Р Е Ш Е Н И Е
№103
град Велико
Търново,12.04.2021 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - град Велико
Търново, VІІІ - ми състав, в съдебно заседание на осемнадесети
март две хиляди двадесет и първа година
в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: Диана Костова
при участието на секретаря П.И., разгледа докладваното от съдия Костова административно дело № 226/2020 г. по описа на съда, и за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл. 208
и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) и чл. 225
и 225а
от Закона за устройство на територията (ЗУТ).
Образувано е по жалба на К.Г.З. чрез ***П.П. *** против Заповед № 726/10.3.2020г. на Кмет на
Община Г.Оряховица, с която е предписано принудително премахване на изграден незаконен строеж- незаконна част от оградата
по източната и южната граница на имота, на уличната регулационна линия и
превеждането й в съответствие с издаденото Разрешение за строеж № 96/6.8.2013г.
и съгласувано конструктивно становище от 6.8.2013г. , на Главен архитект на
Община Горна Оряховица за строеж „Прозирна ограда по източната и южната граница
на имота и плътна ограда по западната и северната граница на имота ,разположени
изцяло в имота на възложителя , извършен в УПИ XI
кв. 35 по плана на с. Правда , община Г. Оряховица.
В жалбата се правят оплаквания за незаконосъобразност
на обжалвания ИАА, като издаден не в предвидената от закона форма чл. 59, ал.2
от АПК , тъй като в него липсват фактически и правни констатации, не са спазени
административно процесуалните правила, и е нарушен материалния закон. Счита, че
след като срокът на действие на разрешението за строеж е 5 години и същият е
изтекъл , ответникът не е съобразил този факт, както и обстоятелството, че
жалбоподателят може след това да прави каквито и да било ремонти по оградата.
Поддържа становището си, след изслушаната СТЕ, че към датата на провеждане на
откритото съдебно заседание, оградата е приведена в съответствие с издаденото разрешение за
строеж. От съда се иска да отмени обжалвания ИАА. Претендира заплащане на
сторените по делото разноски, за което представя списък по чл. 80 от ГПК във
вр. с чл.144 от АПК. Прави възражение за прекомерност на претендираното
юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът - Кмета на Община Горна Оряховица чрез процесуалния представител, изразява становище за неоснователност на жалбата и моли за потвърждаване на спорната заповед. Счита, че липсва законоустановен срок, в който Кметът следва да се произнесе по подаден сигнал от живеещите в близост жители на селото за неспазване на изискванията на издаденото разрешение за строеж, като по горепосочените страни, вместо прозирна ограда, от жалбоподателя е изградена плътна такава. Не е спазено изискването на ЗУТ, че височината на плътната част на оградата следва да бъде до 0,60 м., като следва да се има предвид и местоположението на имота на кръстовище, поради което за безопасност на движението е необходимо осигуряване на видимост. Счита, че извършените СМР от страна на жалбоподателя, изразяващи се в изваждане на част от бетоновите тухли на оградата не я правят прозирна, в противоречие с изслушаната СТЕ. Останали са непрозирни части на същата на височина над 0,60м. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Заинтересована страна В.Д.В., редовно призована не се явява , не се представлява, не заема становище по спора
Като съобрази доказателствата, становищата и доводите на страните и приложимия закон, при служебната съдебна проверка на основание чл. 168 АПК за валидност на оспорения административен акт и за неговата законосъобразност на всички основания по чл. 146 АПК, Съдът намира следното от фактическа и правна страна:
Не е спорно
по делото, че жалбоподателят К.Г.З. *** по плана на село Правда съгласно н.а. №
917, том V, per. № 10742, дело 856 от 2011г. и
на УПИ XI - общ., кв. 35 по плана на село Правда съгласно н.а. 918, том V, per. № 10743, н.дело №857 от 2011г. Със Заповед № 1229 от
13.05.2013г. на Кмета на Община Горна Оряховица е одобрено частично изменение
на подробен устройствен план /план за регулация/ за УПИ XI-общ. и УПИ XII - общ. в кв.35 по плана на с. Правда,
общ. Горна Оряховица, като същите се обединяват в един самостоятелен УПИ XI в
кв. 35 по плана на с. Правда, общ. Горна Оряховица.
От страна на
жалбоподателя е подадено Заявление с вх.
№ У0109-555/31.07.2013г. от К.Г.З. за издаване на Разрешение за строеж за
ограда по границите на УПИ XI - общ., кв. 35 по плана на с. Правда, ведно с
конструктивно становище. Главния архитект на Община Горна Оряховица е намерил
искането за основателно и е издал
Разрешение за строеж № 96 от 06.08.2013г. на К.Г.З. за изграждане на
обект „Прозирна ограда по източната и южната граница на имота и плътна ограда
по западната и северната граница на имота, разположени изцяло в имота на
Възложителя" при следните параметри:Дължина на прозирната ограда (по улица
с о.т. 39 - о.т.44): 109.03м общо. Дължина на прозирна ограда (по улица с
о.т.43 - о.т. 44): 44.72 м.Дължина на плътна ограда (УПИ VIII - 317; УПИ VII-318; УПИ VI - 319; УПИ V - 320; УПИ IV - 321; УПИ III -
322; УПИ II - 326; УПИ I - 327): 44,11 м.Дължина на плътна ограда (по имотната
граница с УПИ Х-общ): 44.11 м.Височина (от прилежащия терен): 2.20 м.Неразделна
част от горепосоченото Разрешение за строеж е конструктивно становище,
подпечатано от главния архитект, съгласно което е одобрено от главния архитект следното: Относно
основата за плътната и прозирната ограда е предвидено : Отделните
елементи на оградата да се изпълнят както следва: ивична бетонова основа с
размери на напречното сечение под прилежащия терен - дълбочина 80 см. И ширина
0,55-0,25м над прилежащия терен - височина 50 см. И ширина 25 см. Отворите
между ст. б. колонки с ширина 2,50 м. и височина 1,35 м., се оформят съгласно
конструктивното становище :За
прозирната ограда- предварително
изработени ажурни, декоративни пана се монтират между колонките, като се
закрепват чрез ел. заварка към заработени в колонките чакащи железа - стоманен
профил от който е изработено и паното. Отделните ажурни, декоративни пана е
предвидено да се изработят от затворен, метален профил 40/40/3 мм и дървени
елементи с форма и размери, съгласно приложение 1.1А.
Административното
производство относно законността на оградата в Община Горна Оряховица е
стартирало по жалба с вх. № 94Ж - 182 от 17.11.2016г. от жители на с. Правда
към Община Горна Оряховица, а именно - В.В., Д.П., Х.Х., Г.А., Й.А., С.Р, И.Д.,
Г.К, Д.Н., Й.М., П.Б., М.Б., Т.Ч., Ц.Г., и Б.Б. В своята жалба те възразяват
срещу факта, че плътната част на ограда към двете улици е повече от допустимата
по закон от 0,60м., същевременно имотът е разположен на кръстовище, на
четвъртокласен път VTR 1054 Първомайци - Правда -
Янтра /ІІІ-5003/ и поради това, че оградата е плътна няма видимост за преминаващите
превозни средства и това създава реална опасност за настъпване на
пътнотранспортни произшествия.
Със Заповед №
3724 от 06.12.2016г. на Кмета на Община Горна Оряховица е назначена комисия да
извърши проверка относно твърденията в жалбата и по този начин е започнало
административното производство, като същата е изпратена на всички жалбоподатели
и на собственика на оградата - К.З., поради което съдът намира, че същият е бил
уведомен съгласно чл. 26 от АПК.С Констативен протокол от 15.12.2016г. на
комисията, назначена със заповед 3724 от 06.12.2016г. на Кмета на Община Горна
Оряховица комисията е констатирала, че при строежа на оградата е нарушено
строителното разрешение и не е изпълнена по съгласуваното от гл. архитект
конструктивно становище, оградата към улица с о.т. 39 - о.т 44 и улица с о.т 43
- о.т. 44 трябва да бъде прозирна, а същата е изградена плътна и с височина над
допустимата, а именно към южната граница към прилежащата улица. Поради което К.З.,
собственик на УПИ XI, кв. 35 по плана на с. Правда, общ. Горна Оряховица е
задължен да отложи границите на имота в протокол за трасиране и координиране и
да приведе оградата в съответствие с тях и Разрешение за строеж № 96 от
06.08.2013г. и одобреното Конструктивно становище. Констативния протокол е
изпратен да всички жалбоподатели и до К.З., като от него е получен на
27.01.2017г. В тази връзка К.З. *** Протокол за трасиране на имота.
В Община Горна Оряховица
е постъпила още една жалба с вх. №> 1000-265 от 09.11.2018г. от кмета на с.
Правда - В.В., която тя
подава поради многобройни запитвания на жители на с. Правда относно плътната
ограда, намираща се в УПИ XI, кв. 35 по плана на с. Правда, собственост на К.З..
Със Заповед №
3607 от 26.11.2018г. на Кмета на Община Горна Оряховица е назначена нова
комисия за извършване проверка на обстоятелствата в жалбата, като същата е
изпратена на К.З. и на В.В..
Изготвен е от
комисията Констативен протокол от 10.12.2018г. При проверката комисията е
констатира, че към източната страна на
УПИ XI, кв. 35 към улица с о.т. 39 - о.т. 44 оградата е приведена на половина в
съответствие с проекта, тоест е изпълнена като прозирна, но
от южната страна на имота към улица с о.т.43 - о.т. 44, оградата, която по
проект трябва да е изпълнена като прозирна, все още е плътна. Поради
зимните метеорологични условия и влошеното здравословно състояние на К.З.,
комисията е дала срок на К.З. до З0.април.2019г. включително да проведе
оградата от южната страна на УПИ XI към улица с о.т.43 - о.т.44 във вид,
съгласно одобрените от главен архитект строителни книжа, като я изпълни от
плътна в прозирна, съгласно Разрешение за строеж № 96 от 06.08.2013г.
Протоколът е изпратен до К.З. и В.В., след като се е върнало като непотърсено
писмото по пощата, същият е връчен лично и на място на К.З. на 03.05.2019г.
След изтичане на предоставения срок, Комисията е
извършила нов оглед на 14.06.2019г. и е констатирала е, че няма промяна в
обстоятелствата. От източната страна на УПИ XI, кв. 35 към улица с
о.т.39-о.т.44 - ½ част от
оградата е приведена в съответствие с проекта след дадените предписания с
предишен констативен протокол, но от южната страна на имота към улица с о.т. 43
- о.т. 44, оградата е изцяло плътна, като ажурните, декоративни пана са
заменени с тухлена зидария с дебелина от 12 см,, от плътни тухли на
вароциментов разтвор. В становището на Главен. архитект на Община Горна
Оряховица е вписано, че строежът „Прозирната ограда по източната и южната
граница на имота и плътната ограда по западната и северната граница на имота,
разположени изцяло в имота на възложителя", находящ се в УПИ XI, кв. 35 по
плана на с. Правда, общ. Горна Оряховица е в несъответствие със съгласуваното
от гл. архитект на Община Горна Оряховица конструктивно становище и Разрешение за строеж № 96 / 06.08.2013г., и
частта, в която строежът не отговаря на документите следва да се квалифицира
като незаконен.
Изготвен е
Констативен акт №2 на 24.06.2019г. от Комисията, назначена със Заповед №
3607/26.11.2018г. на Кмета на Община Горна Оряховица, с който е установено, че
строителството е извършено при съществени отклонения от съгласуваното от главен
архитект на Община Горна Оряховица конструктивно становище, който е получен от К.З. *** е постъпило уведомление
от К.З. с вх. № 9400-1477 от 22.07.2019г. С писмо с изх. № РД9400-1477-1 от
05.08.2019г. на Община Горна Оряховица на К.З. е отговорено във връзка с
неговото уведомление.
Във връзка с
гореизложеното е издадена Заповед № 2903 от 01.10.2019г. на Кмета на Община
Горна Оряховица за доброволно премахване, с която е наредено строеж „Прозирната
ограда по източната и южната граница на имота и плътната ограда по западната и
северната граница на имота, разположени изцяло в имота на възложителя",
извършен в УПИ XI, кв. 35 по плана на с. Правда, общ. Горна Оряховица, от К.Г.З.,
явяващ се собственик, съгласно н.а. № 917, том V, per. №10742, н.д. № 856/2011г., н.а. № 918, том. V, per. № 10743, н.д. № 857/2011г. и Заповед № 1229 от
13.05.2013г. на Кмета на Община Горна Оряховица за ЧИ на ПУП - ПР за УПИ XI-общ. и УПИ XII - общ., кв.35 по плана на с. Правда и PC № 96/06.08.2013г. да бъде приведен в
съответствие с издадено Разрешение за строеж №96/06.08.2013т. и съгласувано
Конструктивно становище от главен архитект на Община Горна Оряховица, като се
премахне незаконната част от оградата по източната и южната граница на имота,
на уличната регулационна линия и от плътна да стане прозирна. Посочените
действия К.Г.З. следва да изпълни в 14 дневен срок от влизане в сила на
заповедта.
Заповед №
2903 от 01.10.2019г. на Кмета на Община Горна Оряховица е връчена на К.Г.З. на
17.10.2019г. с писмо с изх. № РД9400-2324 от 02.10.2019г. на Община Горна
Оряховица, не е обжалвана от него и е
влезнала в законна сила.
След
влизане в сила на посочената заповед К.Г.З. не е привел в определения 14 дневен
срок оградата в съответствие със строителните книжа. Поради което е издадена
Заповед №726 от 10.03.2020г. на Кмета на Община Горна Оряховица за принудително
премахване в тримесечен срок на незаконната част от оградата по източната и
южната граница на имота, на уличната регулационна линия и привеждането и в
съответствие с издаденото PC №
96/06.08.2013г. и съгласувано Конструктивно становище от главен архитект на
Община Горна Оряховица за строеж „Прозирната ограда по източната и южната
граница на имота и плътната ограда по западната и северната граница на имота,
разположени изцяло в имота на възложителя", извършен в УПИ XI, кв. 35 по
плана на с. Правда, общ. Горна Оряховица.
Заповед №726 от 10.03.2020г. на Кмета на Община
Горна Оряховица е връчена на К.Г.З. с писмо с изх. № РД9400-556 от 11.03.2020г.
на 13.03.2020г., като жалбата срещу нея е подадена чрез Кмета на Община
Г. Оряховица, без да е посочен входящ номер и дата. Административната преписка
е изпратена до Административен съд В. Търново на 8.4.2020г. с вх. № 1233 по
описа на съда.
В хода на съдебното
дирене е приобщена като доказателства цялата административна преписка по
обжалваната Заповед и е изслушаната СТЕ, която съдът кредитира като обективна и
безпристрастна и същата ще бъде обсъждана по долу по съществото на спора.
При така установеното
от фактическа страна, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е процесуално
допустима ,като подадена в предвидения от закона 14 дневен преклузивен срок от
уведомлението, от адресата на ИАА, който за него има неблагоприятен ефект,
следователно е налице правен интерес от обжалването.
Разгледана
по същество е НЕОСНОВАТЕЛНА.
Съгласно чл.
225 а ал. 1 от ЗУТ Кметът на общината или упълномощено от него длъжностно
лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория,
незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях. В конкретния
случай заповедта е издадена от компетентен административен орган, Кмета на
Община Горна Оряховица, който факт не се оспорва от жалбоподателя.
Настоящата
инстанция намира, че е спазено и изискването за форма, като в Заповедта
подробно е описана горепосочената фактическа обстановка и са изложени подробни
правни аргументи за незаконност на оградата по източната и южната граница на
имота, тъй като не е спазено конструктивното становище и даденото РС.
Съгласието или не с правните изводи на АО е въпрос за материалната
законосъобразност на ИАА, а не досежно неговата форма. С оглед на така
изложеното съдът намира, че е спазен чл. 58, ал.2 от АПК.
От страна
на жалбоподателя не се правят възражение за нарушение на процесуалните правила,
които са довели до ограничаване на правото му на защита и сами по себе си да се
основание за отмяна на ИАА. Съгласно чл.
225а, ал. 2 ЗУТ заповедта по ал. 1 се издава въз основа на констативен акт,
съставен от служителите по чл. 223, ал. 2, който се връчва на заинтересуваните
лица, които могат да подадат възражения в 7-дневен срок. Тази процедура в
настоящия случай е спазена. От административната преписка се установява, че
жалбоподателят е уведомен за започналото административно производство съгласно
чл. 26 от АПК, дадена му е възможност да сочи доказателства, да дава становища,
като всеки един акт в процедурата му е бил връчван. АО е спазил и разпоредбата
на чл. 35 от АПК, като е събрал всички относими доказателства и вярно е
установил фактическата обстановка. Твърдението, че същият е следвало да назначи
експертиза не се подкрепя от закона, още повече, че самият жалбоподател не е
поискал такава и не е спорил факта, че по горепосочените две страни на имота,
вместо прозирна е изградена плътна ограда в противоречие на даденото РС.
Единственото твърдение на жалбоподателя е, че същият е изпълнил доброволно Заповед № 2903 от 01.10.2019г като
е превел оградата в съответствие с даденото РС, което счита, че се установява с
изслушаната по делото СТЕ. . Констатирано
е, че жалбоподателят/оспорващият/ е изпълнил процесният строеж в нарушение на издаденото му РС в
горепосочената части, следователно с изискванията на чл.
148, ал. 1 от ЗУТ. В хода на процедурата по издаването на оспорената
заповед е съставен констативен акт /КА/, който е предвиден от специалния закон
- чл.
225, ал. 2 от ЗУТ и представлява
доказателство /огледен протокол/ за съществуването и вида на строежа.
Констативният акт е императивна процесуална предпоставка за законосъобразен
фактически състав на крайния акт на процедурата по ЗУТ - заповедта за
премахване на строеж. В случая КА е редовно съставен и връчен на жалбоподателя
по реда на §
4 от ЗУТ.
По приложението
на материалния закон съдът намира следното: На първо място, следва да се прецени характерът на
процесния обект, т.е. дали същият представлява строеж по смисъла на § 5, т.38
от ДР на ЗУТ и на второ място – дали е незаконен по смисъла на чл.225, ал.2,
т.1 и 6 от ЗУТ.
Съгласно § 5, т. 38 от ЗУТ „Строежи“
са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки,
надстройки, укрепителни, възстановителни, консервационни и реставрационни работи
по недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на
техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и
техните основни ремонти, реконструкции и преустройства с и без промяна на
предназначението. Установеното от проверяващите органа изпълнение на ограда по
уличната регулация, попада в легалната дефиниция на понятието „строеж“. В случая, няма
съмнение, че процесната че процесната ограда е строеж шеста категория и
правилно е квалифициран като такъв по чл.
147, ал. 1, т. 7 от ЗУТ. Същият не е от категорията на тези, посочени в чл. 151
от ЗУТ и следователно е било възможно да бъде осъществен, само ако е
разрешен по реда и при условията, установени в ЗУТ, каквато е изричната
разпоредба на чл. 148, ал. 1 от закона
От друга страна съгласно
разпоредбата на чл.225, ал.2, т.1 и 6 от ЗУТ, строеж или част от него е
незаконен, когато се извършва в несъответствие с предвижданията на действащия
подробен устройствен план и в нарушение на изискванията за строителство в
територии с особена териториалноустройствена защита или с режим на превантивна
устройствена защита по чл.10, ал.2 и 3 от ЗУТ. Според нормата на чл.137, ал.3
от ЗУТ, строежите се изпълняват в съответствие с предвижданията на ПУП и
съгласувани и одобрени инвестиционни проекти при условията и по реда на закона,
и могат да се извършват само ако са разрешени съгласно закона – чл.148, ал.1 от ЗУТ.
Урегулираните поземлени имоти могат да се ограждат към улицата и към съседните урегулирани поземлени имоти.. По смисъла на чл. 48, ал. 1 от ЗУТ оградите могат да се разполагат само на регулационните линии. Не се изисква одобряване на инвестиционни проекти за издаване на разрешение за строеж, когато се касае за плътни огради на урегулирани поземлени имоти с височина на плътната част от 0. 60 м. до 2. 20 м., с изключение на случаите по чл. 48, ал. 9- чл. 147, ал. 1, т. 7 от ЗУТ. Не се изисква издаването на разрешение за строеж само за обект, който представлява "лека прозирна ограда и плътна ограда с височина на плътната част до 0. 6м. в рамките на поземления имот, съгласно чл. 151, ал. 1, т. 11 от ЗУТ.
След като плътната част на процесната ограда към улицата е с височина над 2м. над прилежащия терен, то жалбоподателят е имал задължение, преди реализирането й да се снабди с разрешение за строеж и одобрен инвестиционен проект. Нормата на чл. 48, ал. 7 от ЗУТ въвежда императивна забрана към улицата височината на плътната част на оградата да бъде над 0. 60 м. В този смисъл Решение № 3801 от 10.04.2006 г. на ВАС по адм. д. № 470/2006 г., II о. . В конкретния случай към момента на издаване на Заповедта, който факт се потвърждава и от изслушаната СТЕ, оградата е била изпълнена в противоречие с даденото разрешение за строеж по уличната регулация от южната и източна страна, тъй като е направена от бетонови тухли с височина около 2,2 метра, поради което се установява противоречие с посочената норма, тъй като оградата е с плътна част над 0. 60 м. При този вид на изпълнение на оградата откъм уличната регулация са нарушени правилата на чл. 48, ал. 1 и ал. 7 от ЗУТ, поради което не подлежи на узаконяване. Следователно няма спор, че към датата на издаване на Заповедта, оградата е била изградена в отклонение от РС, поради което Заповедта се явява материално законосъобразна.
Не е приложима и нормата на чл. 48, ал. 9 от ЗУТ , в която е регламентирано, че се допуска отклонение от изискванията на ал. 2, 5 и 7 от същата разпоредба, след като бъде дадено разрешение от главния архитект на общината, въз основа на индивидуален архитектурен проект. Това е така, тъй като даденото РС от Главен архитект е само за прозирна ограда, в съответствие с нормата на чл. 48, ал. 7 от ЗУТ.
Неоснователно се явява възражението на жалбоподателя, че след като е изтекъл петгодишния срок за осъществяване на строежа по даденото РС, то се е погасило неговото право да установява незаконност на същия. В случая се прави логическа връзка, която не произтича от закона. Видно е, че правото да извърши строителство по издаденото РС от страна на жалбоподателя не се е погасило, тъй като същият е бил изграден в рамките на този срок. Компетентността на Кмета на Общината да установява отклонение от издаденото РС не е ограничена по никакъв начин времево, вкл. С изтичане на петгодишен срок. Не следва понятията от гражданското право за погасителна давност при неупражняване на права автоматично да се привнасят в административното право. ЗУТ не въвежда такава давност за АО при незаконно строителство, тъй като основната цел на закона е да се следи за извършване само на законни строежи, което право не може да се погасява по давност.
Няма спор, че преди издаване на заповед за премахване на незаконен строеж административният орган следва да извърши проверка за търпимост по смисъла на § 16 от ПР на ЗУТ, без издаване на формален акт и служебно, вкл. по см. на § 127, ал. 1 ПЗР ЗИД ЗУТ в конкретния случай, предвид дата на издаване на оспорената заповед В този смисъл Решение. № 4837/12 г., Решение № 4998/12 г., ВАС, Второ О., Изследване търпимостта на строеж е обусловено от момента на извършването му, като по делото няма спор, че същият е изграден след издаване на РС №96/6.8.2013г. , поради което като не е приложим както § 16, ал. 2 и ал. 3 ПР ЗУТ –така и § 127,ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ., Статутът на търпимост на строежа възниква по силата на закона при наличието на нормативно установените кумулативни условия и не го приравнява на законен, а само на неподлежащ на премахване и забрана ползването. Самият жалбоподател не се позовава на института на търпимост, както и служебно съдът не намира основания за неговото приложение.
Съгласно чл. 16, ал. 3 от НАРЕДБА № РД-02-20-6 ОТ 19 ДЕКЕМВРИ 2016 Г. ЗА ТЕХНИЧЕСКИТЕ ИЗИСКВАНИЯ ЗА ФИЗИЧЕСКА СИГУРНОСТ НА СТРОЕЖИТЕ типът, височината и устойчивостта на оградите на атака се определят от възложителя със заданието за проектиране в зависимост от големината, предназначението и местоположението на строежа и/или резултатите от извършеното обследване. В СТЕ вещото лице изрично е посочило, че в издаденото РС ,че е налице пропуск при неговото издаване, тъй като към него няма архикеткурен проект с подробни детайли за оградата от правоспособно лице- архитект , което е задължително съгласно чл. 153, ал.1 от ЗУТ. Изрично вещото лице е посочило, че указанията в конструктивното становище са в съответствие с действащия ПУП-План за регулация, одобрен със Заповед № 1229/13.5.2013г. на Кмета на Община Горна Оряховица. Конструктивното становище , съдържа следните указания : сктр139-145 от делото, изпълнение на ПРОЗИРНА ограда, Приложение 1.1А, по източната и южната граници на имота с обща височина от 2,20м.състояща се от две части: ПЛЪТНА ЧАСТ над прилежащия терен с размери на напречното сечение височина 0,50м. и ширина 0,25 м. и под прилежащия терен- ивична основа с размери на напречното сечение :дълбочина 0,80 м. и ширина 0,55-0,25 м. ПРОЗИРНА ЧАСТ с обща височина от 1,70м., състояща се от колонки с напречно сечение 25/25см пред 2,75 м осово разстояние, ажурни декоративни пана с монтирани между тях и шапка от керемиди.
Основното възражение на жалбоподателя е, че след получаване на Заповед за доброволно изпълнение, същият е привел оградата в съответствие с РС, поради което към момента на постановяване на съдебното решение, тя изцяло отговаря на конструктивното становище към РС. Направеният оглед от страна на вещото лице,извършените от него констатации и приложен снимков материал му дават основание да даде заключение, че след махането на няколко тухлички в плътната част, тя е придобила качеството на прозирна такава. Счита, че е спазено издаденото СР, като оградата с със съответната височина, за което няма спор по делото. Няма спор и досежно факта, че долната част е съобразно конструктивното становище височина 0,50 и ширина 0,25 м. , както и че са изградени колонки при спазено разстояние между тях. Основният спор по делото е дали изградената от страна на жалбоподателя ограда над 0,50м. е прозирна, което включва и отговор на въпроса досежно изградените колонки. Както правилно е посочило и вещото лице, в закона няма легална дефиниция на това понятие, най- общо същото се тълкува като пълна възможност за видимост през оградата,особено в настоящия случай, когато се касае за имот на улична регулация. Представените снимки към заключението на СТЕ, опровергават направените от него изводи. След на първо място, съдът не кредитира извода, че изградените колонки от ст.б. тухли отговарят на изискването да се с напречно сечение 25/25 см. Видно от снимките е общия размер на тези колони, от двете страни, съпоставен с изградената плътна част от 0,50м. са еднакви, поради което не може да се формулира извод за спазване на КР към РС. Именно по- голямото сечение на тели колони създават препятствие за движещите се и маневриращи МПС, доколкото не е спорно ,че имотът е ъглов, разположен на кръстовище. Твърде малки са и направените отвори, махнати са три реда по три тухлички, които също не осигуряват нужната видимост. На следващо място, пак видно от снимките е, че част от оградата продължава изцяло да е плътна, сн. 5 и сн.6. В този смисъл неуспешен е опитът на жалбоподателя да заобиколи закона, като извади само част от тухлите.
Както се посочи и о- горе не са налице и предпоставките по чл. 48, ал. 2, ал. 7, ал. 9 ЗУТ: "Общинският съвет може да определя общите изисквания към оградите (вид, форма, височина, материали и други) съобразно видовете устройствени зони и територии, оформянето на първостепенната улична мрежа и другите публични пространства, теренните особености, предназначението на поземлените имоти и в съответствие с правилата и нормативите към действащите подробни устройствени планове.; Към улицата височината на плътната част на оградата трябва да бъде до 0, 6 м.; Строителството на огради в отклонение от изискванията по ал. 5 и 7 се разрешава от главния архитект на общината въз основа на индивидуален архитектурен проект съобразно предназначението на урегулирания поземлен имот и с оглед осигуряването на архитектурно единство. ". Не е налице акт на ОбС по отношение чл. 48, ал. 2 ЗУТ, както и индивидуален архитектурен проект за разрешено строителство в отклонение от изискванията на чл. 48, ал. 5 и ал. 7 ЗУТ В този смисъл Решение № 15646/2019 г., ВАС, . законът няма предвид архитектурно единство на отделни елементи в един имот, а такова даващо цялостен облик на един по-голям ансамбъл от имоти със специфична архитектурна структура. .
В случая плътната ограда не се състои от плътна и прозирна част, за да бъде възприета за приложима нормата на чл. 151, ал. 1, т. 11 ЗУТ – в частта над 0, 60м., действаща към датата на издаване на оспорената заповед В този смисъл Решение № 13027 от 2020 г., ВАС: "... за строежа е неприложим чл. 151, ал. 1, т. 11 ЗУТ, тъй като не отговаря на условията му. Разпоредбата изисква наличието на лека прозирна и плътна ограда, с височина на плътната част до 0. 6м., в рамките на един поземлен имот
Освен това е спазен и принципът на съразмерност , визиран в чл. 6 от АПК. Разпореденото задължение не е обективно неизпълняемо - индивидуализирани са местоположение, височина и дължина на оградата. Доколкото целта на ЗУТ е да не се допуска и да се отстранява незаконното строителство, следва, че намесата на общинската администрация в случая е пропорционална на предвидената в закона цел. С оградата не се засяга жилище, вкл. същата няма функция на подпорна стена, укрепваща жилище, поради което оспорената заповед не причинява на жалбоподателя вреди, повече от допустимото.
Предвид изхода на делото, съгласно чл.78, ал.8 от ГПК, във вр. с чл.144 от АПК и Тълкувателно решение №3/13.05.2010 г. по т.д. №5/2009 г. на ВАС, основателна е претенцията на ответника в негова полза да се присъди юрисконсултско възнаграждение, платимо от жалбоподателя. Съгласно чл.78, ал.8, изр.второ от ГПК (изм.ДВ, бр.8 от 24.01.2017 г.), във връзка с чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, вр. чл.37, ал.1 от ЗПП, съдът определя възнаграждението в размер на 100 лева
При гореизложените съображения настоящият състав намира, че жалбата срещу Заповед № 726/10.3.2020г. на Кмет на Община Г.Оряховица, с която е предписано принудително премахване на изграден незаконен строеж- незаконна част от оградата по източната и южната граница на имота, на уличната регулационна линия и превеждането й в съответствие с издаденото Разрешение за строеж № 96/6.8.2013г. и съгласувано конструктивно становище от 6.8.2013г. , на Главен архитект на Община Горна Оряховица за строеж „Прозирна ограда по източната и южната граница на имота и плътна ограда по западната и северната граница на имота ,разположени изцяло в имота на възложителя , извършен в УПИ XI кв. 35 по плана на с. Правда , община Г. Оряховица, следва да бъде отхвърлена..
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, осми състав на Административен съд Велико Търново
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на К.Г.З. чрез ***П.П. *** против Заповед № 726/10.3.2020г. на Кмет на
Община Г.Оряховица, с която е предписано принудително премахване на изграден незаконен строеж- незаконна част от оградата
по източната и южната граница на имота, на уличната регулационна линия и
превеждането й в съответствие с издаденото Разрешение за строеж № 96/6.8.2013г.
и съгласувано конструктивно становище от 6.8.2013г. , на Главен архитект на
Община Горна Оряховица за строеж „Прозирна ограда по източната и южната граница
на имота и плътна ограда по западната и северната граница на имота ,разположени
изцяло в имота на възложителя , извършен в УПИ XI
кв. 35 по плана на с. Правда , община Г. Оряховица.
ОСЪЖДА К.Г.З. с. Правда, общ-.. Г. Оряховица, да
заплати на Община Г. Оряховица разноски в прозиводството в размер на 100 – сто-
лева.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: