Р Е Ш Е Н И
Е
№.......
гр. Шумен, 14.07.2022г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – гр.
Шумен, в публично заседание на двадесет и седми юни две хиляди и двадесет и втора година,
в следния състав:
Административен съдия: Маргарита Стергиовска
при участието на секретаря
Ив. Велчева, като разгледа докладваното от административния съдия АД № 142
по описа за 2022 година на Административен съд – гр. Шумен, за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК),
във връзка с чл. 73, ал. 4, във връзка с чл. 27 от Закон за управление на средствата от Европейските
фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).
Образувано е въз основа на жалба рег.№ ДА-01-1287/31.05.2022г. по описа на ШАдмС,
депозирана от от ШУ „Епископ Константин Преславски“, представляван от
зам. ректор проф. д-р Ч.С., преподписана от ректора проф. Г.К.срещу Решение №0407-1 от 07.04.2022
г. на изп. директор на ИА „Програма за образование“ и Ръководител на Оперативна
програма „Наука и образование за интелигентен растеж“, с което на ШУ „Епископ Константин Преславски“ е
наложена финансова корекция във връзка с изпълнение на дейностите по провеждане
на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг
(проектиране, извършване на строително-монтажни работи и упражняване на авторски
надзор) за създаване на специализирана
научно-изследователска инфраструктура чрез преустройство, модернизация,
разширение и внедряване на енергоспестяващи мерки в сграда „Вивариум“ с
идентификатор 83510.664.514.13 и сграда „Оранжерия“ с идентификатор
83510.664.514.14 за целите на Център за Върхови Постижения – УНИТе по Проект BG05М2ОР001-1.001-0004,
финансиран от ОП „Наука и образование за интелигентен растеж“, съфинансирана от
Европейския съюз чрез Европейските структурни и инвестиционни фондове“.
В жалбата се изразява несъгласие с така
постановеното решение, изразяващо се в твърдения за нарушения на процесуалния и
материалния закон. На първо място се сочи, че не е допуснато вмененото нарушение
по пункт 1 на разпоредбите на чл.2, ал.2 от ЗОП, във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП
и чл.3, ал.3 от ЗКС и чл. 7, ал. 3 от Закона за камарата на архитектите и
инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), като в случая оспорващият
счита, че не е допусната нередност поради липса на нарушение на националното
право и в частност липса на допуснато нарушение на цитираните разпоредби. Сочи,
че с така поставеното изискване в
документацията при провеждане на обществената поръчка е налице яснота и
пълнота, като е уточнено, че изискването – всяко от лицата, изпълняващо
строителство, включено в състава на обединението, да е вписано в ЦПРС, е
приложимо по отношение регистрация на всеки член от обединението, който ще
извършва строителни дейности, като това, че не е посочено съгласно изискванията
на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието
на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединение, оспорващият счита за несъществено, доколкото допълнително е налице
пояснение и яснота за участващите, че изискването не касае всички участници в
обединението. Изложени са подробни
съображения в подкрепа на това твърдение, както и е посочена съдебна практика
по сходни казуси.
По отношение
на второто твърдяно нарушение на разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП, във вр. с
чл. 7, ал. 3 от ЗКАИИП, състоящо се в това, че в документацията не била
предвидена възможност посоченият проектантски екип, да се извърши от проектанти,
притежаващи ограничена проектантска правоспособност, счита, че не е допуснато
посоченото нарушение, доколкото този извод противоречи на разпоредбата на чл.7
от ЗКАИИП. Изложени са подробни съображения в подкрепа на това становище, които
се базират на Писмо №040/31.01.2018 г. на Камарата на архитектите в РБ, съгласно
което, единствено архитекти, притежаващи пълна проектанска правоспособност
разполагат с право да договарят изпълнението на инжинеринг. Доводите са
подкрепени с цитирана съдебна практика. Отправено е искане за отмяна на
процесното решение като неправилно и незаконосъобразно и присъждане на
сторените по делото разноски.
В съдебно заседание, редовно и своевременно
призован, оспорващият не се явява. В писмено становище, чрез пълномощник – адв.
Т. И., ШАК заявява, че поддържа жалбата си и доразвива изложените в нея
аргументи.
Ответната страна, редовно призована, не се явява и
не изпраща представител. В писмено становище чрез процес. представител оспорва
жалбата. Претендира присъждане на сторените деловодни разноски.
Съдът, като взе предвид доводите на страните,
събраните по делото доказателства и съобрази закона, намира за установено от
фактическа страна следното:
Между Изпълнителна агенция „Оперативна програма
„Наука и образование за интелигентен растеж“, представлявана от изпълнителния
директор К.Г.в качеството му на Ръководител на Управляващия орган на ОП НОИР и
Софийски университет „Св.Климент Охридски“ – в качеството му на бенефициент и
патньори Технически университет –
гр.София, Шуменски университет „Епископ Константин Преславски“, Русенски
университет „Ангел Кънчев“ и Университет „Професор Асен Златаров“, гр.Бургас, е
налице сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по Оперативна програма „ Наука и образование за интелигентен
растеж“, процедура на директно предоставяне BG05М20Р001-1.001-0004-С01 по ОП
НОИР, процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG05М20Р001-1.001 "Изграждане и развитие
на центрове за върхови постижения“. Съгласно чл.1, т.1.1. от договора,
безвъзмездната финансова помощ е в максимален размер до 29 781 882,42
лева по Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“,
приоритетна ос 1 „Научни изследвания и технологично развитие“, процедура
BG05М20Р001-1.001 „Изграждане и развитие на центрове за върхови постижения“ за
изпълнение на проект BG05М20Р001-1.001-0004 „Университети за Наука, Информатика
и Технологии в е-обществото (УНИТе)“, Приложение II, неразделна част от
договора. В чл.2 от договора е посочено, че максималният размер на допустимите
разходи по проекта възлизат на 29 781 882,42 лева и представляват 100% от очакваните допустими
разходи по проекта (т.2.1 и 2.2.). В Общи условия, представляващи приложение №
1 към договора, са конкретизирани задълженията на страните по него, отговорност
и отчетност.
В изпълнение на този договор ШУ“Еп.К.Преславски“ е
провел обществена поръчка с предмет „Инженеринг (проектиране, извършване на
строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор) за създаване на
специализирана научно - изследователска инфраструктура, чрез преустройство,
модернизация, разширение и внедряване на енергоспестяващи мерки в сграда
„Вивариум“ с идентификатор 83510.664.514.13 и сграда „Оранжерия“ с
идентификатор 83510.664.514.14, за целите на Център за Върхови Постижения —
УНИТе по Проект BG05M20P001 -1.001-0004, финансиран от Оперативна програма
„Наука и образование за интелигентен растеж“, съфинансирана от Европейския съюз
чрез Европейските структурни и инвестиционни фондове“.
С Решение № РД-10-535/19.07.2019г. на помощник
ректора на ШУ“Еп.К.Преславски“, упълномощен със Заповед №
РД-10-114/14.01.2019г. на ректора на ШУ“Еп.К.Преславски“, била открита
процедура за възлагане на обществена поръчка по вид "открита
процедура" с предмет "Инженеринг (проектиране, извършване на строително-монтажни
работи и упражняване на авторски надзор) за създаване на специализирана научно
- изследователска инфраструктура, чрез преустройство, модернизация, разширение
и внедряване на енергоспестяващи мерки в сграда „Вивариум“ с идентификатор
83510.664.514.13 и сграда „Оранжерия“ с идентификатор 83510.664.514.14, за
целите на Център за Върхови Постижения — УНИТе по Проект BG05M20P001
-1.001-0004, финансиран от Оперативна програма „Наука и образование за
интелигентен растеж“, съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейските
структурни и инвестиционни фондове“, с прогнозна стойност 599 850 лева без ДДС.
Във връзка с участието в процедурата била утвърдена
Документация за участие в открита
процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Инженеринг (проектиране, извършване на
строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор) за създаване на
специализирана научно - изследователска инфраструктура, чрез преустройство,
модернизация, разширение и внедряване на енергоспестяващи мерки в сграда
„Вивариум“ с идентификатор 83510.664.514.13 и сграда „Оранжерия“ с
идентификатор 83510.664.514.14, за целите на Център за Върхови Постижения —
УНИТе по Проект BG05M20P001 -1.001-0004“ финансиран от Оперативна програма „
Наука и образование за интелигентен растеж “, съфинансирана от Европейския съюз
чрез Европейските структурни и инвестиционни фондове".
За участие в процедурата по възлагане на обществена
поръчка била подадена оферта от един участник - "ЖСП Стил"ООД.
Видно от приложения по делото протокол за работата
на назначената за целта комисия, в периода 12.09.2019г.-11.11.2019г. последната
разгледала постъпилата оферта на "ЖСП Стил"ООД, като след оценяване на същата класирала на
първо място единствения участник с комплексна оценка 100.
С Решение № РД-10-925//15.11.2019г. на Помощник
ректора на Шуменски университет единственият участник в процедурата за
възлагане на обществена поръчка с предмет "Инженеринг (проектиране,
извършване на строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор) за
създаване на специализирана научно - изследователска инфраструктура, чрез
преустройство, модернизация, разширение и внедряване на енергоспестяващи мерки
в сграда „Вивариум“ с идентификатор 83510.664.514.13 и сграда „Оранжерия“ с
идентификатор 83510.664.514.14, за целите на Център за Върхови Постижения —
УНИТе по Проект BG05M20P001 -1.001-0004“ финансиран от Оперативна програма
„Наука и образование за интелигентен растеж “, съфинансирана от Европейския
съюз чрез Европейските структурни и инвестиционни фондове“, а именно участникът
"ЖСП Стил"ООД бил класиран на първо място с комплексна оценка 100 и
бил обявен за изпълнител на обществената поръчка.
В резултат на проведената процедура, между
възложителя на поръчката, ШУ“Еп.К.Преславски“ и "ЖСП Стил"ООД бил
сключен договор № ШУ-Ш-2019-72/03.12.2019г., на стойност 599 845,77 лева без
ДДС, респ. 719 814,92 лева с ДДС, с предмет: „Инженеринг (проектиране,
извършване на строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор) за
създаване на специализирана научно - изследователска инфраструктура, чрез
преустройство, модернизация, разширение и внедряване на енергоспестяващи мерки
в сграда „Вивариум“ с идентификатор 83510.664.514.13 и сграда „Оранжерия“ с
идентификатор 83510.664.514.14, за целите на Център за Върхови Постижения —
УНИТе по Проект BG05M20P001 -1.001-0004“ финансиран от Оперативна програма „
Наука и образование за интелигентен растеж “, съфинансирана от Европейския съюз
чрез Европейските структурни и инвестиционни фондове“.
В писмо № 0407-1 от 10.02.2022 г. относно констатирани
нередности при възлагане на обществена поръчка по проект BG05M20P001
-1.001-0004, е установено следното: 1/в Обявлението за публикуване, в раздел
III. 1.1) и т.2.5.1 от раздел 3.5 от документацията по поръчката, е разписано,
че участникът трябва да бъде вписан в Централния професионален регистър на
строителя, съгласно Закона за камарата на строителите за изпълнение на строежи
от „пета категория, първа група”. Възложителят е пояснил, че в случай на
обединение изискването се отнася до участника/участниците, които ще извършват
дейностите по строителство. „Участниците трябва да бъдат вписани в Централния
професионален регистър на строителя, съгласно Закона за камарата на строителите
за изпълнение на строежи от „пета категория, първа група”, или съответен еквивалентен
документ за чуждестранни лица съгласно законодателството на държавата членка, в
която са установени. “
„В случай на обединение изискването се отнася до
участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителство. “
Направен е извод, че поставеното от Възложителя
изискване е ограничително спрямо участниците в обединения, които ще извършват
строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС за I-ва
група, V-тa категория строежи. Изискването всеки член на обединението, който ще
изпълнява строителството, да е регистриран в ЦПРС за изисканата от възложителя
категория строежи, необосновано ограничава възможностите за участие на субекти,
които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на
основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително монтажни
дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице. Прието е, че
установеното е в нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП във връзка с
чл. 3, ал. 3 от ЗКС; 2/Съгласно раздел III. 1.3) от обявлението и т. 2.5.3.3 от
раздел 3.5 от документацията за поръчката се изисква наличие на екип от 9
проектанти, които притежават пълна проектантска правоспособност, в нарушение на
чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС.
Констатираното е прието за отклонение, по отношение
на правоспособността на необходимите специалисти, тъй като изработването на
проекти за строежите от пета и шеста категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5 и
6 от ЗУТ, чл. 10 и 11 от Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на
видовете строежи и чл. 7, ал. 3 от ЗКАИИП може да се осъществява от проектанти
с ограничена проектантска правоспособност. Следователно, изискването
проектантите да притежават пълна проектантска правоспособност е прекомерно и
непропорционално на предмета на поръчката и поради това необосновано ограничава
участието на лицата в процедурата и е прието за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл.
59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 7, ал. 3 от ЗКАИИП.
След извършен
анализ на естеството и сериозността на посочените нарушения по т. 1 и т. 2, и
двете квалифицирани като нередности т. 11, буква “а“ от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №
57/28.03.2017 г. (изм. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г.), и на основание чл. 3, ал.
1 и чл. 5, ал. 1 от същата, Управляващият орган е предложил финансова корекция
в размер на 10 на сто върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите,
засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за
възстановяване) по Договор № ШУ-Ш-2019-72 от 03.12.2019 г., сключен между
Шуменски университет „Епископ Константин Преславски“ и „ЖСП СТИЛ“ ООД, с ЕИК
*********, на стойност 599 845,77 лв. без ДДС или 719 814,92 лв. с ДДС.
На основание чл. 73, ал. 2 от Закона за управление
на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ)
Управляващият орган е дал възможност на бенефициента за възражения по
основателността и размера на финансовата корекция, и при необходимост да
приложи доказателства.
На 24.02.2022 г. чрез ИСУН 2020 с кореспонденция
per. № BG05M20P001-1.001- 0004-С03-М334 бенефициентът е подал своите
възражения, като по описаната констатация изразява несъгласие и има следните
възражения срещу основанието и размера на предложената финансова корекция.
С оспореното в настоящото производство Решение
№0407-1 от 07.04.2022 г. на изп. директор на ИА „Програма за образование“ и
Ръководител на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен
растеж“, с което на ШУ „Епископ Константин Преславски“ е наложена финансова корекция
в размер на 10 на сто върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите,
засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за
възстановяване) по Договор № ШУ-Ш-2019-72 от 03.12.2019 г., сключен с „ЖСП
Стил“ ООД, ЕИК ********* на стойност 599 845,77 лв. без ДДС, съответно 719
814,92 лв. с ДДС в резултат на проведена обществена поръчка с предмет
„Инженеринг (проектиране, извършване на строително-монтажни работи и
упражняване на авторски надзор) за създаване на специализирана научно -
изследователска инфраструктура, чрез преустройство, модернизация, разширение и
внедряване на енергоспестяващи мерки в сграда „Вивариум“ с идентификатор
83510.664.514.13 и сграда „ Оранжерия “ с идентификатор 83510.664.514.14, за
целите на Център за Върхови Постижения - УНИТе по Проект
BG05M20P001-1.001-0004“ финансиран от Оперативна програма „Наука и образование
за интелигентен растеж съфинансирана от Европейския съюз чрез ЕСИФ, като на
основание чл.5, ал.3 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ максималната стойност на финансовата корекция е в
размер на 71 981.49 лева); посочил е, че на основание чл. 72, ал. 3,
изречение второ от ЗУСЕСИФ определеният процентен показател по т. I ще се
прилага и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания
заплащане по Договор № № ШУ-Ш-2019-72 от 03.12.2019 г„ сключен с „ЖСП СТИЛ“ ООД
(т.II); указал е финансовата корекция да се извърши по реда на чл. 75, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ(т.III); указал е, че решението се счита за първа писмена оценка по чл.
14, ал. 1 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 173 от 13.07.2016 г.(т.IV);
и е указал на основание чл. 35, ал. 2 и ал. 3 във връзка с чл. 13, ал. 1 и ал.
3 от Наредбата за определяне на условията, реда и механизма за функциониране на
Информационната система за управление и наблюдение на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ИСУН) и за провеждане на
производства пред управляващите органи посредством ИСУН, приета с ПМС № 243 от
17.09.2016 г., както и на основание чл. 14. ал. 4 от Наредбата за
администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни
фондове, приета с ПМС № 173 от 13.07.2016 г., решението да се изпрати чрез ИСУН
2020, модул „Кореспонденция“ към административен договор № BG05M2OP001 -1.001
-0004.
Цитираното Решение е било съобщено на Шуменски
университет на 07.04.2022 г., видно от приложената кореспонденция рег.№
BG05M20P001-1.001-0004-C03-M348 от 07.04.2022г. от ИСУН.
Несъгласен със същото, Шуменски университет го
оспорил пред Административен съд-София град с жалба, депозирана на 21.04.2022г.
чрез куриер.
Въз основа на жалбата първоначално било образувано
адм.д.№ 3971/2022г. по описа на АССГ. С определение № 3834/13.05.2022г. по
адм.д.№ 3971/2022г. по описа на АССГ съдебното производство е прекратено поради
местна неподсъдност, като делото е изпратено по подсъдност на Административен
съд-гр.Шумен. Именно въз основа на същото е образувано настоящото адм.д.№ 142/2022г.
по описа на ШАдмС.
От така установеното фактическо положение и при
извършване на проверка за законосъобразност на административния акт по реда на
чл. 168 от АПК, съдът приема следното от правна страна:
Видно от приложената кореспонденция от ИСУН,
оспорваното решение е било изпратено от УО на Шуменски университет на 07.04.2022г.
и е било отворено от адресата на същата дата. С оглед на това и доколкото
жалбата срещу него е подадена чрез куриер на 21.04.2022г., съдът приема, че
същата е депозирана в законоустановения преклузивен срок.
Жалбата изхожда от адресата на решението -
легитимирано лице, което има правен интерес, съдържа необходимите форма и
реквизити, поради което е процесуално
допустима.
Разгледана по същество, същата е неоснователна.
Съображенията на съда са следните:
Оспореният административен акт е издаден в писмена
форма, подписан с електронен подпис от издателя си, което обстоятелство не е
спорно по делото.
Решението е издадено от компетентен орган –
Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Оперативна програма
"Наука и образование за интелигентен растеж", който е и ръководител
на Управляващия орган на ОП НОИР по смисъла на чл. 9, ал. 5,
вр. ал. 4
от ЗУСЕСИФ. Видно от чл. 4, ал. 1 и
чл.6, т.1 от Устройствения правилник на Изпълнителна агенция "Оперативна
програма"Наука и образование за интелигентен растеж" (обн. ДВ бр. 86
от 2017 г., в сила от 01.11.2017 г.), Агенцията изпълнява функциите на
управляващ орган на Оперативна програма "Наука и образование за
интелигентен растеж" 2014-2020 г., а Изпълнителният директор на агенцията
е Ръководител на управляващия орган на ОП НОИР. Доколкото в случая Решението е
постановено от лицето Георги Вайсилов, в качеството му на изпълнителен директор
на Агенцията, същото е издадено от материално и териториално компетентен орган,
съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, която
предвижда, че финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
Въз основа на всичко изложено може да се заключи, че
оспорваният акт изхожда от лицето, посочено като негов автор и представлява
валиден акт, издаден от компетентния за това административен орган.
Оспореното Решение отговаря на предвидените в чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от АПК изисквания
относно формата и съдържанието му, като в него са посочени както фактическите,
така и правните основания за издаването му, и актът е надлежно мотивиран.
Спазено е и предвиденото в чл. 73, ал. 3, предл. последно
от ЗУСЕФСУ специално изискване в мотивите му да се обсъдят
представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.
Подробно обосновани са и изводите на административния орган досежно
установените от него нарушения. Изложени са и аргументи относно метода, по
който е определен размерът на финансовата корекция, като конкретно и ясно са
описани причините, обусловили прилагането му, както и по какъв начин е
изчислена конкретната стойност на корекцията. Административният орган е
отговорил на направените от оспорващия възражения в хода на административното
производство, като надлежно е аргументирал защо счита същите за неоснователни.
Изложеното обосновава извода, че решението не страда от порока, визиран в
чл.146, т.2 от АПК.
Не се констатира при издаване на процесното Решение
да е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила,
а и такова нарушение не се конкретизира в жалбата. В случая е спазено
изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, като
преди издаването на Решението управляващият орган е осигурил възможност на
бенефициента да представи, в не по-кратък от две седмици срок, своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция, а Решението е
издадено след представянето на Възражение peг. № BG05M2OP001-1.001- 0004-С03-М334
/24.02.2022 г. Решението за налагане на финансова корекция да е издадено
на 07.04.2022 г., т. е. след изтичането на едномесечния срок, предвиден в чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, но
това нарушение не е съществено и само по себе си не може да обуслови
незаконосъобразност на оспорения административен акт, тъй като срокът за
произнасяне на административния орган е инструктивен и изтичането му не
преклудира възможността на последния да постанови властническото си
волеизявление.
С процесното решение е определена финансова корекция
в размер на 10% за описаните в пункт първи и пункт втори от същото нарушения, а
именно: нарушението по т.1 се изразява в това, че в Обявлението за публикуване,
в раздел III. 1.1) и т.2.5.1 от раздел 3.5 от документацията по поръчката, е
разписано, че участникът трябва да бъде вписан в Централния професионален
регистър на строителя, съгласно Закона за камарата на строителите за изпълнение
на строежи от „пета категория, първа група”. Възложителят е пояснил, че в
случай на обединение изискването се отнася до участника/участниците, които ще
извършват дейностите по строителство. „Участниците трябва да бъдат вписани в
Централния професионален регистър на строителя, съгласно Закона за камарата на
строителите за изпълнение на строежи от „пета категория, първа група”, или
съответен еквивалентен документ за чуждестранни лица съгласно законодателството
на държавата членка, в която са установени. “
„В случай на обединение изискването се отнася до
участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителство. “
Направен е извод, че поставеното от Възложителя
изискване е ограничително спрямо участниците в обединения, които ще извършват
строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС за I-ва
група, V-ma категория строежи. Изискването всеки член на обединението, който ще
изпълнява строителството, да е регистриран в ЦПРС за изисканата от възложителя
категория строежи, необосновано ограничава възможностите за участие на субекти,
които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на
основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително монтажни
дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице. Прието е, че
установеното е в нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП във връзка с
чл. 3, ал. 3 от ЗКС.
Нарушението по т.2 се изразявя в това, че съгласно
раздел III. 1.3) от обявлението и т. 2.5.3.3 от раздел 3.5 от документацията за
поръчката се изисква наличие на екип от 9 проектанти, които притежават пълна
проектантска правоспособност, в нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от
ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС.
Констатираното е прието за отклонение, по отношение
на правоспособността на необходимите специалисти. Съгласно раздел III. 1.3) от
обявлението и т. 2.5.3.3 от раздел 3.5 от документацията за поръчката се
изисква наличие на екип от 9 проектанти, които притежават пълна проектантска
правоспособност.
УО приел, че нарушението по т. 1 представлява
нередност по т. 11 „Използване на: основания за отстраняване, критерии за
подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката, или
технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от
настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“,
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. (изм. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г.). За
описаната нередност е предвидена финансова корекция в размер на 25, 10 или 5 на
сто от допустимите, засегнати от нарушенията разходи, които са поискани от
бенефициента за възстановяване по засегнатия договор. Конкретното нарушение
представлява критерий за подбор, който не е дискриминационен по смисъла на т.
10 от приложението, но ограничава достъпа на кандидатите или участниците.
При определяне на конкретното основание и размер на
финансовата корекция за нередността по т. 1 и квалификацията й по отделните
хипотези на т. 11 (букви „а“, „б“, „в“ или „г“), УО е съобразил следните
обстоятелства: Нередността се отнася до критерии за подбор, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка (т. 11,
б. „а“); Нередността не попада в описанието на т. 11, буква„в“, тъй като критериите
за възлагане са свързани с предмета на обществената поръчка; Нередността не
попада в описанието на т. 11, буква „г“,
тъй като критериите за възлагане не водят към един кандидат, който би могъл да
представи оферта. Прието е, че са приложени дискриминационни критерии за
подбор, но не е налице минимално ниво на конкуренция - получена е 1 (една)
оферта, т.е. нередността не попада в описанието на т.11, буква „б“, поради
което нарушението по т. 1 се квалифицира като нередност по т. 11, буква “а“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата. Посоченото обосновава
определянето на финансова корекция в размер на 10 на сто от допустимите,
засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за
възстановяване по засегнатия договор с изпълнител - определена е финансова корекция в размер на 10
на сто от поисканите за възстановяване допустими разходи по засегнатия по
обществената поръчка Договор № ШУ-Ш-2019-72 от 03.12.2019 г., сключен между
Шуменски университет „Епископ Константин Преславски“ и „ЖСП СТИЛ“ ООД, с ЕИК
*********, на стойност 599 845,77 лв. без ДДС или 719 814,92 лв. с ДДС.
Нарушението по т. 2 е прието за нередност по т. 11
„Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №
57/28.03.2017 г. (изм. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г.). За описаната нередност е
предвидена финансова корекция в размер на 25, 10 или 5 на сто от допустимите,
засегнати от нарушенията разходи, които са поискани от бенефициента за
възстановяване по засегнатия договор. Конкретното нарушение представлява
критерий за подбор, който не е дискриминационен по смисъла на т. 10 от
приложението, но ограничава достъпа на кандидатите или участниците.
При определяне на конкретното основание и размер на
финансовата корекция за нередността по т. 2 и квалификацията й по отделните
хипотези на т. 11 (букви „а“, „б“, „в или „г“), УО съобразил следните обстоятелства: Нередността се отнася до
критерии за подбор, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка (т. 11,
б. ,,а); Нередността не попада в описанието на т.11, буква „в, тъй като критериите за възлагане са свързани с
предмета на обществената поръчка; Нередността не
попада в описанието на т.11, буква г, тъй като критериите за възлагане не водят към един кандидат,
който би могъл да представи оферта. Приложени са дискриминационни критерии за
подбор, но не е налице минимално ниво на конкуренция - получена е 1 (една)
оферта, т.е. нередността не попада в описанието на т.11, буква „б“.
Нарушението по т. 2 е квалифицирано като нередност
по т. 11, буква “а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата – определена
е финансова корекция в размер на 10 на сто от поисканите за възстановяване
допустими разходи по засегнатия по обществената поръчка Договор № ШУ-Ш-2019-72
от 03.12.2019 г., сключен между Шуменски университет „Епископ Константин
Преславски“ и „ЖСП СТИЛ“ ООД, с ЕИК *********, на стойност 599 845,77 лв. без
ДДС или 719 814,92 лв. с ДДС.
В случая съмнението за нередност се установява преди
плащане на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) -
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ по горепосочения договор,
засегнати от тези нередности.
С оглед принципа за некумулиране на финансови
корекции, залегнал в чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ и чл. 7 от Наредбата за посочване
на нередности, УО счита, че за констатираните нарушения по т.1 и 2 следва да
бъде определена една финансова корекция в размер на 10 на сто от размера на
предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни
фондове по засегнатия от нарушенията Договор № ШУ-Ш-2019-72 от 03.12.2019 г.
Съдът приема, че при провеждане на процедурата
възлагане на обществената поръчка не е допуснато описаното в пункт първи
нарушение, поради следните съображения:
Финансовите корекции са наложени с правно
основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ
/чл.70 ал.1 т.10 от ЗУСЕФСУ в актуалната редакция/, във вр.с т.14, т.
11,б."а" от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. Според § 1, т. 2 от ДР на Наредба за администриране на нередности по
Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 173 от
13.07.2016 г., „Нередност“ съгласно определението, дадено в чл.1, параграф 2 от
Регламент на Съвета (ЕО, Евратом) № 2988/95 от 18.12.1995 г. за закрилата на
финансовите интереси на Европейските общности, означава всяко нарушение на
разпоредба на правото на Общността в резултат на действие или бездействие от
икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на
общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или
посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени
ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством
извършването на неоправдан разход. Съгласно чл. 143, ал. 1 от Регламент №
1303/2013 и чл. 98 от Регламент № 1083/2006, държавите членки носят отговорност
за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122, ал. 2 от
Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират
нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Определението за
нередност, дадено в чл. 2, т. 36 от Регламент №1303/2013, съдържа следните
кумулативни предпоставки - действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, свързано с неговото прилагане и има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход
в общия бюджет.
По делото е безспорно, че първият елемент на
определението е налице, понеже бенефициерът (коректното понятие съобразно
уредбата на Регламент (ЕС, Евратом) №
966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25.10.2012 г. относно
финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на
Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета - чл. 2, б. „ж“, и Регламент №
1303/2013 - чл. 2, т. 10) и жалбоподател ШУ“Еп.К.Преславски“ има качеството на
икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент №1303/2013, защото
участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни
фондове чрез административен договор по ОП НОИР, сключен на основание чл. 45,
ал. 1 и ал. 2 от ЗУСЕСИФ и получил безвъзмездно финансиране. Като страна по договор
за безвъзмездна финансова помощ, оспорващият е осъществил действия по възлагане
на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране.
Спорът по делото е дали са налице вторият и третият елемент на определението,
за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по
основание.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ,
финансовата подкрепа със средствата на ЕФСУ може да бъде отменена само на някое
от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският
законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ основания,
води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право,
свързано с неговото прилагане, и има, или би имало като последица нанасянето на
вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в
общия бюджет.
Спорът по правилното приложение на материалния закон
се свежда до отговор на въпроса дали в конкретния случай са налице всички
материалноправни предпоставки за извършване на финансовата корекция.
Доколкото доказателствената тежест е за
административния орган с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК, за да
се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, първото,
което органът трябва да докаже относно този елемент на фактическия състав на
нередността, е нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, което е свързано с неговото прилагане.
В случая УО на ОПРР твърди, че е налице нарушение, засягащо
норми от ЗОП и касаещи процедурата по обявяване на поръчката. Това нарушение,
ако бъде доказано като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ /чл.70
ал.1 т.10 от ЗУСЕФСУ в актуалната редакция/ - нередност, съставляваща нарушение
на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В съответствие с чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ,
нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет.
Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ /чл.70
ал.1 т.10 от ЗУСЕФСУ в актуалната редакция/, е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.
С оглед изложените твърдения от страна на оспорващия,
спорът по делото на първо място се свежда до това дали е налице соченото от
страна на административния орган нарушение на вътрешното /национално/ право, а
именно - чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във
връзка с чл. 59, ал. 6 от ЗОП и чл. 2, ал. 1. т. 1 и 2 от ЗОП, във
вр.с чл.3, ал.3 от ЗКС относно въведения в Обявлението за поръчка критерий за
подбор, изразяващ се във вписване на участниците в Централния професионален
регистър на строителя към Камарата на строителите в Република България, и в
частност – изискването за вписване в ЦПРС, отнасящо се до участниците в
обединение, което не е юридическо лице.
На второ място, спорен по делото е и въпросът дали соченото от
административния орган нарушение на вътрешното законодателство съставлява
нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
В чл.3, ал.2 от ЗКС е предвидено, че строителите,
изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл.
137, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи,
посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция
"Строителство", подлежат на вписване в ЦПРС. Според ал.3 от същия
законов текст, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение
на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един
от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Съгласно чл. 59, ал. 6 от ЗОП, при
участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите
за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата,
включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на
сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно
изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението
на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за
създаване на обединението.
Прочитът на чл.59, ал.6 от ЗОП сочи, че заложеното
от възложителя изискване относно годността на участниците обединения в
обществената поръчка - "ако участникът е обединение, което не е юридическо
лице, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата,
включени в него, което ще изпълнява съответната дейност по строителство ",
се явява съобразено със същия. Противното би означавало да се допусне
неоснователно разширително тълкуване на въпросната норма и по този начин тази
норма да бъде лишена от смисъла, заложен в нея. Текстът "... съгласно
изискванията на нормативен или административен акт " от ал. 6 на чл. 59 от ЗОП
реферира към последното предложение, а именно: "... или друго условие
необходимо за изпълнение на поръчката" - "При участие на обединения,
които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва
от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с
изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго
условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на
нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението“.
От изложеното следва, че в случай на обединение,
изискването се отнася до участника/участниците, които ще извършват дейностите
по строителство и в този смисъл не се явява ограничително такова спрямо
участниците в обединението.
Предвид направеното изрично уточнение от възложителя
в забележката към Раздел III, т.1.1), от Обявлението за поръчка и т.2.5.1 от
Раздел 3.5 от документацията, че изискването се отнася за "участниците,
които ще извършват строителство съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението", безспорно се установява, че процесното условие касае не
всички участници в обединението, а само тези, които извършват строителство съобразно предвиденото
в договора за създаване на обединението.
По смисъла на специалната разпоредба на чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във
връзка с чл. 3, ал. 4 от Закона за
Камарата на строителите, и чл. 4 от Правилника за реда за
вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя,
когато участник в процедурата е обединение /консорциум между няколко юридически
или физически лица, в зависимост от направеното разпределение на видовете
дейности в договора за създаване на сдружението, регистрацията в ЦПРС (или
еквивалентна регистрация - за чуждестранните участници) за съответните
категории строежи следва да се представи за всеки партньор в обединението,
който ще осъществява строителство. От това следва, че възложителят е определил
изискванията към участниците в обединението - строители, в пълно съответствие с
относимата нормативна уредба. В този смисъл, не е налице неправилно приложение
на чл. 59, ал. 6 от ЗОП от
страна на възложителя, поради което липсва нередност.
За да бъдат изпълнени строителните дейности от
предмета на поръчката е необходимо участникът да бъде вписан в ЦПРС за
съответната категория строежи, съгласно ЗКС.
Поради това, всеки от членовете на обединението, за който е посочено, че ще
изпълнява строителство, следва да отговаря на критерия за подбор, поставен от
възложителя в частта за вписване в ЦПРС за съответната група и категория
строежи.
В случай, че изискването за вписване в ЦПРС е
отправено към всеки един участник в обединение, което е неперсонифицирано лице,
това изискване следва задължително да е съобразено с разпределението на
дейностите между участниците в обединението, съгласно договора за обединение.
При това би било недопустимо и незаконосъобразно да се изисква вписване в ЦПРС
от участник в обединение, който няма да извършва строително - монтажни
дейности, но следва да се съобрази, че в процесния случай, възложителят не е
изискал вписване в ЦПРС по отношение на всички участници в обединението, а само
на тези, които съгласно договора за разпределение на дейностите в обединението,
ще извършват строителни дейности.
Изискването за регистрация в ЦПРС може да е
достатъчно да се докаже и само от един от участниците в обединението, ако
единствено този участник ще изпълнява строителни дейности, съобразно
разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидени
в договора за обединение.
Предвид гореизложеното, поставеното от възложителя
изискване относно годността на участниците обединения в обществената поръчка,
не е незаконосъобразно, поради което не е налице нарушение, влияещо върху
нивото на конкуренция в поръчката.
В тази връзка съдът съобрази актуалната практика на
ВАС, а именно - Решение № 11126 от 18.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4411/2020
г., както и практиката на ШАС по идентичен казус – Решение №158 от 07.10.2020
г., постановено по АД № 264/2020 г. по описа на ШАС, потвърдено с Решение №
5816/13.05.2021 г. по АД № 12787/2020 г. по описа на ВАС.
Доколкото по
делото не е установено наличие на допуснато нарушение на чл.59, ал.6 от ЗОП по
отношение изискването за регистрация в ЦПРС на участниците в обединение, не е
налице и соченото в оспорваното Решение нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП,
доколкото включеното в Обявлението за поръчка условие за подбор - вписване в
ЦПРС по отношение на членове на обединение, които ще извършват строителство, не
представлява изискване, даващо необосновано предимство или необосновано
ограничаващо участието на стопански субекти в обществените поръчки, нито
съставлява изискване, което не е съобразено с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка. Това от своя страна изключва и
констатираното от административния орган нарушение на принципите на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация и на свободна конкуренция по
смисъла на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП.
Липсата на
допуснато нарушение на националното законодателство при определяне на
критериите за подбор на участниците в процедурата от страна на възложителя
изключва и извода за наличие на нередност по смисъла, вложен в чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ /чл.70
ал.1 т.10 от ЗУСЕФСУ в актуалната редакция/, респективно съгласно Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
от което следва, че не е налице втората кумулативно изискуема предпоставка
съобразно дефиницията, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ №
1303/2013 - нарушение при прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове.
Липсата на извършено нарушение изключва и наличието
на третата предпоставка - нанесена или
възможна вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в
бюджета на Съюза, доколкото такава вреда може да е налице единствено при
наличие на допуснато нарушение, каквото в случая не е установено.
Горното обосновава извода, че УО е приложил
неправилно материалния закон, като неправилно е квалифицирал установеното от
него нарушение на чл.2, ал.2, във вр.с чл.59, ал.6 от ЗОП и чл. 2, ал. 1. т. 1 и 2 от ЗОП, във
вр.с чл.3, ал.3 от ЗКС, респективно като
нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Независимо от горното, съдът намира, че процесното
Решение се явява законосъобразно като краен резултат, тъй като описаното в
пункт втори нарушение е извършено от оспорващия в хода на процедурата по
възлагане на обществената поръчка и доколкото е определена на осн. чл.72 ал.4
от ЗУСЕФСУ обща финансова корекция в
размер на 10% за двете констатирани нарушения.
Нарушението по т.2 се изразявя в това, че съгласно
раздел III. 1.3) от обявлението и т. 2.5.3.3 от раздел 3.5 от документацията за
поръчката се изисква наличие на екип от 9 проектанти, които притежават пълна
проектантска правоспособност, в нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от
ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС.
Констатираното е прието за отклонение, по отношение
на правоспособността на необходимите специалисти. Съгласно раздел III. 1.3) от
обявлението и т. 2.5.3.3 от раздел 3.5 от документацията за поръчката се
изисква наличие на екип от 9 проектанти, които притежават пълна проектантска
правоспособност.
Нарушението по т. 2 е прието за нередност по т. 11
„Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №
57/28.03.2017 г. (изм. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г.). За описаната нередност е
предвидена финансова корекция в размер на 25, 10 или 5 на сто от допустимите,
засегнати от нарушенията разходи, които са поискани от бенефициента за
възстановяване по засегнатия договор. Конкретното нарушение представлява
критерий за подбор, който не е дискриминационен по смисъла на т. 10 от
приложението, но ограничава достъпа на кандидатите или участниците.
При определяне на конкретното основание и размер на
финансовата корекция за нередността по т. 2 и квалификацията й по отделните
хипотези на т. 11 (букви „а“, „б“, „в или „г“), УО съобразил следните обстоятелства: Нередността се отнася до
критерии за подбор, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка (т. 11,
б. ,,а); Нередността не попада в описанието на т.11, буква „в, тъй като критериите за възлагане са свързани с
предмета на обществената поръчка; Нередността не
попада в описанието на т.11, буква г, тъй като критериите за възлагане не водят към един кандидат,
който би могъл да представи оферта. Приложени са дискриминационни критерии за
подбор, но не е налице минимално ниво на конкуренция - получена е 1 (една)
оферта, т.е. нередността не попада в описанието на т.11, буква „б“.
Нарушението по т. 2 е квалифицирано като нередност
по т. 11, буква “а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата –
определена е финансова корекция в размер на 10 на сто от поисканите за
възстановяване допустими разходи по засегнатия по обществената поръчка Договор
№ ШУ-Ш-2019-72 от 03.12.2019 г., сключен между Шуменски университет „Епископ
Константин Преславски“ и „ЖСП СТИЛ“ ООД, с ЕИК *********, на стойност 599
845,77 лв. без ДДС или 719 814,92 лв. с ДДС.
Настоящият съдебен състав напълно споделя констатациите
и изводите на УО, а и по установените факти не е налице спор по делото. Спорът
се свежда до отговор на въпроса дали с поставяне на изискване за екип от 9
специалисти с пълна проектантска правоспособност, оспорващият е разписал
критерий, водещ до ограничаване на достъпа на кандидатите до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка.
Съгласно § 1, т. 1 от ДР на ЗКАИИП "Проектант”
е физическо лице, притежаващо диплома от акредитирано висше училище с
професионална квалификация "архитект", "ландшафтен
архитект", "урбанист", "строителен инженер" или
"инженер" с образователно-квалификационна степен
"бакалавър" или "магистър", вписано в съответния регистър
на Камарата на архитектите, съответно на Камарата на инженерите в
инвестиционното проектиране, както и лице с призната проектантска
правоспособност при условията и по реда на чл. 10 и 11, което има право да
изработва концепции и схеми за пространствено развитие, устройствени планове и
инвестиционни проекти в съответствие с придобитата правоспособност.
Наред с това, в чл. 7, ал. 1 от ЗКАИИП е
регламентирано, че лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с
професионална квалификация "архитект", "ландшафтен
архитект", "урбанист", "строителен инженер" или
"инженер" с образователно- квалификационна степен
"магистър", притежават ограничена проектантска правоспособност и
могат да предоставят проектантски услуги в областта на устройственото планиране
и инвестиционното проектиране след вписването им в регистъра на проектантите с
ограничена проектантска правоспособност в съответната камара.
Анализа на цитираните разпоредби обуславя извода, че
проектантите притежаващи ограничена проектантска правоспособност (ОПП)
притежават съответната техническа и проектантска правоспособност, и могат да
извършват услуги в сферата на инвестиционното проектиране. Видно от чл. 7, ал.
3, т. 2, букви „а“ и „в“ могат да изработват проекти по съответните части за
строежи от пета и шеста категория в съответствие с чл. 137, ал. 1 от ЗУТ.
Следователно, проектантите с ОПП, съгласно ЗУТ и
ЗКАИИП, могат да извършват проектантски услуги за строежи пета категория,
какъвто е и обектът на обществената поръчка - инженеринг /проектиране и
строителство на строеж/от пета категория по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 5 от ЗУТ.
Неоснователно е възражението, че не категорията на
строежа а комплексността на предмета на поръчката обуславя необходимостта от
екип от 9 специалисти с пълна проектантска правоспособност, доколкото в
специалните нормативни актове законодателят е разписал право на определени
лица-специалисти да предоставят проектантски услуги именно с оглед категорията
на съответният строеж. Това е така, тъй като формулировката на предмета на
обществена поръчка може да съдържа една или редица от дейности, което само по
себе си не е в разрез с нормативните изисквания за необходимата квалификация на
съответните специалисти.
С оглед изложеното, като неоснователно се преценява
възражението, че обществената поръчка е с предмет инженеринг - изпълнение на
проектиране и строителство, съгласно разпоредбата на чл. 7, ал. 7 от ЗКАИИП,
тези дейности могат да се изпълняват само и единствено от проектанти с пълна
проектантска правоспособност (ППП), поради което бенефициентът не е извършил
горепосочената нередност.
Това е така, тъй като в чл. 7, ал. 7 от ЗКАИИП е
разписано, че „Проектантите с пълна проектантска правоспособност, вписани в
регистъра на съответната камара, в съответствие с придобитата професионална
квалификация могат да предоставят проектантски услуги в областта на
устройственото планиране и инвестиционното проектиране без ограничения по вид и
размер, да договарят участие в инженеринг на строежи и да упражняват контрол по
изпълнението на проектите им. Ландшафтните архитекти с пълна проектантска
правоспособност могат да предоставят проектантски услуги само за изработване на
проекти на устройствени планове и инвестиционни проекти за паркове, градини,
озеленени площи, градински и паркови елементи, както и на инвестиционни проекти
по част "Паркоустройство" за строежи от всички категории. Урбанистите
с пълна проектантска правоспособност могат да предоставят проектантски услуги
само в устройственото планиране“. Следователно, проектантите с ППП могат да
договарят участие в инженеринг на строежи, но това не изключва възможността на
проектанти с ОПП да изготвят инвестиционни проекти, и съответните им части, да
осъществяват проектиране като част от цялостен инженеринг. Поради това не се
споделя възражението, че инженеринг може да се проектира само и единствено от проектанти,
притежаващи ППП.
Разпоредбите на ЗКАИИП и ЗУТ не създават ограничения
на проектантите с ОПП и ППП по отношение начина на проектиране — в инженеринг
или самостоятелно.
На следващо място, съгласно § 3, т. 1 от ДР на
Наредба № 4 от 21 май 2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните
проекти "Инвестиционен проект ” е проект, който е предназначен за
строителство на обекти, като в специалните нормативни актове ЗУТ, ЗКАИИП, ЗКС и
Наредба № 4 от 21 май 2001 г. за обхвата липсва легална дефиниция на понятието
„инжинеринг“.
Такава дефиниция се съдържа в отменения Закона за
обществените поръчки (обн., ДВ, бр. 56 от 1999 г.; изм., бр. 92 и 97 от 2000
г., бр. 43 и 45 от 2002 г., бр. 109 от 2003 г.) и отменен с § 2 от Преходните и
заключителните разпоредби на Закона за обществените поръчки - ДВ, бр. 28 от 6
април 2004 г., в сила от 1 октомври 2004 г., в § 1, т. 1 от ДР е съдържал
дефиниция, според която: 1. "Инженеринг” е дейност за комплексно
изпълнение на строителство или изпълнение на повече от една от следните
дейности: предпроектно проучване, проектиране, организация на строителството,
изграждане на обекти, доставка и монтаж на машини, съоръжения и технологично оборудване,
подготовка и въвеждане на обекта в експлоатация“, което от своя страна не
променя гореизложените съображения.
Според общоприетата дефиниция за инженеринг на
строеж - изпълнение на проектиране и строителство, съгласно ЗУТ изпълнението на
дейностите по проектиране и дейностите по строителство са две отделни дейности,
като в чл. 160, ал. 1, чл. 162 и чл. 163 от ЗУТ ясно са разграничени
участниците в строителния процес - проектант и строител. Възлагането на
инженеринг дава възможност на възложителите да възлагат едновременно
проектиране и строителство на един икономически оператор, с цел намаляване на
времевата рамка за завършване на цялостния строеж и др., но ЗУТ ясно
разграничава отделните участници в строителство — проектант и строител, макар и
да се изпълняват от един икономически оператор.
Следователно, разпоредбите на ЗКАИИП и ЗУТ не
създават ограничения на проектантите с ОПП да изпълняват/осъществяват
проектантски услуги, респективно да изготвят инвестиционни проекти в
съответните им части, съгласно начина им на възлагане - инженеринг или услуга
за проектиране, като единствени ограничения, съгласно ЗКАИИП, по отношение на
проектантите с ОПП и ППП са въведени досежно категориите на строежите зададени
по отношение на категорията на строежа съгласно чл. 137, ал.1 от ЗУТ.
Освен това, видно от откритата от страна на
университета процедура, е че в обхвата на поръчката са включени и дейностите по
осъществяване на авторски надзор, като такъв съгласно посочената норма може да
се изпълни единствено от страна на проектанти притежаващи пълна проектантска
правоспособност.
В тази връзка, следва да се има предвид чл. 7, ал. 2
и 3 от ЗКАИИП, съгласно който проектантите с ОПИ могат предоставят услуги за
изработване на проекти за строежите от пета и шеста категория. Законодателят не
е ограничил правото на тези лица да извършват дейности по авторски надзор за
изготвените от тях проекти. Съгласно чл. 162, ал. 1 и 2 от ЗУТ проектант е
физическо или юридическо лице, включващо в състава си физически лица,
притежаващи необходимата проектантска правоспособност, като авторският надзор
по време на строителството се осъществява от проектанта при условията и по
реда, определени с наредбата по чл. 169, ал. 4, и въз основа на договор с
възложителя.
Следователно, проектант с ОПП има необходимата и
достатъчна по закон правоспособност да изпълнява дейностите по проектиране и
авторски надзор по изработените от него проекти за обекти от пета категория,
какъвто е и обекта по обществената поръчка, поради което и възраженията в тази
насока се приемат за неоснователни.
Настоящият съдебен състав, базирайки се на
гореизложеното приема, че в случая, са налице в кумулация и трите елемента на
понятието за „нередност“, установени в легалната дефиниция съгласно чл. 2, § 36
от Регламент № 1303/2013, а именно: налице е нарушение на националното
законодателство по обществените поръчки - чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП
във връзка с чл. 7, ал. 3 от ЗКАИИП, произтичащо от действие на икономически
оператор - Шуменски университет „Епископ Константин Преславски“, в качеството
му на възложител, бенефициент по проект BG05M20P001-001-0004 „Университети за
Наука, Информатика и Технологии в е-обществото (УНИТе)”, изразяващо се в поставяне
на незаконосъобразен критерии за подбор, който ограничава кръга от икономически
оператори, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства
от ЕСИФ, респ. чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Поставеното от бенефициента изискване ограничава
кръга на потенциалните участници, следователно не може да се гарантира
получаването на най-изгодна оферта. Съгласно чл. 2, параграф 36 от Регламент №
1303/2013, нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на
вреда на бюджета на Съюза, като няма изискване да се докаже наличието на точно
финансово изражение. Употребеното в разпоредбата "има или би имало за
последица нанасянето на вреда" сочи за наличието на нередност и в
случаите, когато е била създадена потенциална възможност за настъпване на вреда
в бюджета на Съюза. Тази потенциална възможност е налице, защото е използван
незаконосъобразен критерий за подбор.
Установеното е в нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59,
ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 7, ал. 3 от ЗКАИИП - основание за определяне на
финансова корекция.
Тъй като естеството на нарушението по т. 2 не може
да даде реално количествено изражение на финансовите последици, поради
утвърждаване на незаконосъобразен критерий за подбор, който е ограничил свободния
достъп на икономически оператори и размерът на финансовото отражение обективно
не може да се определи, тъй като няма как да се прогнозира каква би била най-
добрата предложена оферта от потенциален кандидат по процедурата по ЗОП, който
би участвал в същата, ако критерия за подбор беше законосъобразно определен, правилно
УО е определил размер на финансова корекция по пропорционалния метод на
основание чл. 5 от Наредбата, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. и чл. 72, ал. 3
от ЗУСЕСИФ, а именно: нарушението по т. 2 представляват нередност по т. 11
„Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №
57/28.03.2017 г. (изм. ДВ. бр. 19 от 6 март 2020 г.). За описаната нередност е
предвидена финансова корекция в размер на 25, 10 или 5 на сто от допустимите,
засегнати от нарушенията разходи, които са поискани от бенефициента за
възстановяване по засегнатия договор. Конкретното нарушение представлява
критерий за подбор, който не е дискриминационен по смисъла на т. 10 от
приложението, но ограничава достъпа на кандидатите или участниците.
При определяне на конкретното основание и размер на
финансовата корекция за нередността по т. 2 и квалификацията й по отделните
хипотези на т. 11 (букви „а“, „б“, „в или „г“), УО е извършена, съобразно следните обстоятелства: нередността се отнася до
критерии за подбор, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка (т. 11,
б. ,,а); нередността не попада в описанието на т.11, буква „в“, тъй като критериите за възлагане са свързани с
предмета на обществената поръчка; нередността не попада описанието на т.11,буква„
г“, тъй като критериите за възлагане не водят към един кандидат, който би могъл
да представи оферта. Налице са дискриминационни критерии за подбор, но не е
налице минимално ниво на конкуренция - получена е 1 (една) оферта, т.е.
нередността не попада в описанието на т.11, буква „б“, поради което правилно описаното нарушението по т. 2 е квалифицирано
като нередност по т. 11, буква “а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на
Наредбата, за което е определена финансова корекция в размер на 10 на сто от
допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от
бенефициента за възстановяване по засегнатия договор с изпълнител, а именно - 10
на сто от поисканите за възстановяване допустими разходи по засегнатия по
обществената поръчка Договор № ШУ-Ш-2019-72 от 03.12.2019 г., сключен между
Шуменски университет „Епископ Константин Преславски“ и „ЖСП СТИЛ“ ООД, с ЕИК
*********, на стойност 599 845,77 лв. без ДДС или 719 814,92 лв. с ДДС.
С оглед
гореизложените съображения за осъществен състав на нарушение по пункт втори и
правилно определената финансова корекция, съгласно Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата, доколкото при определяне на
размера па корекцията органът е спазил и принципа за некумулиране на финансови
корекции, залегнал в чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ и чл. 7 от Наредбата за посочване
на нередности и за констатираните нарушения в процесното решение УО е
определил една финансова корекция в
размер на 10 на сто, т.е. спазил е и определеният от
законодателя размер на процентния показател, съдът намира, че извода за липса
на нарушение по пункт първи не рефлектира върху размера на определената
финансова корекция, тъй като, както беше отбелязано по-горе, и за двете
нарушения процентният показател за размера на корекцията е еднакъв – 10%.
Административният акт е постановен и при съблюдаване
на законовата цел. Съгласно чл. 4, ал. 2 от АПК, административните актове се
издават за целите, на основанията и по реда, установени в закона. Финансовата
корекция е предвидена мярка, която се налага с цел да се коригират последиците
от едно неправомерно действие или бездействие, като се възстановят
незаконосъобразно предоставени средства. Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ чрез
извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ /ЕФСУ/ или се намалява размерът
на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне
или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство. Именно с тази цел е наложена и процесната
финансова корекция, което обуславя извода, че същата е определена при спазване
на законовата цел.
Мотивиран от горното, при проверката по чл. 168 от АПК, съдът намира, че оспореният административен акт е валиден, издаден в
предписаната от закона форма, при спазване на процесуалните правила и със
съдържание, включващо достатъчно обосновани и подробни мотиви относно
нарушенията, съставомерността на нередностите и определения размер на
финансовата корекция, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на
закона, поради което подадената срещу него жалба се явява неоснователна.
С оглед изхода на правния спор, обстоятелството, че
по делото е депозирано писмено становище от юрисконсулт на ответната страна и
предвид изрично и своевременно направеното искане за присъждане на юрисконсултско
възнаграждение, съдът намира, че на основание чл. 143, ал. 4 от АПК в полза на
Изпълнителна агенция "Оперативна програма "Наука и образование за
интелигентен растеж", в чиято структура попада ответният административен
орган, следва да се присъдят разноски в размер на 100 лева, представляващи
юрисконсултско възнаграждение, определено съгласно чл. 144 от АПК, във вр. с
чл. 78, ал.8 от ГПК, във вр. с чл. 37 от ЗПП и чл. 25, ал. 2 от Наредба за заплащането на правната помощ.
Водим от горното, съдът
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на Шуменски университет «Епископ Константин Преславски», с ЕИК
*********, с адрес гр.Шумен, ул.Университетска № 115, срещу Решение № 0407-10/07.04.2022г.
на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма «Наука и
образование за интелигентен растеж» и Изпълнителен директор на Изпълнителна
агенция "Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен
растеж" - гр.София, с което на Шуменски университет «Епископ Константин
Преславски», гр.Шумен е определена финансова корекция в размер на 10 на сто
върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и
инвестиционни фондове по Договор № ШУ-Ш-2019-72 от 03.12.2019г., сключен с «ЖСП
Стил»ООД.
ОСЪЖДА
Шуменски университет «Епископ Константин Преславски», гр.Шумен, с ЕИК
*********, с адрес гр.Шумен, ул.Университетска № 115, да заплати на
Изпълнителна агенция "Оперативна програма "Наука и образование за
интелигентен растеж" - гр.София с ЕИК ********* с адрес гр.София-1113,
бул.Цариградско шосе № 125, бл.5, ет.1, направените по делото разноски в размер
на 100 (сто) лева.
Решението подлежи на касационно обжалване пред
Върховния административен съд на Република България гр. София в 14-дневен срок
от съобщаването чрез изпращане на препис по реда на чл. 137 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: