РЕШЕНИЕ
гр.Варна, 02.04.2009г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВАРНЕНСКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, ВТОРО ОТДЕЛЕНИЕ, ХХ СЪСТАВ, в открито съдебно заседание на двадесет и четвърти март две хиляди и девета година, в състав:
Председател:М.Н.
при секретаря С.С. и в присъствието на прокурора като разгледа докладваното от съдия Н. адм.дело № 3298 по описа за 2008 година, за да се произнесе,взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.215 ал.1 от ЗУТ във вр. чл.145 ал.2 т.1 от АПК.
Образувано е по жалба на Г.Н.С. *** против Заповед № ДК-02-ВН-63/ 21.11.2008г. на Началника на РДНСК-гр.Варна, с която на основание чл.225 ал.1 от ЗУТ е наредено да бъде премахнат незаконният строеж “масивна ограда”, находяща се между ПИ № 2920 и ПИ № 2921 по плана на м. С. Н., гр.Варна. В заповедта се сочи, че строежът е незаконен по смисъла на чл. 225 ал.2 т.2 от ЗУТ, като извършен без разрешение за строеж и без протокол за определяне на строителна линия и ниво на строежа.
В жалбата се твърди, че разпореденото премахване на оградата би довело до срутване на земни маси, както и че за строежа има конструктивна експертиза, въпреки че няма разрешение за строеж. Моли се Съда да предостави възможност жалбоподателят да приведе в ред строителните си документи. В съдебно заседание жалбоподателят, чрез процесуалния си представител адв. П.Д. поддържа жалбата. Сочи се, че заповедта е незаконосъобразна, постановена при съществени нарушения на административно-производствените правила и в нарушение на материалния закон. Твърди се, че е налице противоречие между между обстоятелствената част и диспозитива на заповедта, като не е указано по какъв начин и в какъв обем да бъде премахната оградата в случай на доброволното изпълнение на акта. Сочи се още, че при постановяване на акта не са взети предвид възраженията на жалбоподателя и същите са отхвърлени, без да са изследвани. На последно място се сочи, че административният орган се е произнесъл в нарушение на чл. 6 от АПК за съразмерност, като не е преценил евентуалните вреди, които ще възникнат и за двата имота. Иска се отмяна на обжалваната заповед на основанията по чл. 146 т.4 и т.5 от АПК.
Ответната страна по жалбата – Регионална Дирекция за национален строителен надзор– гр.Варна, в съдебно заседание чрез процесуалния си представител младши юрисконсулт Х.Я. оспорва жалбата. В съдебното заседание по същество на спора мл.ю.к. В.К. моли Съда да потвърди оспорената заповед на Началника на РДНСК – гр.Варна като правилна и законосъобразна, като остави жалбата без уважение. Излага доводи за незаконност на строежа и липсата на строителни книжа за изграждането му. Сочи се, че указването на точния начин на премахване на обекта в случай на доброволно изпълнение не е задължителен реквизит на акта и непосочването му не е порок , водещ до неговата отмяна.
Заинтересованата страна Б.К.К. в съдебно заседание оспорва жалбата, като изразява становище за незаконност на оградата, разположена в неговия имот и сочи необходимостта от нейното премахване. В депозиран писмен отговор по жалбата К. твърди, че никога не е имало срутване на земни маси между двата имота , както и че денивелацията между тях се е появила след прокопаване на път за влизане в имота.
Жалбата е подадена в срока и съобразно изискванията на чл.215 ал.4 от ЗУТ , при спазване изискванията на АПК, от лице с активна процесуална легитимация, пред надлежния съд, срещу акт от категорията на обжалваемите по чл. 215 ал.1 от ЗУТ, поради което същата е допустима и следва да бъде разгледана по същество.
При така изложеното, след като обсъди относимите доказателства по делото, Съдът приема за установено от фактическа страна следното:
По силата на нот. акт № 98 том ІV/2004г Г.С. *** , с площ от 500 кв.м. в гр.Варна, м.С.Н., представляващ западната част на ПИ 1581. По силата на заповед № Р-26/07.09.2004г на Кмета на район „****” е направено попълване на кадастралната основа на имоти с №№ 2921 и 2920 в м.С.Н. Собственик на имот №2921 е заинтересованата страна Б.К., като въпреки дадените от Съда указания с определение на л.32 от делото, не е представил акта си за собственост.П делото не е представен и договор за доброволна делба на имот № 1581, а само експертиза и скица-проект за подялба на имот 1581.
По делото е представен още протокол за трасиране на имот № 2920 от 28.09.2004г, скица на имотите от 08.05.2007г- извадка от действащия кадастрален план , конструктивна експертиза с приложени документи относно процесната ограда от 05.03.2008г, констативен протокол № 10/25.02.2008г на район „****” и документи от преписката по него , жалба от К. до РДНСК и район „*****”, протокол за трасиране от 15.07.2007г на УПИ № Х-1581, кв.36.
Начало на административното производство е поставено със съставянето на констативен акт № 44/15.04.2008г от служители на РДНСК-Варна. При проверка на място същите са констатирали изградена по границата между имоти №№ 2920 и 2921 масивна ограда от бетонови блокчета и ст.б. основа, с обща дължина около 20 метра. Височината на бетоновата основа над терена е от 0-2 метра, а височината на бетоновите блокчета е 2 метра, като по този начин общата височина на оградата е между 2-4 метра. Като възложител на строежа е посочен жалбоподателя С.. Констатирано е, че строежът е изпълнен през 2005г, което се потвърждава от изложеното в жалбата на С. до Съда. За имотите няма действащ ПУП, има КП и ПНИ за м.С. Н., гр.Варна. Не са представени никакви строителни книжа за извършения строеж. Проверката е извършена и в отсъствието на двамата собственици на съседните имоти, като констативният акт им е връчен с писма с обратна разписка. Жалбоподателят е депозирал в срок възражение, което е обсъдено от органа и е издадена обжалваната заповед. Заповедта е връчена на жалбоподателя с писмо с обратна разписка на 08.12.2008г и в срок същият е упражнил валидно правото си на жалба до съда . По делото не са представени доказателства заповедта да е била връчена на заинтересованата страна.
При така изложената фактическа обстановка Съдът достигна до следните правни изводи:
Съобразно изричната разпоредба на чл.215 ал.1 от ЗУТ и чл.145 ал.1 от АПК от компетентността на Съда е да се произнесе единствено по законосъобразността на оспорения административен акт, като проверява дали е издаден от компетентен орган и спазена ли е установената форма,спазени ли са процесуалноправните и материалноправните разпоредби по издаването му и съответства ли на целта на закона.
Видно от текста на чл.225 ал.1 във вр. чл. 222 ал.1 т.10 от ЗУТ и представената заповед № РД-13-182/29.05.2007г на Началника на ДНСК-София, компетентен орган по издаването на обжалваната заповед е Началника на РДНСК , а в настоящия казус, предвид местоположението на имота – на РДНСК-гр.Варна. Поради което Съдът приема, че административният акт е издаден от компетентен орган в рамките на предоставените му по делегация правомощия.
Заповедта е издадена при спазване изискванията за писмена форма , и съдържа всички реквизити, съгласно чл.59 ал.2 от АПК, включително и фактически и правни основания за издаването й. Съдът не приема възражението, че е налице противоречие между диспозитива и обстоятелствената част на заповедта. Съгласно чл. 59 ал.2 т.5 от АПК, в разпоредителната част на акта следва да са указани правата и задълженията, начина и срока на изпълнение. Обжалваната заповед съдържа разпоредителна част, определено е задължението на адресата, указан е начина на изпълнение – доброволно и при липсата на такова в срок, и принудително изпълнение. Уточнени са сроковете и за доброволното, и за принудителното изпълнение. Отделно от това в обстоятелствената част на заповедта е посочена и цитирана правната норма, регулираща „премахването на незаконен строеж”. Несъстоятелно е възражението, че заповедта е незаконосъобразна и следва да бъде отменена, тъй като жалбоподателят не можел да прецени и не му било указано в какъв обем и в каква част да премахне незаконния строеж, ако реши да предприеме доброволно изпълнение. Няма пречка, в случай на доброволно изпълнение, жалбоподателят да премахне оградата по начина, който е цитиран в заповедта и който според него касаел само начина за принудително изпълнение. Освен това незнанието на адресата как доброволно да изпълни акта не прави акта незаконосъобразен и подлежащ на отмяна.
В изпълнение на специалната норма на чл.225 ал.1 от ЗУТ, адм.орган се е произнесъл със заповед за премахване на незаконен строеж, въз основа на констативен акт, съставен от длъжностни лица на ДНСК /в случая РДНСК-Варна/, по силата на ал.3 от същия текст. Актът е връчен на жалбоподателя – възложител на строежа и на заинтересованата страна. Следва да се има предвид, че кръгът на заинтересованите лица в случая се определя от нормата на чл. 149 ал.2 т.1 от ЗУТ, а предвид заключението на СТЕ, оградата е изградена и в двата съседни имота. Съдът счита, че при издаване на заповедта. Началникът на РДНСК-Варна е изяснил фактите и обстоятелствата от значение за случая и не са останали неизяснени такива /чл. 35 от АПК/. Съдът не приема направеното от жалбоподателя възражение за наличие на произнасяне на органа при необсъждане на направеното възражение за евентуално срутване на земни маси при премахване на незаконния строеж. Видно от мотивите на заповедта, възражението е обсъдено и органът е извел извода, че то не променя, а дори потвърждава вече направените констатации за наличието на изграден през 2005г строеж от жалбоподателя в неговия имот без наличието на строителни книжа. Отделно от това е цитирана правната норма относно начина за премахване на незаконни строежи, съобразно която премахването може да бъде разрушаване на строежа до кота терен и/или до състояние негоден за ползване. Съгласно заключението на изслушаната и приета СТЕ , масивната ограда от бетонови блокчета може да бъде безпроблемно премахната, като само в протежение на 6.20 метра, където е налице създадена от действията на жалбоподателя денивелация между двата имота, може да бъде запазена вкопаната в земята подпорна стена, с цел предотвратяване на евентуално срутване на земни маси. Заповедта не е връчена на заинтересованата страна в производството, което по никакъв начин не е нарушило правото й на защита. К. е участвал лично в съдебното производство, освен това жалбоподателят би могъл да се позовава само на процесуални нарушения, засягащи неговите права. Поради което Съдът счита, че при постановяване на обжалваната в настоящото производство заповед органът не е допуснал съществени административно-производствени нарушения.
Съдът счита, че заповедта е издадена в съответствие с материално-правните разпоредби на закона. Съображенията на Съда са следните:
Видно от изявленията на жалбоподателя, оградата е построена през 2005 година, поради което няма предвиден законов ред за узаконяване на строежи от този период, като § 16,183 и 184 от ПЗР на ЗУТ са неприложими в случая. По делото не са представени строителни книжа за извършения строеж, което изцяло потвърждава извода на административния орган за наличие на незаконен строеж по смисъла на чл. 225 ал.2 т.2 във вр. чл.148 ал.1 вр. чл. 147 ал.1 т.7 и ал.2 вр. чл.48 ал.3 от ЗУТ. По делото е допусната СТЕ, заключението по която Съдът кредитира изцяло като обективно дадено, мотивирано и непротиворечащо си с останалия доказателствен материал по делото, също така и неоспорено от страните. Заключението на СТЕ потвърждава , че процесният обект представлява строеж по смисъла на § 5 т.38 от ПЗР на ЗУТ, като за същият не са представени строителни книжа. Съгласно чл. 148 ал.1 от ЗУТ строежи се извършват, само ако са разрешени по реда на закона. Съгласно чл. 147 ал.1 т.5 и т.7 от ЗУТ за подпорни стени с височина до 2 метра и огради с височина до 2.2 метра се изисква становище на инженер-конструктор с указание за изпълнението им. За процесната ограда не е налице нито такова становище, нито разрешение за строеж, нито протокол за определяне на строителна линия и ниво на строежа. Представената от жалбоподателя конструктивна експертиза е изработена през 2008г, т.е. три години след извършването на строежа, поради което няма относимост към законосъобразността на строежа. Става ясно от заключението на вещото лице , че оградата е разположена по начин да заема части и от двата съседни имота, като е замерена точната й височина спрямо денивилацията между двата имота. По делото не е представено и не се твърди да има дадено съгласие на заинтересованата страна за построяване на ограда с плътна част над 0.6 метра /чл. 48 ал.3 от ЗУТ/. От друга страна за двата имота няма изработен ПУП, поради което имотите не са урегулирани. Същите обаче са в урбанизирана територия- селищно образование. По делото са представени два отделни протокола за трасиране на граничните точки на всеки един от съседните имоти. Видно от тях и от СТЕ, не е установено по еднозначен начин точното местонахождение на страничната регулационна линия между двата имота. Това обаче не е от съществено значение в настоящия случай, тъй като спорът между съседите относно местоположението на общата им граница не променя извода за наличието на извършен без строителни книжа строеж ,частично разположен и в двата имота. От СТЕ е видно, че който и от двата протокола за трасиране на имотите да се вземе предвид, в никакъв случай процесната ограда не е разположена изцяло в имота на жалбоподателя-възложител. Става ясно обаче, че оградата не е разположена в никакъв случай и на страничната регулационна линия, както и да е определена или дори неопределена еднозначно към момента тя. Денивилацията между двата имота е 1.90 метра до 0.80 метра в протежение на 6.20 метра по изградената ограда, като височината на плътната част на оградата, гледана от по-ниско лежащия ПИ 2920 е 3.90 метра, а гледана от по-високо лежащия терен е 2.20 метра. Денивилацията между двата имота е получена в резултат на изкопни работи от жалбоподателя, така щото денивилацията от 1.90 метра между имота му 2920 и улицата от юг да изчезне. По този начин имотът му е изравнил нивото си с улицата, но е станал с 1.90 метра по-ниско лежащ от съседния имот 2921. От всичко изложено става ясно, че изграденото не попада и в нито една от хипотезите по чл. 48 от ЗУТ. Следва да се има предвид, че двата съседни имоти са обособени при делба на имот № 1581, което обаче не е отразено в изработения към момента ПНИ за тази територия. В този план имотът е с идентификатор 2526.1020 и е записан на К.. Поради всичко изложено Съдът счита, че административният орган, въз основа на верни констатации е дал правилна правна квалификация на допуснатото нарушение – извършен незаконен строеж по смисъла на чл. 225ал.2 т.2 , в резултат на което е упражнил правомощията си по чл. 225 ал.1 от ЗУТ, като е издал обжалваната заповед.
Съдът счита, че не е налице противоречие между издадената заповед за премахване на незаконния строеж и целта на закона, като не се установява превратно упражняване на власт от страна на административния орган.Съдът не приема възражението за нарушение от органа на принципа на съразмерност, указан в чл. 6 от АПК, тъй като заповедта не била съобразена с вредите, които ще настъпят за двата съседни имота от изпълнението й. Съдът счита, че административният орган разполага само с една законосъобразна възможност в случая, поради което е лишен от възможност да избира между повече такива възможности /чл. 6 ал.4 от АПК/. Предприетите от органа мерки са точно тези, предписани от закона и целите на закона не биха могли да бъдат постигнати с предприемане на други, по-благоприятни мерки /чл.6 ал.3 от АПК/. Актът засяга правата и законните интереси на жалбоподателя само в най-необходимата за целта на акта степен, а не в по-голяма степен /чл. 6 ал.2 от АПК/. Съдът счита, че органът е действал разумно, добросъвестно и справедливо, като актът не причинява вреди, явно несъизмерими с преследваната цел.
Предвид всичко гореизложено Съдът намира жалбата за неоснователна на изложените в нея съображения , а издадения административен акт за правилен и законосъобразен. Водим от горното и на основание чл.172 ал.1 и ал.2 от АПК Съдът
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ ОСПОРВАНЕТО по
жалба вх.№ РП-223-09-977/09.12.2008г на Г.Н.С.
*** против Заповед № ДК-02-ВН-63/ 21.11.2008г. на Началника на РДНСК-гр.Варна.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред Върховния административен съд с касационна жалба в 14- дневен срок от получаване на съобщението за изготвянето му.
Съдия: