Р Е
Ш Е Н И Е
№ 494 10. 04.2020 г. гр. Бургас
В ИМЕТО
НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - БУРГАС,
XIX СЪДЕБЕН СЪСТАВ, на пети март две хиляди и двадесета година, в публично
съдебно заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧАВДАР ДИМИТРОВ
ЧЛЕНОВЕ: 1. ХРИСТО ХРИСТОВ
2.
МАРИНА Н.
Секретар: И. Л.
Прокурор: Д.Х.
сложи за разглеждане
докладваното от съдия М.Н. КАНД номер 282 по описа
за 2020 година.
Производството е по реда на чл.63, ал.1 от
Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН), във вр. чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на Дирекция „Инспекция по труда“ - гр.Бургас, с
адрес: гр.Бургас, ул.“Шейново“ № 24, ет.4, чрез процесуален представител ст.юрисконсулт
против решение № 368 от 09.12.2019г., постановено по АНД № 1355/2019 г. по
описа на Районен съд – Несебър, с което е отменено наказателно постановление № 02-0002513/10.09.2019 година на директора на Дирекция
„Инспекция по труда“ Бургас. С наказателното
постановление на „Диаманти 0517“ ЕООД, на основание чл.79, ал.4 от Закона за
трудовата миграция и трудовата мобилност, вр. с
чл.75а, ал.2 от ЗТМТМ е наложена имуществена санкция в размер 5 000 лева.
В касационната
жалба се изразява становище, че нарушението е установено по безспорен начин,
тъй като към датата на проверката в обект на наказаното дружество Б.Х. е полагал
труд като „продавач-консултант”, като не е имал разрешение, нито регистрация в Агенцията
по заетостта. Посочва се също така, че не са налице предпоставките на чл.28 от ЗАНН, поради което случаят не следва да се определя като маловажен. В обобщение
се иска отмяна на оспорвания съдебен акт и потвърждаване на наказателното
постановление.
В съдебно заседание, касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител,
поддържа жалбата.
Ответникът се представлява от адв. Ч., която моли касационната жалба да се остави без
уважение като се позовава на Директива 2016/801, съгласно която всяка
държава-членка на Европейския съюз е длъжна да улесни процедурата в закона за
пребиваване на студенти граждани на трета държава и иска да бъде потвърдено
решението на Районен съд-Несебър. Не представя
доказателства. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.
Представителят на Окръжна
прокуратура – Бургас дава становище за основателност на касационната жалба.
Административен
съд - Бургас, ХІХ-ти състав след като прецени допустимостта на жалбата и обсъди
направените в нея оплаквания, събраните по делото доказателства и извърши
проверка на обжалваното решение, съобразно разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 от АПК, намира за установено следното:
Касационната
жалба е процесуално ДОПУСТИМА като подадена в срока по чл. 211 от АПК, от
надлежна страна, имаща право и интерес от обжалването по смисъла на чл. 210,
ал.1 АПК.
Разгледана по
същество и в пределите на касационната проверка по чл. 218 АПК, настоящият съдебен
състав намира жалбата за ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:
С обжалваното решение Районен
съд – Несебър е отменил наказателно постановление № 02-0002513/10.09.2019 г. на
директора на Дирекция „Инспекция по труда“ Бургас, с което на „Диаманти 0517“ ЕООД, за нарушение на
чл.75а, ал.2 от ЗТМТМ на основание чл.79, ал.4 от Закона за трудовата миграция
и трудовата мобилност е наложена имуществена санкция в размер 5 000 лева.
Като фактическа обстановка
съдът е приел, че на 27.05.2019г. между „Диаманти 0517” ЕООД и Сдружение Институт за
европейско образование бил сключен договор за производствен стаж на
чуждестранни студенти, като с
договора дружеството се е задължило да осигури работни места за провеждане на
производствен стаж – за 15 стажанти, които да бъдат назначени на длъжност
„продавач-консултанти” в супермаркети „Диаманти“. Договорът бил сключен във
връзка с тристранен договор за организиране на мобилност с цел практическо
обучение между Стопанска академия „Д. А. Ценов” –
Свищов, Ташкентски държавен икономически университет – Ташкент, Узбекистан и
Институт за европейско образование – София. В тази връзка от ректора на СА
„Димитър А. Ценов” Свищов до временно управляващ
ръководител на мисията на Република България в Узбекистан било изпратено писмо
за издаване на визи за Република България на студенти в Ташкентски държавен университет
по икономика за провеждане на учебни и учебно-практически занятия в Република
България за периода 08.06.2019г. – 05.09.2019г., като такова искане било
направено и по отношение на лицето Б.Х.. В съдебното решение е посочено, чеХ. е пристигнал
в Република България и е подал молба да бъде назначен на работа, като между
него и „Диаманти
0517” ЕООД бил сключен трудов
договор № 355 от 13.06.2019г. с правно основание чл. 233б, ал. 2 вр. чл. 68, ал. 3 вр. чл. 70, ал.
1 КТ. На 14.06.2019г.Х. постъпил на работа, като било изпратено и уведомление
до НАП, регистрирано на 13.06.2019г. Във връзка с постъпването на работа от дружеството
до директора на дирекция „Бюро по труда” гр. Поморие била подадена декларация (входирана на 21.06.2019г.) за осъществяване на краткосрочна
заетост без разрешение за работа чрез регистрация на стажанти по чл. 38а ЗТМТМ.
Въз основа на декларацията била изготвена и регистрация в ДБТ „Поморие” по чл.
34а – краткосрочна заетост с рег. № 15 от 21.06.2019г. Било подадено и
уведомление по чл. 10, ал. 1 ЗТМТМ до ИА „ГИТ”. В ОД на МВР Бургас, сектор
„Миграция” било подадено заявление за извършване на регистрация на чужденците,
вкл. иХ.. Впоследствие
в дирекция „Регионална служба по заетостта” гр. Бургас била образувана преписка
във връзка с направената регистрация в ДБТ „Поморие”, като по преписката било
постановено Решение № 25 от 12.07.2019г., с което на основание чл. 99, т. 1 от АПК вр. чл. 21, ал. 2 АПК била отменена регистрация №
15 от 21.06.2019г. на директора на дирекция „Бюро по труда” гр. Поморие. На
основание чл. 60, ал. 1 АПК било допуснато предварително изпълнение на това
решение. На 12.07.2019г. бил подписан и анекс към трудов договор № 355 то
13.06.2019г. междуХ. и дружеството, с който правното
основание на договора било променено на чл. 68 от КТ, като било добавено, че
трудовият договор се сключва на основание Договора за организиране на мобилност
с цел практическо обучение и договор за производствен стаж на чуждестранни студенти
от 27.05.2019г. Междувременно от
служители на ДИТ Бургас, на 23.07.2019г. около 17.30 часа била извършена
проверка на супермаркет „Диамант“, находящ се в
к.к.Слънчев бряг, до дискотека „Ориндж“, като на място в обекта бил установенХ., който се вписал в списък на работещите за
дружеството на длъжност „продавач-консултант”.Х. попълнил и декларация по чл.
68, ал. 1, т. 3 ЗТМТМ, в която вписал, че има разрешение за работа в България,
работи за жалбоподателя от 13.06.2019г., с работно време от 15.00 часа до 24.00
часа, трудово възнаграждение от 560 /петстотин и шестдесет лева/ лева и писмен
трудов договор. С призовка по чл. 45, ал. 1 АПК представител на жалбоподателя
бил призован да се яви в ДИТ Бургас и да представи допълнителни документи.
Видно от платежна ведомост наХ. била изплатена
заплата за месец юли 2019г., като същият бил включен в графиците за работа за
месеците юли и август 2019г.
При
постановяване на решението си, РС-Несебър е приел, че при издаването на АУАН и
НП са допуснати нарушения, съответно на чл. 42, т. 4 и чл. 57, ал. 1, т.5 ЗАНН.
Посочил е, че от анализа на правната норма може да се направи извод, че са
разграничени различни хипотези на нарушения. Самото изпълнително деяние може да
се осъществи чрез „приемане” на законно пребиваващ чужденец или чрез
предоставяне на работна сила от страна на чужденец за съответния работодател,
като са разграничени два режима - регистрационен и разрешителен. Съдът е приел,
че в случая са налице достатъчно доказателства, които са били събрани още в
хода на административнонаказателното производство,
които са в насока, че за приетия на работа чужденец е следвало да се приложи
регистрационният режим по чл. 38а, ал. 1 от ЗТМТМ вр.
чл. 34а от ППЗТМТМ. При това положение за актосъставителя
и наказващия орган не е същестувала пречка да
квалифицират нарушението във връзка именно с регистрационния режим и като не са
го сторили са допуснали посоченото по-горе нарушение, поради което съдът е
отменил наказателното постановление. Отделно от това съдът е посочил, че за
самото „приемане” на лицето работодателят е имал необходимата регистрация и не
може да се приеме тезата, че е осъществил състав на нарушение, изразяващ се в приемането
наХ.. Извън горното съдът е намерил, че дори и при
липсата на процесуални нарушения, НП би било материално незаконосъобразно, тъй
като в конкретната хипотеза следва да намери приложение и разпоредбата на чл.
28 от ЗАНН. Изложил е конкретни мотиви.
Така
постановеното съдебно решение настоящият съдебен състав намира за валидно и
допустимо, като следва да се посочи, че по делото липсват оплаквания на
страните в тази насока.
Съдът
намира и че фактите по делото като цяло са безспорни и правилно установени от първоинстанционния съд, но възприетите въз основа на тях
правни изводи са неправилни, а възраженията на касатора
основателни.
Съгласно чл.63 от ЗАНН
решението на районния съд подлежи на обжалване пред административния съд на
основанията предвидени в НПК по реда на глава ХІІ от АПК.
Съгласно чл.218 от АПК съдът
обсъжда само посочените в жалбата пороци, като за валидността, допустимостта и
съответствието на обжалваното решение с материалния закон, съдът следи
служебно.
Видно от разпоредбата
на чл.75а, ал.1 от ЗТМТМ чужденец
– гражданин на трета държава, който предоставя работна сила или е приет като
командирован или изпратен в Република България в рамките на предоставяне на
услуги без съответното разрешение или регистрация в Агенцията по заетостта, се
наказва с глоба от 500 до 5 000 лв. Алинея 2 на същата разпоредба предвижда, че
наказанието по ал. 1 се налага и на работодател – физическо лице, за което
чужденец предоставя работна сила или е приело законно пребиваващи чужденци –
граждани на трети държави, без съответното разрешение или регистрация в
Агенцията по заетостта, а на работодател – юридическо лице, се налага
имуществена санкция в размер от 2000 до 20 000 лв., освен ако не подлежи на
по-тежко наказание. При анализ на текста на двете алинеи се установява, че
гражданин на трета държава може да работи само ако има съответното разрешение
или регистрация в Агенцията по заетостта, като адресати на нормата са както
лицата, предоставящи работна сила, така и техните работодатели. В случая,
санкцията е наложена спрямо дружеството за това, че при извършена проверка на
23.07.2019 год., в 17.40ч. Б.Х. е установен да предоставя работна сила в
посочения в НП обект.
Съгласно
чл. 38а от ЗТМТМ граждани на трети държави, които са приети като стажанти по
трудов договор с условие за стажуване с местен работодател, упражняват заетост
на територията на Република България без разрешение за работа – за срока на
продължителност на стажа и с разрешено пребиваване съгласно чл. 24в, ал. 1 от
Закона за чужденците в Република България. Трудовият договор по ал. 1 съдържа
програма на стажа и условия за провеждане на теоретично и практическо обучение.
Случаите по ал. 1 се регистрират в Агенцията по заетостта от работодателя,
който провежда стажа (а не от чужденеца). В случая работодателят е поискал и е
била извършена необходимата по закон регистрация от съответния административен
орган, но в резултат на неправилна оценка на фактите и неправилно приложение на
закона. Представения трудов договор, макар и посочен от страните като такъв за
стажуване, не е отговарял на изискуемите от закона условия за квалификацията му
по чл. 233б от КТ. След отмяната на регистрацията на чужденеца, което е сторено
с Решение № 25 от 12.07.2019г. на Директор на Дирекция „Регионална служба по
заетостта” гр. Бургас и постановеното предварително изпълнение на акта, с който
това е извършено, правото на работодателя да го приеме на работа и да ползва в
дейността си работната сила на посоченото като стажант лице, е прекратено. След
катоХ. е продължил да предоставя работна сила в посочения
в НП обект, то работодателят му е осъществил състава на посочената
административно-наказателна разпоредба, а именно на чл. 75а ал. 2 от ЗТМТМ,
според която на работодател – юридическо лице, за което чужденец предоставя
работна сила или е приело законно пребиваващи чужденци – граждани на трети
държави, без съответното разрешение или регистрация в Агенцията по заетостта,
се налага имуществена санкция в размер от 2000 до 20 000 лв., освен ако не
подлежи на по-тежко наказание. Настоящата инстанция не намира неяснота относно
осъществяването на административнонаказателния
състав. След като към момента на извършената проверка регистрацията по чл. 38а
от ЗТМТМ е била отменена (т. е. от правна гледна точка е липсвала регистрация)
и същевременно работодателят е приел работника-чужденец да продължи да
предоставя работната си сила при него, състава на нарушението е осъществен.
По делото е безспорно установено, че Б.Х. в деня на
проверката е престирал труд по трудов договор по
чл.68 от КТ с работодател „Диаманти 0517” ЕООД. Издадената виза на Б.Х. е виза С, която не
съответства на изискванията за издаване на разрешение на продължително
пребиваване и съответно не попада в хипотезата на чл.38а от ЗТМТМ за упражнявани на заетост без разрешение за работа.Х. не притежава съответното разрешение за работа или
регистрация в Агенцията по заетостта, т.е. не е налице нито една от двете
предпоставки за законно упражняване на труд. Настоящата инстанция не споделя
правните изводи на първоинстанционния съд, че
изискуемата по закон пълнота на мотивите на наказателното постановление (и на
предхождащия го АУАН) предполагат обсъждане на релевантните факти и формиране
на правен извод относно това какъв режим не е бил спазен при приемането на
работа на чужденеца – разрешителен или регистрационен. След като в случая е
установено, че липсва както разрешение, така и регистрация, подобно обсъждане в
мотивите не е необходимо и същото не би променило крайния извод за осъществен административнонаказателен състав, поради което настоящата
касационна инстанция не споделя становището на първоинстанционния
съд, че е допуснато нарушение на чл. 42, т. 4 и чл. 57, ал. 1, т. 5 ЗАНН.
Основателни се явяват и оплакванията на касатора за допуснато от първоинстанционния
съд неправилно приложение на чл. 28 от ЗАНН. За да се приеме, че случаят е
маловажен по смисъла на чл. 28 ЗАНН следва да се налице обстоятелства, които са
специфични дотолкова, че да определят нарушението като изключение, отличаващо
се от останалите подобни случаи със занижена степен на обществена опасност.
Касае се за отговорност не на работника, а на работодателя, произтичаща от
подлежащ на предварително изпълнение административен акт – случай, който не
следва да се разглежда като маловажен такъв.
В
допълнение следва да се посочи, че процесуалният представител на жалбоподателя
в пледоарията си се позовава на Директива 2016/801 без да сочи конкретна
разпоредба от нея. Съдът не установи относима правна
норма, изискваща приложение на по-облекчен режим с конкретни параметри спрямо
студенти - граждани на трета държава, което да води до извод за неосъществяване
на състава на чл.75а, ал.2 от ЗТМТМ.
По изложените
съображения наказателното постановление следва да бъде потвърдено. Като е
стигнал до изводи различни от изложените и е обосновал краен резултат за отмяна
на издаденото НП, районният съд е постановил неправилно решение, което следва
да бъде отменено и вместо него да се постанови друго, с което да се потвърди наказателното
постановление.
Мотивиран от гореизложеното и
на основание чл.221, ал.2 от АПК във връзка с чл.63, ал.1, изречение второ от ЗАНН, Административен съд – гр.Бургас, ХIX състав
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ решение № 368 от
09.12.2019г., постановено по АНД № 1355/2019 г. по описа на Районен съд –
Несебър и вместо него постановява:
ПОТВЪРЖДАВА наказателно постановление № 02-0002513/10.09.2019 г. на
директора на Дирекция „Инспекция по труда“ Бургас, с което на „Диаманти 0517“ ЕООД, на основание
чл.75а, ал.2 от ЗТМТМ е наложена имуществена санкция в размер 5 000
лв.
РЕШЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1