Р Е Ш Е Н И Е № 172
Гр. Бургас, 18.02.2019 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Бургаски
окръжен съд Наказателна колегия
На
двадесет и първи септември две хиляди и деветнадесета година
В
публично заседание, в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАНИЕЛ МАРКОВ
ЧЛЕНОВЕ: ПЕТЯ ГЕОРГИЕВА
Мл.с.КРАСИМИР СОТИРОВ
Секретар:
Жанета Кръстева
като
разгледа докладваното от съдия Георгиева ВНЧХ дело №393 по описа за 2018
година, за да се произнесе взе предвид следното:
С
Присъда №39/27.02.18г. , постановена по НЧХД№699/2017г. Бургаският районен
съд е признал подсъдимия подсъдимия Н.С.Н. ЕГН ********** за невинен в това, че във филм
излъчен в интернет на 27.06.16г., чрез сайта „Бивол“ и достъпен на http: // bivol. Bg/ sapareva-bania-road-prsr.html на минута 0.58-1.06 и на минута 19.35 и
следващите, с думите „…Кметът С. Й. ни разпределяше процентите от консорциума и как трябва да бъде
създаден консорциума за тази поръчка, преди още да бъде обявена и одобрена от
Държавен фонд земеделие“ е опозорил С.К.И. *** и му приписал престъпление , като на основание чл. 304 от НПК го оправдал по повдигнатото
обвинение в престъпление по чл.148, ал.2, вр. чл.148, ал.1, т.1,2 и 3,
вр. чл.147, ал.1 от НК.
Признал
подсъдимия за невинен и по обвинението в това, че във
филм излъчен в интернетна 27.06.16г., чрез сайта „Бивол“ и достъпен на http: // bivol. Bg/ sapareva-bania-road-prsr.html на минута 0.12-1.16 с думите „…Г. Г. спомена, че е върнал 40% комисионна на кмета,
което всички ни учуди…“ е опозорил С.А.Г. *** и му приписал престъпление, като
на основание чл. 304 от НПК го оправдал по повдигнатото обвинение в
престъпление по чл.148, ал.2, вр. чл.148, ал.1,
т.1,2 и 3, вр. чл.147, ал.1 от НК.
Отхвърлил предявеният от частния тъжител С.Г. граждански иск, за претърпени неимуществени
вреди в размер на 5 000 лева, ведно със законната лихва върху сумата, считано
от датата на деянието -15.12.16г. до окончателното изплащане на сумите.
Отхвърлил и предявеният от частния тъжител С.И. граждански иск, за претърпени неимуществени
вреди в размер на 5 000 лева, ведно със законната лихва върху сумата, считано
от датата на деянието -15.12.16г. до окончателното изплащане на сумите.
Недоволни от постановения съдебен
акт останали частните тъжители, всеки от които го обжалва в срок. В частната жалба
, от името на всеки от тях, се застъпва становището, че присъдата е постановена
при неправилно приложение на материалния
закон и съществено нарушение на процесуалните правила. Иска се нейната отмяна и
постановяване на нова, с която подсъдимия да бъде признат за виновен , да му
бъде наложено съответно на деянието наказание и се уважат гражданските искове
за причинени с деянието неимуществени вреди в размер на по 5000лв., ведно със
законната лихва от 15.12.16г. до окончателното им изплащане.
В жалбата се сочи, че съдът е
събирал неотносими към предмета на делото доказателства, което забавило
производството. Неправилна била и оценката на събраните свидетелски показания.
Прави се искане за повторен разпит на
същите свидетели от въззивната инстанция, което съдът с определението си
по чл.327 от НПК е оставил без уважение.
В допълнението към жалбата се сочи,
че въззивниците намират присъдата на БРС за неправилна, незаконосъобразна и
необоснована. Съдът по тяхно мнение е извършил повърхностен, превратен и
объркан анализ на събраните доказателства и това е довело до приемане на
фактическа обстановка различна от действителната. Последното, от своя страна,
не е позволило на решаващия съд да констатира съставомерността на всяко от
деянията-както по отношение на тъжителя Г., така и по отношение тъжителя И. .
Оспорва се житейската и правна
логика в изводите на първата инстанция, с доводи подробно развити в жалбата.
Настоява се, че двамата тъжители са оклеветени и опозорени, че първия-тъжителя Г.
бил върнал комисионна от платената от кметството цена, а кметът И. я приел,
което представлявало корупционна схема . С изричането на тези неверни твърдения
, подсъдимия набедил първите двама, че извършват корупционно престъпление.
В
съдебно заседание жалбоподателите-частни тъжители Г. и И. не се явяват.
Въззивните жалби се поддържат от техния повереник. Последния уточнява, че към
писмено предявения пред първата инстанция граждански иск , като приложение е
представен един съставен от нотариус Е. Б. констативен протокол, към който е приложена разпечатка на
статия/ на листи от 78 до 87 от НЧХД№7060/16г. на БРС. Видеозаписът върху приложения оптичен
носител/ СД/ , съдържащ видеозапис -излъчения филм с инкриминираните изрази,
бил отделно направен от тъжителите , а не е свален и записан от нотариуса.
Подсъдимият,
редовно призован, не се явява, не се представлява.
В хода на съдебното следствие пред въззивната инстанция беше
приобщено като веществено доказателство по делото , приложения компактдиск на
стр. 88 от ЧНД№7060/16г. на БРС. Назначена беше аудиовизуална експертиза , за изследване на съдържащите се в него
файлове –автентичност на записите върху оптичния носител, фонографска
разпечатка на съдържанието на видеофилма с изготвяне на снимки във времевия
период посочен в тъжбата.
С
допълнителна молба се иска при
извършване на изследването от вещото лице по назначената експертиза, да се
ползват освен доказателствата по делото, но също и видеофилма на интернет
адреса на сайта Бивол .
След преценка на събраните
по делото писмени и гласни доказателства в хода на наказателното производство и
в предмета и в пределите на въззивната проверка по реда на чл. 313 и чл. 314 НПК, независимо от основанията, посочени от страните, настоящият състав на
Окръжен съд –гр. Бургас приема за установено следното:
Жалбата
е подадена от процесуално легитимирани лица, в законоустановения срок, срещу
подлежащ на обжалване акт и следва да бъде разгледана като процесуално
допустима.
Разгледана
по същество е НЕОСНОВАТЕЛНА.
Първоинстанционният съд е положил всички усилия за изясняване
обстоятелствата по делото, въз основа на които е направил обосновани изводи
относно фактическата обстановка. Приел е за безспорно, че съдебното
производство по делото е образувано по частни тъжби на С.Г. и С.И., обективирани
в един документ подписан от всеки от тях, с които спрямо Н.Н. са повдигнати две
отделни обвинения в престъпление по чл.148,
ал.2, вр. чл.148, ал.1, т.1,2 и 3, вр. чл.147, ал.1 от НК, което се преследва по тъжба на пострадалия.
Изискал е от представляващия сайта “Бивол“ автентичен / пълен,
неманипулиран и точен/ запис върху СД /или друг електронен носител / на
филмовия материал, излъчен на 27.06.16г. в сайта „Бивол“ в материала „Как се
краде от селски път-40% комисиона от строежа на път с цена като на магистрала“.
Отговорено е, че предаването е било заснето на дивиар касета, върху която вече
има записани други предавания. Касетата се ползва многократно и няма как да се
приложи в оригинал.
Посредством многобройните
гласни и писмени доказателства, подробно описани в мотивите на районния съд,
фактическата обстановка е изяснена обективно, всестранно и пълно, същата се
споделя изцяло от настоящата инстанция . Накратко , тя се състои в следното:
В периода 2007-2009г. тъжителят С.Г. е бил управител на „Биад-С“
ООД, а тъжителят С.И. ***. Процесният
обект представлява втори етап от реконструкцията и рехабилитацията на път
ІV-62084 Сапарева баня-Паничище-участък от километър 3+569.38 до километър
9+147.20. Проектът е бил изготвен от Виа план ЕООД за участък до километр
7+986.99 през август 204г. , а за останалата част до километър 9+147.20-през април 2007г. въз
основа на сключени с Община Сапарева баня договори. Обектът е изграден по договор от 12.12.13г.
за отпускане на финансова помощ по мярка 321 от програмата за развитие на
селските райони за периода 2007-2019г., подкрепена от ЕЗФРСР, сключен между
ДФ“Земеделие“ и Община Сапарева баня.
На 16.07.14г. е сключен договор за учредяване на ДЗЗД „Паничище
2014“, учредители на което и съдружници
са: „Б.-С“ООД- с 38% представлявано от тъжителя С.Г. ;
К. Т. ООД – с 38%, представлявано от К. К.; „Л.13“
ЕООД – с 24%, представлявано от Г.В..
На 06.10.14г. между Община - Сапарева баня като възложител и „Т7
консулт“ ЕООД като изпълнител, е сключен договор за упражняване на строителен
надзор.
На 21.1014г., след поведена открита процедура за възлагане на
обществена поръчка по ЗОП , между Община Сапарева баня чрез кмета-тъжителя С.И./като
възложител/ и ДЗЗД „П. 2014“/като изпълнител/ е сключен договор за СМР.
На 05.01.15г. между „К. Т.“ ООД ООД /като възложител/ и „Б. К.“ АД , представлявано от тъжителя Г., бил сключен договор за СМР
по договор №10 от 12.12.13г. за обект път ІV-62084 Сапарева
баня-Паничище-участък от километър 3+569.38 до километър 9+147.20.
На 29.01.15г. бил сключен договор за наем между „Билдаксес“ ЕООД
като наемодател и „Болкан кънстракшън“ АД представлявано от С.Г. като наемател
, на специализирани звена за извършване на СМР по Приложение №1 на описания
по-горе обект –СМР по обект път ІV-62084
Сапарева баня-Паничище-участък от километър 3+569.38 до километър 9+147.20,
изпълняван по договор №10 от 12.12.2013г. мярка 321 от Програмата за развитие
на селските райони 2007-2013г.
С анекс от 30.01.15г. към договора №10/12.12.13г. между ДФ“
Земеделие“ и Община Сапарева баня е уговорено, че одобрените инвестиционни
разходи възлизат на 4 924 668.99лв. без ДДС, непредвидените разходи
за СМП-5% или 246 233.45лв. без ДДС, следователно общата изплатена сума е
в размер на 6 205 082.93лв. с ДДС.
За упражняване на авторски надзор между Община -Сапарева баня и
„Виа план“ е сключен договор №9 /30.01.15г.
На 12.02.15г. управителя и представляващ „Б.“ ЕООД-П.В. с писмено пълномощно с нотариална заверка на подписа си ,
упълномощила подсъдимия Н. Н. с широки правомощия
за представителство и управление на търговското дружество във връзка с
извършване на стопанската му дейност.
По силата на договора за наем от
29.01.15г. между „Б.“ ЕООД и „Б. К.“ АД, работници от
първото дружество участвали с личния си труд в извършваните СМР-та. Във връзка
с въпроса за заплащане за свършената работа,
възникнали финансови спорове между подсъдимия Н. и тъжителя Г..
На 26.06.2015г. между възложителя Община -
Сапарева баня , проектанта „Виа план“ ЕООД, строителя ДЗЗД „Паничище“ 2014г.
представлявано от С.Г. и консултанта „Т7 Консулт“ ЕООД , бил съставен
Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа.
На 27.08.2015г. зам.началника на ДНСК към
МРРБ издал разрешение за ползване на обекта.
На 27.06.16г. в интернет сайта „Бивол“ бил
публикуван и излъчен журналистически видеоматериал изготвен от св.Д. С., озаглавен „Как се
краде от селски път с подзаглавие „40% комисиона от строеж на път с цена като
на магистрала“.
Впоследствие св.Д.С. подал сигнал до
Главния прокурор и други държавни органи, за проверка качеството на извършените
СМР по обсъжданата обществена поръчка и съответствието между направените в тази
връзка разходи и заплатените след приемането на обекта .
Питане към министъра на земеделието и
храните по същите въпроси отправил и
народен представител, на което конкретен отговор не бил получен, поради
неприключила проверка.
Тази фактическа обстановка не се спори от
страните и се доказва по безспорен начин от събраните по делото гласни и
писмени доказателства.
При обсъждането на доказателствата, въззивният съд съобрази обстоятелството, че към предявения граждански
иск не са приложени и по делото липсва документ по т.3 от изброените „Писмени
доказателства“, а именно констативен нотариален протокол за филмовата част от
материала на „Бивол“. А по т.4 е приложен само един компактдиск /съдържащ
видеофилм записан от тъжителите /. В този смисъл, по делото присъства
единствено констативен нотариален акт за текстовата част т.е за статията от
сайта „Бивол“.
Районният съд е подложил на
обсъждане и преценка всички приети по делото гласни и писмени доказателства. По
отношение обстоятелства, свързани с инкриминираните твърдения, съдът е
съобразил относимите приети по делото писмени доказателства , съпоставяйки
сведенията носени от тях, с тези в дадените от свидетелите показания. Подложил
е на проверка всеки от инкриминираните изрази.
Въззивният състав е съгласен, че
подсъдимият следва да бъде оправдан, но поради по-различни мотиви от
застъпените от районен съд.
На първо място, изисканите от съда копия
на материали по водено досъдебно производство - протоколи за разпит на
свидетели и заключение по изготвена експертиза/ не могат да бъдат приобщени
като годни доказателства по делото, тъй като са събрани по друго производство ,
различно от настоящото, поради което и не следва да бъдат обсъждани като
такива. Постановлението на прокурора ,
като писмен документ, носи относими по делото сведения единствено за това, че
във връзка със сигнал от журналиста-св.И. е било образувано ДП за проверка
относно наличие на данни за безстопанственост от неизвестен извършител
–длъжностно лице от Община Сапарева баня за извършено през 2014г. престъпление
по чл.219, ал.1 от НК.
Надлежно приобщен по делото е писмено
поставения от народен представител до министъра на земеделието и храните ,
относно изпълнението проекта, касаещ обществена поръчка за строително монтажни
работи, финансирана от Програмата за развитие на селските райони 2007-2013г.“.
Питането е основано на снимков материал и видеозапис към публикация на сайта
„Бивол“, показващ некачествено изпълнение на строително-монтажните работи по
обекта, с допуснати редица нарушения и неизпълнението на редица дейности,
заложени в обществената поръчка. Предвид високата цена на поръчката и
преценката , че неизпълнението води до спестяване на повече от 50% от
предвидените разходи , е изразено предположението, че се касае за корупционна
практика при възлагането на обществената поръчка в община Сапарева баня и за
допуснати сериозни нередности при изпълнението й. Според стенографския запис от
проведеното заседание на НС, на запитването не е получен конкретен отговор,
предвид неприключила по въпроса проверка.
Разпитаните пред първата инстанция
свидетели –тъжителите Г. и И., както и
дъщерята на първия от тях-св.Г. твърдят, че на сайта са гледали видеофилм , в който се съдържат твърденията
посочени в частната тъжба. Същевременно, разпитан, свидетелят Д.С. сочи, че
„никой от събеседниците в този филм не твърди, че има преки наблюдения, че е
видял как г-н Г. връща на някого пари. В материала г-н Н. пред мен каза, че Г.
му е казал, че той е върнал на кмета едни пари. В този материал няма обвинение
в престъпление, тук излагаме само факти. Тук става въпрос за неизчистени бизнес
отношения“.
На следващо място , въпросният
видеоматериал не е предоставен от сайта „Бивол“, като е отговорено, че
устройството на което е предназначено за многократно ползване и върху него вече
има друг запис.
Разпитано, вещото лице по назначената
експертиза заяви пред въззивния съд, че е направило проверка на посочения сайт,
но понастоящем коментирания видеофилм не е достъпен т.е не може да бъде гледан
, следователно не може да бъде проверено
съдържанието му и сравнено с това на представения на СД от тъжителите запис. Не
може да бъде заявено с категоричност, че записът приложен към гражданския иск е
идентичен с този, който се е намирал на сайта на „Бивол“.
Предвид формулировката на повдигнатото с
тъжбата обвинение, за разгласяване на позорни обстоятелства и приписване на
престъпление чрез излъчване във филм в интернет , съдържанието на този
видеозапис следва да се установи посредством свалянето му по експертен път и
представянето пред съда. Липсата на манипулираност върху записа и неговата
идентичност с този, който се е намирал на сайта на „Бивол“ , не може да бъде установено
посредством свидетелски показания .
С оглед липсата на възможност за проверка достоверността
на казаното от тях чрез сравняване с оригиналния/първичен/
видеозапис или с качения на сайта, чието съдържание се опитват да
възпроизведат, употребата на конкретните
посочени свидетелите изрази , не може да се приеме за безспорно доказана, още
повече при невъзможност за преценката им в контекста на целия материал.
На следващо място, действително на сайта
„Бивол“ е налична статия, чийто автор е св.Д.И., която представлява разсъждения
и оценка на самия журналист за качеството на извършения ремонт на пътя и
съответствието между разходените и заплатени за него по обществената поръчка
средства, коментирайки, че след проверка на място, лично се убедил , че
вложените средства са значително по-малко от получените за свършената работа,
което поставя въпроса кой е усвоил спестените средства. Същевременно тази публикация не е предмет на
проверка в настоящото производство, поради което и правилно първата инстанция
не се е занимала с нея.
Неправилно първостепенния съд при установяване на фактическа обстановка, е обсъждал като веществено доказателство по делото и кредитирал съдържанието на СД , представен от тъжителите Г. и И.. Неустановено по делото е кога, от кого и по какъв начин е създаден записът. Изискания от сайта „Бивол“ автентичен запис не е могъл да бъде представен, поради унищожаване на материала. Отделно от това, вещото лице по назначената от въззивната инстанция аудиовизуална експертиза заяви, че видеозапис с такова заглавие не е достъпен на цитирания сайт. Техническата експертиза поради това, не е в състояние да отговори на въпроса има ли манипулации по записа , поради липса на годен за сравнение видеоматериал.
Предвид невъзможността за проверка на неговата достоверност, същия не
следва да се приема като годно веществено доказателство чл. 109, ал. 1 НПК, в смисъла на предмет, върху който има
следи от престъпление. В случая не
се касае и за хипотезата на случайно създаден
видеозапис, които отразява или съдържа информация за обстоятелства, включени в
предмета на доказване по чл. 102 НПК. Ето защо въззивният състав изключи от
доказателствената съвкупност вещественото доказателство - 1 бр. СД и експертното
заключение в частта му, касаеща този диск .
В такъв случай обвинението на тъжителя И.,
че на инкриминираната дата
27.06.16г. във филм излъчен в интернет, чрез сайта „Бивол“ и достъпен на http: // bivol. Bg/ sapareva-bania-road-prsr.html на минута 0.58-1.06 и на минута 19.35 и
следващите, с думите „…Кметът С. Й. ни разпределяше процентите от консорциума и как трябва да бъде
създаден консорциума за тази поръчка, преди още да бъде обявена и одобрена от
Държавен фонд земеделие“ е разгласил позорно обстоятелство за С.К.И. *** и му
приписал престъпление, е останало недоказано и неподкрепено от
доказателствата по делото, поради коено и подсъдимият правилно е бил признат за
невинен и оправдан съгласно изискванията на чл. 303, ал. 2 НПК по повдигнатото с тъжбата обвинение в престъпление по чл.148, ал.2, вр. ал.1, т.1,2 и 3, вр. чл.147, ал.1 от НК.
Недоказано
е и обвинението на тъжителя Г. , че на инкриминираната дата 27.06.16г. във филм излъчен в интернет, чрез
сайта „Бивол“ и достъпен на http: // bivol. Bg/ sapareva-bania-road-prsr.html, чрез сайта „Бивол“ и достъпен на http: // bivol. Bg/ sapareva-bania-road-prsr.html на минута 0.12-1.16 с думите „…Г. Г. спомена, че е върнал 40% комисионна на кмета,
което всички ни учуди…“ е разгласил позорно обстоятелство за С.А.Г. *** и му
приписал престъпление. Следователно обвинението в тази му част, за разпространение на
клеветнически твърдения по отношение на двамата тъжители посредством видеофилм,
правилно е прието за недоказано от първата инстанция.
Поради това, правилно районният съд е приел, че подсъдимият следва да
бъде признат за невинен и оправдан по повдигнатото с тъжбата обвинение в престъпление по чл.148, ал.2, вр. ал.1, т.1,2 и 3, вр. чл.147, ал.1 от НК.
Предвид изложеното и доколкото обвинението
не може да почива на предположения и след като по делото не са събрани
безспорни доказателства относно обективната страна на деянието, то правилно се
явява прилагането от първата инстанция на разпоредбата на чл. 304 от НПК.
Щом
не може да се направи категоричен извод,
че на инкриминираната дата в цитирания видеоматериал инкриминираните думи са
били изречени, то безпредметно е се явява обсъждането на всяко от деянията от
субективна страна, както и на позорящия характер на изречените слова .
Основна предпоставка за уважаване на
гражданскоправната претенция като обезвреда за неимуществени вреди в
наказателния процес е установяването по безсъмнен и категоричен начин на
извършено от страна на подсъдимия противоправно деяние, имащо за пряка последица
причиняването на страдания у пострадалия. Предвид
неустановяването по безспорен начин описаните в тъжбата деяния да са били
осъществени , настоящият въззивен състав приема,
че деликт по смисъла на чл. 45 от ЗЗД липсва, поради което и гражданската
претенция за причинени с деянията вреди следва да бъде отхвърлена като
неоснователна.
При
така извършената служебна проверка въззивната инстанция не констатира да са
допуснати твърдяните от жалбоподателите –частни тъжители в жалбата им или други
нарушения на материалния и на процесуалния закон, които да налагат отмяна или
изменяване на проверяваната присъда .
Поради изложените съображения и на основание чл.338
вр. чл.334, т.6 от НПК, Бургаският окръжен съд
Р Е Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА
присъда №39 от 27.02.2018г. постановена по НЧХД №699/2017г. по описа на Бургаския
районен съд .
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: