с когото е и сключен договор № BG16РRFOP001-1.009-0001-C01-U-06 / 13.07.2018г.
Получателят на помощта е уведомен с писмо за
регистрирания сигнал за нередност, за вида на констатираното нарушение, неговия
финансов ефект и размера на финансовата корекция и му се дава възможност да се запознае с тях и в случай че има
възражения, да ги изложи, като ги подкрепи с необходимите доказателства.
Съгласно горецитираното писмо констатираното нарушение е следното:
Възложителят нарушава разпоредбата на чл.2, ал.1, т.2 и ал.2 от ЗОП – ограничаване на конкуренцията с отправяне на
покана само до едно лице. На
основание т.10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 / 2017г., финансовата
корекция е с процентен показател от 10 %.
От Община Велико Търново са депозирани
възражения, които не са уважени от управляващия орган и е наложена финансова
корекция с оспореното решение.
В хода на съдебното производство нови доказателства не
се представят от страните.
След извършване на служебна
проверка, съдът установи, че обжалвания акт
е издаден от компетентен орган. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. В чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба
е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по
реда на Закона
за администрацията или Закона
за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна
администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз,
функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган
или организация. Следователно Министърът на регионалното развитие и благоустройство
на основание чл.25, ал.1 от Закона за администрацията е
ръководител на Управляващия орган, който
би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова
корекция. Съгласно чл.9,
ал.1 от ЗФУКПС, ръководителите по чл.2,
ал.2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни
лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят
конкретните им права и задължения. Видно от по-горе изложеното ръководител на
Управляващ орган на оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020г.” ,
разполагащ с правомощието да налага финансова корекция, може да бъде министърът
на регионалното развитие и благоустройство или друго оправомощено от него за
ръководител на оперативната програма длъжностно лице. В конкретната хипотеза управляващият орган е определен от Министъра на
регионалното развитие и благоустройство, съгласно заповед № РД – 02 – 36 - 1179
/ 26.09.2019г. С оглед на което подписалата решението Д.Н. се явява
оправомощена да изпълнява функциите на управляващ орган, поради което
административният акт е издаден от компетентен орган.
Оспореният административен акт е издаден при спазване
на процесуалните правила и в изискуемата писмена форма.
Получателят на
помощта писмено е уведомен както за осъществяването на последващ контрол по
законосъобразност на проведената обществена поръка, така и за установените в
хода на тази проверка нарушения – конкретно е описано всяко нарушение, правната
му квалификация /какво нарушение на ЗОП е налице/, това нарушение в коя
хипотеза на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ попада и какъв размер на финансова
корекция следва да бъде определен. На получателя на помощта е дадена възможност
да изрази становище и представи доказателства във връзка с установените
нарушения, като при издаване на акта за налагане на финансова корекция
възраженията са приети за неоснователни.
Решението съдържа всички изискуеми реквизити, като
съдържанието му е изключително подробно, даващо възможност и на адресата му да
разбере мотивите за издаване на акта, и на съда да извърши последваща проверка
за правилното приложение на материалния закон.
Между страните липсва спор по отношение на фактите.
Спорът е дали отправянето на покана само до един икономически оператор при
проведена процедура в хипотезата на чл.79, ал.1, т.1 от ЗОП представлява
нарушение на чл.2, ал.1, т.2 и ал.2 от ЗОП.
Настоящият състав намира, че след като при проведена
процедура по обществена поръчка е осигурена в пълна степен конкурентна среда,
но въпреки това е налице само една подадена оферта с то несъответстваща на
изискванията на възложителя, то очевидно липса интерес у икономическите
оператори за изпълнение на предмета на обществената поръчка. Изпълнението на
проекта е в рамките на определено време и липсата на кандидати за извършване на
дейността определено би довело до необосновано забавяне и възможност за
неизпълнение на предвидените и одобрени дейности, респективно до загуба на
средствата по административния договор. Следователно от една страна за
изпълнението на дейностите е осигурена конкуренция в максимална степен при
провеждането на обществената поръчка по общия ред, а от друга страна
изпълнението на дейността е в ограничен времеви диапазон, поради което и
изборът на възложителя да оправи покана само до един икономически оператор не представлява
нарушение на правилата за конкуренция и не ограничава необосновано
конкуренцията, респективно не представлява нарушение на чл.2, ал.1, т.2 и ал.2
от ЗОП.
Настоящия състав
споделя и доводите в Решения № 10304 / 27.07.2020г., № 10303 / 27.07.2020г. и №
10294 / 27.07.2020г. на Върховния административен съд, съгласно които „разпоредбата
на чл.
79, ал. 1 ЗОП съдържа различни хипотези, при които е допустимо провеждането
на процедура на договаряне без предварително обявление. Законодателят, в чл.
64, ал. 1 ППЗОП във вр. с чл.
79, ал. 7 ЗОП, не е определил предварително и императивно броя на лицата,
до които се изпраща поканата за договаряне без предварително обявление, а е
използвал множественото число на думата - "лицата". Това значи, че с
оглед на конкретното основание и обстоятелства по съответната обществена
поръчка възложителят следва да прецени дали поканата трябва да бъде изпратена
до един или до повече икономически оператори. В същия смисъл е и общата
разпоредба на чл.
18, ал. 7 ЗОП, която за процедурите на договаряне по чл.
18, ал. 1, т. 8 – 10
и 13
ЗОП предвижда възможност за провеждане на преговори "с едно или повече
точно определени лица". Тази обща принципна възможност за договаряне с
едно или повече лица е приложима при условията, регламентирани в отделните
разпоредби за процедурите по чл.
18, ал. 1, т. 8, 9,
10
и 13
ЗОП, т. е. в чл.
79, 138,
164
и 182
ЗОП.
За да се прецени
какви са границите на оперативната самостоятелност на възложителя в хипотезата
на чл.
79, ал. 1, т. 1 ЗОП, при така предоставената му възможност за договаряне с
едно или повече точно определени лица, е необходимо да се установи целта, с
която законодателят е създал разпоредбата и с оглед на това какво гарантира
нейната законосъобразност.
В хипотезата на чл.
79, ал. 1, т. 1 ЗОП законодателят е допуснал ограничаване на принципа на
публичност, тъй като този принцип е бил надлежно спазен при първоначалното
обявяване на обществената поръчка, но очевидно не се е стигнало до избор на
изпълнител. Разпоредбата съдържа две различни хипотези: първата, когато не са
подадени оферти и условията на новата поръчка не са променени съществено спрямо
предходната, и втората, когато са подадени оферти, но те са неподходящи и
условията на новата обществена поръчка не са променени съществено спрямо предходната.
Общото между
двете хипотези е липсата на съответен на изискванията на възложителя участник,
който да изпълни обществената поръчка. Тази липса не е резултат на действията
на възложителя, а на обективни факти, стоящи вън от неговата сфера на правно въздействие.
В първата хипотеза икономическите оператори, по една или друга причина, не са
проявили интерес към процесната обществена поръчка, поради което и не са
участвали въпреки публичността, която е гарантирала информираността им за
поръчката. Във втората хипотеза основанието за прекратяване на обществената
поръчка не е незаинтересованост на икономическите оператори, а неподходяща
оферта. Неподходяща оферта, с оглед на дефиницията на § 2,
т. 25 ЗОП, е всяка оферта, която не отговаря на техническите спецификации и
на изискванията за изпълнение на поръчката или е подадена от участник, който не
отговаря на критериите за подбор.
Следователно, в
хипотезата на чл.
79, ал. 1, т. 1 ЗОП законодателят е приел за допустимо ограничаването на
принципите, при които би следвало да се проведе обществената поръчка, защото
факти и обстоятелства стоящи извън властта на възложителя са създали обективна
ситуация, при която той не би могъл да осъществи поръчката, т. е. да задоволи
съответния публичен интерес. В хипотезата на точка 1 предметът на обществената
поръчка сам по себе си е без правно значение, както и факта дали този предмет
обективно би могъл да се изпълни и от друг – непоканен, икономически оператор.
Дали предметът на обществената поръчка може по принцип да се изпълни и от друг
оператор е релевантен въпрос в хипотезата на чл.
79, ал. 1, т. 3 ЗОП, но там той е елемент на фактическия състав, при чието
осъществяване е допустимо провеждането на процедура на договаряне без
предварително обявяване.
Преценката за
нарушаване на границите на оперативната самостоятелност на възложителя в
хипотезата на чл.
79, ал. 1, т. 1 ЗОП, а чрез това и на принципите на равнопоставеност и
свободна конкуренция, не може да бъде обусловена от факта дали предметът на
поръчката може или не може принципно да бъде изпълнен и от други икономически
оператори, защото в тази хипотеза законодателят е приел принципът на свободната
конкуренция да не бъде спазен в обема, в който се спазва при откритите процедури
или при процедурите на публично състезание. Ако в хипотезата на чл.
79, ал. 1, т. 1 ЗОП, на базата на потенциалната възможност предметът на
поръчката да може да бъде изпълнен и от други икономически оператори, се
преценява спазването на принципа на свободната конкуренция, във всеки един
момент би могло да се констатира нарушаването му, когато възложителят е поканил
например само двама от потенциалните двеста икономически оператори, които могат
да изпълнят поръчката. Такава правна несигурност – липса на нормативно
установени изисквания и/или критерии, законодателят нито изрично, нито
имплицитно дефинира или допуска, защото е преценил, че функциите на
публичността – да бъдат уведомени потенциалните икономически оператори и
техните конкуренти за обществената поръчка, т. е. да се създаде конкурентна
среда, е изпълнена и не е необходимо да бъде отново повтаряна. Не съществува
също нито изрично, нито имплицитно задължение на възложителя да обосновава защо
отправя покана само до един и то точно избрания икономически оператор.
Ако законодателят
считаше, че за гарантиране на принципите на закона в хипотезата на чл.
79, ал. 1, т. 1 ЗОП е необходимо възложителят да отправи покана до повече
от един икономически оператор той би го регламентирал изрично. В противен
случай дерогацията на чл.
79, ал. 1 ЗОП се явява лишена от логика – правна и житейска (решение от 20 май
2010 г., Т-258/06, Федерална република Германия/Комисията, EU: T: 2013:
471, т. 141, където Съдът по повод на процедурата по договаряне без
предварително публикуване на покана за представяне на оферти приема, че
"когато изрично е позволена дерогация от директивите за обществените
поръчки, ако условията на тази дерогация са изпълнени и следователно
процедурата по договаряне без предварително публикуване на покана за
представяне на оферти е оправдана, не може да съществува задължение за
обявяване. При това положение принципите, които произтичат от Договора за ЕО, не
могат да наложат задължение за обявяване, когато директивите изрично предвиждат
дерогация, в противен случай тази дерогация би била безполезна" –
приложимо mutatis mutandis).
Релевантното за
законосъобразното провеждане на процедурата при условията на чл.
79, ал. 1, т. 1 ЗОП е стриктното спазване на предпоставките, при които тя
може да се проведе. А нейната цел е да създаде на възложителя механизъм, чрез
който при липсата на интерес от потенциалните икономически оператори да може да
постигне задоволяване на публичната цел, за която е отговорен в рамките на
необходимия срок.
Съдът на
Европейския съюз е имал възможността да се произнесе по идентичните разпоредби
от дял
V "Възлагане на обществени поръчки" от Регламент (ЕО, Евратом) №
1605/2002 на Съвета от 25 юни 2002 година относно Финансовия регламент,
приложим за общия бюджет на Европейските общности, отменен с Регламент № 966/2012,
които съдържат регламентация на процедурата на договаряне без предварително
обявление. Във връзка с разпоредбата на член
91 от Регламент № 1605/2002 и член
126 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2342/2002 на Комисията от 23 декември 2002
година относно определянето на подробни правила за прилагането на Регламент (ЕО,
Евратом) № 1605/2002 на Съвета относно Финансовия регламент,
приложим към общия бюджет на Европейските общности (Регламент № 2342/2002),
регламентиращи тази процедура, Съдът на Европейския съюз, по повод на
обществена поръчка, извършена от възложител на Съюза, е приел, че в рамките на
процедура по договаряне без предварително обявление за поръчка възложителят
"може свободно да избере предприятие или предприятия, с което/които желае
да преговаря" – решение
от 8 май 2007 г., Citymo, Т-271/04, EU: T: 2007: 128, т. 94. В същото
решение – т. 111, Съдът е приел, че "в рамките на процедурата по
договаряне без предварително публикуване на обявление за поръчка след проучване
на пазара, каквато законосъобразно е приложена в конкретния случай,
възложителят разполага с много широко право на преценка да откаже да сключи
договора и следователно да прекрати започналите за това преговори"
(приложимо mutatis mutandis).
А в решението от 7 юни
2017 г., Blaћ, Т-726/15, EU: T: 2017: 376, т. 17, Съдът приема, че "в
рамките на такава процедура [на договаряне без предварително публикуване на
обявление] възложителят може да избере предварително предприятие или
предприятия, с което/които желае след това да започне да преговаря за целите на
сключването на договора и възлагането на съответната поръчка" като
тълкуването е дадено относно приложимостта на идентичната разпоредба на член
104 от Регламент № 966/2012 и на член
134 от Делегиран регламент (ЕС) № 1268/2012 на Комисията от 29 октомври
2012 година относно правилата за прилагане на Регламент (ЕС,
Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета относно
финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза (Регламент № 1268/2012).
В същото решение Съдът е приел – т. 18, че "възложителят разполага с
широко право на преценка относно елементите, които следва да вземе предвид, за
да реши дали да възложи въпросната поръчка за недвижим имот, както относно
избора на даден оферент или оференти, тъй като всъщност възлагането на такава
поръчка не трябва да се провежда непременно при осигуряване на възможно
най-широка конкуренция между заинтересованите субекти" (приложимо mutatis
mutandis).
Следователно,
именно спазването на законово определените, изключително конкретни хипотези,
при които е допустимо тази процедура да бъде проведена, а не броят на
поканените икономически оператори, е основание да се приеме че същата е
законосъобразна. Законодателят е приел, че спазването на принципа на свободната
конкуренция в тази хипотеза по обективни причини не е в обем, в който е при
откритите процедури или при процедурите на публично състезание, поради което не
може действията на възложителя да се преценяват с оглед на неговото спазване
чрез преценка на броя на поканените икономически оператори определен на
основата на потенциалната възможност за изпълнение на предмета на поръчката.
Наред с това, с
оглед на разпоредбата на чл.
79, ал. 7 ЗОП, възложителят, който реши да използва процедурата по чл.
79, ал. 1, т. 1 ЗОП, трябва задължително да издаде решение за откриване на
процедурата, т. е. решение по смисъла на чл.
22, ал. 1, т. 1 ЗОП, което с оглед на чл.
36, ал. 1, т. 1 ЗОП се публикува в Регистъра на обществените поръчки.
Публикуването в регистъра гарантира публичност, а решението по чл.
22, ал. 1, т. 1 ЗОП, с оглед на чл.
22, ал. 1, т. 1 във вр. с ал.
9 ЗОП е индивидуален административен акт и подлежи на съдебен контрол. Това
значи, че дори и в хипотезата на чл.
79, ал. 1, т. 1 ЗОП е осигурена в значителна степен публичност на
процедурата, чрез която се гарантира защитата на интересите на конкурентните
икономически оператори и с оглед на това на принципа на свободната конкуренция.
Видно от горното,
преценката за законосъобразност на процедурата по чл.
79, ал. 1, т. 1 ЗОП се ограничава до преценката за наличието на предпоставките
за нейното провеждане, като потенциалната възможност предметът на обществената
поръчка да може да бъде изпълнен и от други икономически оператори сам по себе
си не е факт, който доказва нарушение на принципите на закона и в частност на
този на свободната конкуренция, тъй като в тази хипотеза законодателят е приел
възможността този принцип да не бъде спазен в обема, в който се спазва при
други процедури, с цел да се постигне целения чрез обществената поръчка
резултат – задоволяването на съответния публичен интерес.“
По изложените съображения настоящия
състав намира, че изпращането на покана до само един икономически оператор в
хипотезата на чл.79,
ал.1, т.1 от ЗОП не представлява нарушение на чл.2, ал.1, т.2 и ал.2 от ЗОП и
съответно липсва нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ, за която да бъде налагана
финансова корекция на Община Велико Търново. При липсата на нарушение на ЗОП
наложената финансова корекция с оспореното решение е постановена в нарушение на
материалния закон и следва да бъде отменена.
С оглед изхода на спора основателно е искането на
жалбоподателя за присъждане на сторените по делото разноски за заплащане на
държавна такса и юрисконсултско възнаграждение.
Водим от
горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение на Ръководителя на управляващия орган оперативна програма „Региони
в растеж 2014 – 2020г.“, с което е установено нарушение на чл.2, ал.1, т.2 и
ал.2 от ЗОП във връзка с чл.79, ал.1, т.1 от ЗОП и е наложена финансова
корекция в размер на 10% от допустимите разходи по Договор № BG16РRFOP001-1.009-0001-C01-U-06 / 13.07.2018г. с изпълнител ЕООД „Инвестстрой - 92“ на стойност 30
419лв. без ДДС с предмет „Упражняване на строителен надзор на дейности по
извършване на СМР на ДГ „Ален мак”, ДГ „Рада войвода” и ДГ „Пролет” по проект
„Развитие на модерна образователна инфраструктура в гр.Велико Търново” на
Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020г.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройство да заплати
на Община Велико Търново сума в
размер на 128,94лв. ( сто
двадесет и осем лева и деветдесет и четири стотинки ).
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Върховния
административен съд, в 14 – дневен срок от получаването му.
Съдия: