Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 9
гр. Сливен, 22. 01. 2020 г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – СЛИВЕН, в публично заседание
на девети януари, две
хиляди и двадесета
година, в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: ГАЛЯ ИВАНОВА
При участието на секретаря Галя Георгиева, като
разгледа докладваното от административния съдия административно дело № 434 по описа на съда за 2019 година, за да се
произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/
във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба от Община Сливен, представлявана
от К. на Общината С. Р., подадена срещу Решение № РД-02-36-1072 от 08.10.2019
г., издадено от Заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. /ОПРР/, с което са установени
нередности при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Извършване на строително-монтажни/ремонтни работи /СМР/СРР/ по проект
„Подобряване на образователната инфраструктура в гр. Сливен“, финансиран от
ОПРР, с бенефициент Община Сливен, и е определена финансова корекция на
бенефициента в общ размер на 287 121,39 лева с ДДС.
В жалбата се твърди, че оспореното решение е неправилно,
поради погрешни фактически констатации и неправилно приложение на материалния
закон. Посочено е, че не са налице твърдените нарушения. Изложени са
съображения, че: неправилно УО на ОПРР е приел, че въведените критерии за
професионален опит и стаж не са съобразени с предмета, обема и сложността на
поръчката, тъй като възложителят разполага със субективното право да иска
изпълнението на поръчката да бъде осъществено по възможно най-добрия начин чрез
залагане на критерии за подбор, които са необходими за установяване
възможността за изпълнение на поръчката; изискването за стаж и професионален
опит е резонно, предвид обема, сложността и предмета на поръчката; неправилно
УО твърди, че утвърдената методика за комплексна оценка на офертите по
показател „Работна програма за изпълнение на строителството“ не дава ясни
указания за начина на оценяване на офертите; преценката дали кандидатът
отговаря на едно, две или три от поставените изисквания е обективно
определяема; неправилен е изводът на УО на ОПРР, че понятията „ефективен“,
„формално“ и „адекватен“ в методиката за оценка на офертите по показател
„Управление на критични точки“ са объркващи и създават несигурност в
кандидатите, тъй като тези понятия са дефинирани, което изключва възможност за
интерпретации; неправилни са изводите на УО на ОПРР, че показателят „Управление
на критични точки“ не е тясно свързан с предмета на поръчката, тъй като видно
още от наименованията на идентифицираните критични точки, същите са пряко
свързани с предмета на поръчката и предлагането на конкретни мерки за
предотвратяването им или за справяне с последиците от тях е съществено за
изпълнението на поръчката. Относно твърдението на УО на ОПРР, че е нарушен чл.
2, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 107, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените
поръчки /ЗОП/, счита, че назначеното в „Монолит“ ООД лице и. Н. Д. има трудов стаж
по специалността като и. с. на с. и с. от 2007 г., което е констатирано и от УО
на ОПРР. Заявено е искане за отмяна на оспореното решение.
В съдебно заседание оспорващият – Община Сливен, редовно
призована, се представлява от упълномощен процесуален представител, който
поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Претендира присъждане на направените
по делото разноски.
Административният орган – Заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, редовно призован, се
представлява в съдебно заседание от упълномощен процесуален представител, който
оспорва жалбата като неоснователна, моли да бъде отхвърлена, счита, че
констатираните с оспореното решение нарушения правилно са квалифицирани като
нередности и претендира присъждане на разноски. В съдебно заседание и в
представена писмена защита излага съображения в подкрепа на твърденията си за
законосъобразност на оспореното решение.
Административният съд, след като обсъди и прецени
наведените в жалбата доводи, становищата на страните и събраните по делото
относими към спора доказателства, и извърши проверка за законосъобразност на
оспорения административен акт, приема за установено от фактическа страна
следното:
Община Сливен е бенефициент по Приоритетна ос 1, процедура
BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020“ на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 г. по договор за изпълнение на проект „Подобряване на образователната
инфраструктура в гр. Сливен“, сключен между Управляващия орган на ОПРР и Община Сливен.
С Решение № РД 15-2591 от 15.11.2017 г. , издадено от
З.-к. Р. И., в. съгласно Заповед № РД 15-1138 от 25.08.2016 г., е открита
обществена поръчка с предмет: „Извършване на строително-монтажни/ремонтни
работи /СМР/СРР/ по проект „Подобряване на образователната инфраструктура в гр.
Сливен“, финансиран от ОПРР, по четири обособени позиции: Обособена позиция 1 –
„Реконструкция, основен ремонт и саниране на детска градина „Детство“;
Обособена позиция 2 – „Реконструкция на детска градина „Зорница“; Обособена
позиция 3 – „Реконструкция на детска градина „Мак“; Обособена позиция 4 – „Реконструкция
на детска градина „Папазян“. Процедурата е проведена чрез публично състезание
по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП. Вследствие на процедурата са сключени следните
договори: по обособена позиция 1 – Договор № BG16RFOP001-1.015-0001-С01-S-2 от 11.09.2018 г. с изпълнител СД „Б. 90 – Б. и с-ие“, на стойност 994
640,77 лева с ДДС; по обособена позиция 2 – Договор №
BG16RFOP001-1.015-0001-С01-S-1 от 29.08.2018 г. с изпълнител „Билдинг ТД“ ЕООД,
на стойност 1 577 513,08 лева с ДДС; по обособена позиция 3 – Договор
№ BG16RFOP001-1.015-0001-С01-S-3 от 18.09.2018 г. с изпълнител „Прогрес Билд“ ООД,
на стойност 1 133 754,70 лева с ДДС; по обособена позиция 4 – Договор
№ BG16RFOP001-1.015-0001-С01-S-4 от 22.03.2019 г. с изпълнител „Монолит“ ООД,
на стойност 1 018 259,58 лева с ДДС.
Със Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на
Министъра на регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание
чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията, чл. 5, ал. 4 и чл. 5, ал. 1, т. 10
от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството и чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, Д. Н. – з.-м. на р. р. и б., е
определена за р. на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020
г., като едни от възложените ѝ функции са да организира и провежда
процедури по реда, определен в ЗУСЕСИФ, и да издава всички индивидуални
административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ.
Във връзка с постъпил сигнал за нередност с рег. № 1092,
регистриран в Регистъра на сигналите за нередности, е извършен последващ контрол
на обществена поръчка с предмет: „Извършване на строително-монтажни/ремонтни
работи /СМР/СРР/ по проект „Подобряване на образователната инфраструктура в гр.
Сливен“, финансиран от ОПРР. С Писмо Изх. № 99-00-6-605/3/ от 09.08.2019 г. административният
орган е уведомил бенефициента за този сигнал, както и за откриването на
процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, като му е указал и възможността да представи
бележки и възражения. Възражение от бенефициента Община Сливен е изготвено и
представено на УО с писмо изх. № 0416-91/1/ от 16.08.2019 г.
С оспореното решение, издадено от
Д. Н. – з.-м. и р. на УО на ОПРР,
е приключен сигналът за нередност с установяване на нередности по: т. 11
„Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата за посочване на нередности/,
но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква а) нередността се
отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка; и т. 14 „Критериите за подбор или техническите спецификации
са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности – определен
е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор
и/или техническите спецификации. В резултат, с оспореното решение е установено
извършено нарушение на: - чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП; - чл.
2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2 и 3 буква „б“ и чл.
33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП; - чл. 2, ал. 1 , т. 1 във връзка с чл. 107, ал. 1,
т. 1 от ЗОП, и е определена финансова корекция на бенефициента Община Сливен в
размер на 5 % от допустимите разходи по договорите по обособени позиции № 1, №
2 и № 3 и 10 % от допустимите разходи по договора по обособена позиция № 4,
като финансова корекция е в общ размер на 287 121,39 лева с ДДС, изчислена
върху стойността на всички допустими разходи по договорите с изпълнители в общ
размер на 4 724 168,13 лева с ДДС, финансирани със средства от ЕСИФ.
Съобразно обявлението за обществена поръчка и документацията
за участие, в раздел „Технически и професионални възможности“ е посочено, че участникът
следва да разполага с персонал и ръководен състав с определена професионална
компетентност за изпълнението на поръчката, както следва: „ … Експерт - контрол
на качеството - притежаващ Удостоверение за преминато обучение за контрол върху
качеството на изпълнение на строителството и за контрол на съответствието на
строителните продукти със съществените изисквания за безопасност или
еквивалентен документ, със стаж не по-малко от една година като ЕКК. Да има
опит при изпълнението на минимум един строителен обект, като изпълняващ
длъжността, за която е предложен; Експерт по ЗБУТ – да притежава валидно удостоверение
за обучение съгласно Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. или еквивалентно. Да
има най-малко 2 години опит като контрол по спазването на здравословни и
безопасни условия на труд. Да има опит при изпълнението на минимум един
строителен обект, като изпълняващ длъжността, за която е предложен“.
Относно горецитираните изисквания, УО е приел в
решението си, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2
от ЗОП, тъй като възложителят с поставените изисквания необосновано ограничава
участието на икономически оператори в процедурата, както и на принципите,
заложени в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от
ЗОП – равнопоставеност и недопускане на дискриминация, и свободна конкуренция. Предвид
изложеното, УО на ОПРР е приел, че процесната обществена поръчка е проведена
при наличието на ограничителни критерии за подбор, което намалява конкуренцията
и възпрепятства избора на икономически по-изгодна оферта, в резултат на което
допуснатото нарушение следва да се посочи като нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на
Наредбата за посочване на нередности. С оглед възлагането на обществената
поръчка чрез публично състезание, УО на ОПРР е счел, че размерът на финансовата
корекция за нарушението следва да бъде определен на 5 % върху разходите по договорите
по обособени позиции № 1, № 2, № 3 и № 4.
В документацията за участие, в Методиката за
определяне на комплексната оценка на офертите, са утвърдени следните показатели
за оценяване на офертите: показател „Работна програма за изпълнение на строителството“
/РП/ и показател „Управление на критични точки“ /УКТ/.
По показателя РП 25 точки получава предложение, в
което „Участникът е гарантирал изпълнението на основите заложени в поръчката
дейности, посочени от възложителя в техническата спецификация, като същите са
съобразени със спецификата и местоположението на изпълнение, необходимостта от
подготвителни дейности, атмосферните условия. При реализацията на обекта се
предлага да бъдат използвани методи и техники на работа, които ще допринесат за
всяко едно от изброените обстоятелства: - оптимизиране на работния процес,
водещо до съкратени срокове за изпълнение на дейността, без това да повлияе на
занижаване на качеството; - ограничаване шумовото замърсяване в района на
изпълнение; - ограничаване на замърсяването на околната среда и въздуха
/прахово замърсяване, замърсяване на сградна, пътна и др. инфраструктура,
депониране на отпадъци/. Ключовите моменти в технологично и организационно
отношение гарантират техническите преимущества на конкретното предложение.“. По
този показател УО на ОПРР е приел, че възложителят си е послужил с условия,
които не са обективно измерими, липсва конкретика по отношение на заложените
критерии, липсва предвидимост при оценяването.
Относно показателя УКТ, УО е приел, че не попада в
обхвата на дефинираното в чл. 70, ал. 4 във връзка с чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП
съдържание на показателите, не допринася за избор на най-доброто предложение и
няма връзка с изпълнението на предмета на поръчката.
УО е приел, че съдържащите се в методиката за оценка дефиниции
на понятията „ефективен“, „формално“ и „адекватен“ са общи, неясни и неточни,
което създава предпоставки за
субективизъм от страна на комисията.
Предвид изложеното относно утвърдените показатели за оценяване на
офертите, УО е счел, че процесната обществена поръчка е проведена при наличието
на неясни и неточни указания, което е създало предпоставки за субективна оценка
на предложенията, в резултат на което е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от
ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2 и 3 буква „б“ и чл. 33, ал. 1,
изр. 2 от ППЗОП, което следва да се посочи като нередност по т. 11 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности. С
оглед възлагането на обществената поръчка чрез публично състезание, УО на ОПРР
е счел, че размерът на финансовата корекция за нарушението следва да бъде
определен на 5 % върху разходите по договорите по обособени позиции № 1, № 2, №
3 и № 4.
В документацията за участие едно от предвидените
минимални изисквания към техническите и професионални способности е участникът
да разполага с технически ръководител на обекта – с професионална област
/квалификация/: строителен инженер, архитект, строителен техник или
еквивалентна, и отговарящ на изискванията за образователен ценз, съгласно чл.
163а, ал. 2 от ЗУТ, с професионален опит като технически ръководител– минимум
три години. Във връзка с това изискване, УО на ОПРР е приел, че съгласно
представените от участника „Монолит“ ООД документи, за т. р. е предложен и. Н.
Д. с трудов стаж от 2007 г. по специалността и. по с. на с. и с., но без данни дали
същият притежава изискуемия тригодишен професионален опит като т. р..
Обстоятелството, че и. Н. Д. е с трудов стаж от 2007 г. по специалността и. по
с. на с. и с., не се оспорва от подателя на жалбата, а относно констатираната
от административния орган липса на документи, удостоверяващи професионален опит
като т. р., не са направени възражения и не са представени доказателства за
противното. Предвид изложеното, УО е приел, че независимо, че образованието на
лицето отговаря на изискванията на възложителя и на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, е
налице нарушение на чл. 107, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като възложителят е
допуснал до класиране участник с оферта, която не отговаря на предварително
обявените условия на поръчката, и допуснатото нарушение следва да се посочи
като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за
посочване на нередности. По причини, че възлагането на обществената поръчка е
чрез публично състезание и офертата на избрания изпълнител не отговаря на
критериите на възложителя, УО на ОПРР е счел, че размерът на финансовата
корекция за нарушението следва да бъде определена на 10 % от разходите по
договора по обособена позиция № 4.
С оспореното решение, съгласно чл. 7 от Наредбата за посочване
на нередности, е определена обща корекция в размер на 5 % по ОП 1, ОП 2 и ОП 3
и 10 % по ОП 4. Посочено е, че предвид спецификата на нарушенията, не е
възможно да се определи точен размер на загуба на публични средства, поради
което за определянето на финансовата корекция е приложен процентен показател
спрямо засегнатите от нарушенията разходи. Извършено е позоваване на чл. 72,
ал. 3 от ЗУСЕСИФ и на чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Въз основа на установените по делото факти, съдът
прави следните правни изводи:
Жалбата е
допустима. Оспореният административен акт е съобщен на оспорващия на 10.10.2019
г. Жалбата
срещу акта е входирана в деловодството на административния орган на 24.10.2019
г. и следователно е подадена в срок. Жалбата е подадена и от надлежна страна,
при наличие на правен интерес и срещу индивидуален административен акт, който
подлежи на съдебен контрол за законосъобразност.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна по
следните съображения:
Оспореният административен акт е издаден от
компетентен орган по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗСЕСИФ. Спазена е установената
от закона форма– актът е писмен и мотивиран, посочени са фактическите и правни
основания за издаването му. В административното производство, приключило с
издаване на оспореното решение, не са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила. Преди издаване на решението, УО е
осигурил възможност на бенефициента да представи в разумен срок своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост
да приложи доказателства, съобразно изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. В
мотивите на решението са обсъдени направените от бенефициента възражения, с
оглед правилото на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ.
Оспореният административен акт е издаден и в
съответствие с материалния закон. С оспореното решение административният орган
е приложил правилно относимите материалноправни разпоредби и е действал в
съответствие с целта на закона, издавайки законосъобразен административен акт.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител, извършено чрез действие или бездействие
от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на
вреда на средства от ЕСИФ.
Първото констатирано от УО нарушение е относно
изискването участникът да разполага с експерт - контрол на качеството и експерт
по ЗБУТ, със стаж съответно не по-малко от една година като ЕКК и най-малко 2
години опит като контрол по спазването на здравословни и безопасни условия на
труд, както и да има опит при изпълнението на минимум един строителен обект,
като изпълняващ длъжността, за която е предложен. В чл. 63, ал. 1 от ЗОП е
предвидено, че възложителят може да определя критерии, въз основа на които да
установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и
технически ресурси, и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на
подходящ стандарт за качество, както и може да изисква от кандидата или
участника да
разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална
компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се
използва като показател за оценка на офертите. Въпрос на оперативна
самостоятелност на възложителя е как ще определи съответното изискване към
участниците, но свободната му преценка не е неограничена. Съгласно чл. 2, ал. 2
от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В чл. 9, ал. 1, т.
4, б. „б“ и т. 5 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния
професионален регистър на строителя е предвидено, че в регистъра се вписват
строители, които разполагат с
необходимия персонал, нает по трудови договори, за контрол върху качеството на
изпълнение на строителството, за съответствие на строителните продукти, влагани
в строежите, със съществените изисквания за безопасност, като наетият
технически персонал следва да притежава необходимата правоспособност съобразно
придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален
опит, познания и техническа компетентност по отношение на националното му
законодателство. УО обосновано е посочил, че законодателят не е поставил
ограничение в години по отношение на професионалния опит за заемане на такива
длъжности. УО правилно е счел, че горепосочените кумулативно заложени
изисквания на възложителя необосновано ограничават участието на стопански субекти в
процедурата, тъй като възпрепятстват участието на експерти, които имат опит на
повече от един обект, но този опит е натрупан за по-малко от една, съответно–
две години. Наред с изложеното, изискването за конкретен период, в който да е
придобит опита на двама от експертите от екипа на изпълнителите, не е съобразен
с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на обществената
поръчка. С оглед на изложеното, правилно УО е приел, че посочените изисквания
на възложителя необосновано ограничават участието на стопански субекти в
процедурата и е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 от
ЗОП. В този случай не може да бъде определено реалното количествено изражение
на нанесената вреда на средствата от ЕСИФ, поради което правилно
административният орган е посочил, че финансовата корекция следва да се определи
по пропорционалния метод. Правилно е счетено и че констатираното нарушение е
нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване
на нередности, в която е предвидено налагането на финансова корекция в размер
на 5 % спрямо
засегнатите от нарушението разходи.
Второто констатирано от УО нарушение е относно
утвърдените показатели за оценяване на офертите. Съгласно чл. 70, ал. 7 от ЗОП,
в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина
за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва: да дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в
съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да
дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения
в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател,
като за: количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри
или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; а за качествените
показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното
оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. В чл. 70,
ал. 5 от ЗОП е предвидено, че показателите, включени в критериите по ал. 2, т.
2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката; те могат да съдържат
фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството,
доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до
характеристиките, посочени в техническите спецификации; те не трябва да дават
неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. При
изготвяне на методиката възложителят следва да спазва разпоредбите на ЗОП и
ППЗОП, включително и забраната, въведена в чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, да
не допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в
документите. В процесния случай с утвърдената методика възложителят
незаконосъобразно е допуснал да бъдат оценявани пълнотата и начинът на
представяне на информацията по показател РП, което е в нарушение на чл. 33, ал.
1, изр. 2 от ППЗОП. Посоченият порок не може да бъде преодолян чрез включването
на дефиниции на понятията „ефективен“, „формално“ и „адекватен“, тъй като те
също са относими към оценка на пълнотата и начина на представяне на
информацията в документите. УО обосновано е приел, че по този показател
възложителят си е послужил с условия, които не са обективно измерими, тъй като
липсва конкретика по отношение на заложените критерии, липсва предвидимост при
оценяването. Относно показателя УКТ, УО правилно е приел, че не попада в
обхвата на дефинираното в чл. 70, ал. 4 във връзка с чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП
съдържание на показателите и не допринася за избор на най-доброто предложение.
Включените в методиката критерии за оценка не дават възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения на офертите, а дават
възможност за оценка на начина, по който е описано как кандидатите ще се
справят с хипотетичен проблем, като преценката ще е субективна, тъй като не се
основава на предварително определени обективни критерии. С оглед на изложеното,
правилно УО е приел, че процесната обществена поръчка е проведена при наличието
на неясни и неточни указания, което е създало предпоставки за субективна оценка
на предложенията, в резултат на което е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от
ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2 и 3 буква „б“ и чл. 33, ал. 1,
изр. 2 от ППЗОП. В този случай не може да бъде определено реалното количествено
изражение на нанесената вреда на средствата от ЕСИФ, поради което правилно
административният орган е посочил, че финансовата корекция следва да се
определи по пропорционалния метод. Правилно е счетено и че констатираното
нарушение е нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата
за посочване на нередности, в която е предвидено налагането на финансова
корекция в размер на 5 % спрямо засегнатите от нарушението разходи.
Третото констатирано от УО нарушение е относно избор
на участник, който не отговаря на изискванията на възложителя. В жалбата и в
съдебно заседание не се оспорва обстоятелството, че и. Н. Д. е с трудов стаж от
2007 г. по специалността и. по с. на с. и с. По отношение констатираната от
административния орган липса на документи, удостоверяващи професионален опит
като т. р. на лицето, не са направени възражения и не са представени
доказателства за противното. Следователно, въпреки предвиденото в
документацията за участие минимално изискване участникът да разполага с т. р.
на обекта с професионален опит като т. р. – минимум три години, и въпреки че в представените
от участника „Монолит“ ООД документи, за т. р. е предложено лице без данни
същото да притежава изискуемия тригодишен професионален опит като т. р., възложителят
е допуснал до класиране този участник. Предвид изложеното, УО правилно и
обосновано е приел, че възложителят е допуснал до класиране участник с
оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, в
резултат на което е допуснато нарушение на чл. 107, ал. 1, т. 1 от ЗОП. В този
случай не може да бъде определено реалното количествено изражение на нанесената
вреда на средствата от ЕСИФ, поради което правилно административният орган е
посочил, че финансовата корекция следва да се определи по пропорционалния
метод. Правилно е счетено и че констатираното нарушение е нередност по т. 14 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, в
която е предвидено налагането на финансова корекция в размер на 10 % спрямо
засегнатите от нарушението разходи.
С оспореното
решение законосъобразно е определена обща корекция в размер на 5 % върху
разходите по договорите по обособени позиции № 1, № 2 и № 3 и 10 % върху
разходите по договора по обособена позиция № 4, при съобразяване с правилото на
чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, съгласно което при констатирани
два или повече случаи на нередност, посочени в приложение № 1, се определя една
корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто
размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Правилно е определена и основата, върху която е наложена
финансовата корекция.
По изложените
съображения, оспореното решение е законосъобразно, а подадената срещу него
жалба е неоснователна и като такава следва да бъде отхвърлена.
С оглед изхода на спора, претенцията на оспорващия за
присъждане на направените по делото разноски е неоснователна.
Въпреки изхода на спора, претенцията на административния
орган за присъждане на разноски за възнаграждение за представителство и защита
е неоснователна и следва да бъде оставена без уважение. По делото липсват
доказателства за направени разноски за договорено възнаграждение за
представителство и защита за настоящото производство. Не е представен договор
за правна защита и съдействие по смисъла на чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата,
сключен между административния орган и процесуалния му представител, с който да
са договорени вида и начина на оказване на правна помощ, размера на
възнаграждението, както и начина на плащането му. Приложеното пълномощно удостоверява
представителната власт на адвокатското дружество, но не може да замести
липсващия договор за правна защита и съдействие. От представените фактура и
извлечение от банкова сметка не може да се направи обоснован извод, че сумата,
посочена в тези документи, представлява договорено възнаграждение за защита по настоящото
дело.
Воден от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2
от АПК, Административен съд - Сливен
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Сливен, представлявана от
К. на Общината С. Р., подадена срещу Решение № РД-02-36-1072 от 08.10.2019 г.,
издадено от Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014 – 2020 г.
ОСТАВЯ
БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на
Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г.
за присъждане на разноски по делото.
Решението може да се обжалва с касационна жалба пред
Върховен административен съд на Република България в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: