Решение по дело №435/2019 на Административен съд - Сливен

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е  № 133

 

гр. Сливен, 08.06.2021 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД СЛИВЕН, в публично заседание на двадесет и осми май, през две хиляди двадесет и първа година в състав :

 

      АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ  :  СВЕТЛАНА ДРАГОМАНСКА

 

при секретаря Радостина Желева и с участието на прокурора ……, като разгледа докладваното от съдията Светлана Драгоманска адм. дело № 435/2019 г. по описа на Административен съд Сливен, за да се произнесе, съобрази следното:

 

Производството е административно и намира правното си основание в чл.225а ал.1 във вр. с чл. 215 от ЗУТ.

Образувано е по жалба на „Силекса”АД гр. Бургас против Заповед № РД 13-431/01.10.2019 г. на Кмета на Община Котел, с която на основание чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ във връзка с правомощията по чл. 223, ал. 1, т. 8 от ЗУТ е наредено да бъде премахнат незаконен строеж „Масивен зид“, попадащ в УПИ-ІV, кв.7 и УПИ III, кв. 7 по плана на гр. Котел (ПИ с идентификатор № 39030.501.15 и 39030.501.2041 по кадастралната карта на гр. Котел).

В жалбата се оспорват констатациите по обжалваната заповед и Констативен акт № 5/31.07.2019 г. Заявява, че същите не кореспондират, както на обективните факти и обстоятелства, така и на закона. Твърди, че заповедта е издадена от некомпетентен орган. Заявява, че не е спазена установената форма и е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Твърди, че подписът положен под текста на заповедта не е на К. К.. Заявява, че го оспорва като неавтентичен. Твърди, че дружеството не било своевременно уведомено за датата на проверката. Не била връчена на оспорващия молбата на „Енигма инвест” АД. Заявява, че оспорва посоченото в констативния акт, че извършител на строителството е „Силекса”АД. В констативния акт не ставало ясно кой е представителя на „Силекса”АД, който предоставил тези данни. Заявява, че не е присъствал представител на дружеството по време на проверката. Счита, че неуведомяването представлявало съществено процесуално нарушение. Твърди, че издадената заповед е немотивирана. Не ставало ясно на какво основание е преценен строежа като незаконен. Сочи, че изградения масивен зид служел за укрепване на терена, от активирали се свлачищни  процеси. Позовава се на чл. 148, ал. 6 от ЗУТ. Моли съда да прогласи нищожност на издадената заповед. Претендира за направените разноски.

В съдебно заседание чрез пълномощника си адв. М.Г. *** поддържа подадената жалба. Твърди, че посоченото в заповедта описание на строежа като „масивен зид“, не отговаря на действителното фактическо положение. Касаело се за подпорна стена, изпълнена при условията на чл. 148, ал. 6 от ЗУТ. Ангажира доказателства. Твърди, че съществува спор относно границата между имотите, който се явявал преюдициален. Моли съда да отмени обжалвания административен акт, като неправилен и незаконосъобразен. Претендира за разноските, направени по делото. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на ответника.

Ответникът по жалба – Кмета на Община Котел, чрез пълномощника си адв.С.Р. ***, счита жалбата за неоснователна. Заявява, че заповедта е подписана от зам. кмет по заместване, поради  отсъствието на кмета, във връзка с отпуск в периода на издаване на процесната заповед. По отношение на означението в заповедта с термина „масивен зид“, счита, че не е да конкретизира и да индивидуализира строежа, с оглед неговото предназначение, в какъвто смисъл са твърденията на оспорващото дружество, а се има предвид индивидуализация на предмета в заповедта, когато от нея става ясно кой е строежа, за който се говори, и в този смисъл е използвано понятието технически зид, независимо от функциите, заради които този строеж е бил отреден. Моли жалбата да бъде отхвърлена. Претендира за направените по делото разноски.

От събраните доказателства съдът прие за установено следното от фактическа страна:

Оспорващият „Силекса”АД гр. Бургас считано от 13.10.2009 г. е с. на имот, съставляващ УПИ ІІІ  в кв. 7 по плана на гр.Котел ведно с построените в имота сгради, видно от Устав на акционерно дружество вх.№ 323/06.07.2011 г. акт № 27 т. ІІ  на СВ при РС Котел. (л.12-17). От устава чл.7 става ясно, че този имот е придобит като непарична вноска от „Ноубъл пропъртис“ ЕООД гр.Бургас.

Във връзка с молба с вх.№ 30-00-193 от 08.07.2019 на „Енигма Инвест“ АД гр.Сливен за проверка законността на строежи реализирани на границата между ПИ № 39030.501.15 и № 39030.501.2041, със Заповед № РД-13-240 от 11.07.2019 г. на Кмета на Община Котел е назначена комисия в състав инж. Я. Г. –Д. на Д. „УТЕС"; Л. П. –гл. а. на общ.Котел; К. К. – гл. сп. „СК“ при общ.Котел; Г. Г. – гл. сп. „КРВП“ при общ. Котел и  Ф. К. -гл. сп. „БЕВР“ при общ.Котел, със задача проверка относно законността на реализирани строежи от IV, V и VI категория на границата между ПИ №39030.501.15 и ПИ №39030.501.2041 съгласно КК на гр.Котел. (л.18)

Този заповед е изпратена с препоръчани пощенски пратки на „Силекса”АД гр. Бургас и „Енигма Инвест“ АД гр.Сливен (л.25).

На 24.07.2019 г., комисията в състав: инж. Я. Г. –Д. на Д. „УТЕС"; Л. П. –гл. а. на общ.Котел; К. К. – гл. сп. „СК“ при общ.Котел; Г. Г. – гл. сп. „КРВП“ при общ. Котел и  Ф. К. -гл. сп. „БЕВР“ при общ.Котел извършила проверка, за което съставила протокол от същата дата, в който отразила констатациите си относно строеж „масивен зид" в поземлен имот с идентификатор № 39030.501.15, УПИ-III кв.7 по плана на гр. Котел, собственост на „Силекса" АД, съгласно Устав на дружеството, вписан Акт № 27 том 2, дв. вх. рег. № 323 от 06.07.2011 г. на служба по вписванията гр. Котел и поземлен имот с идентификатор № 39030.501.2041, УПИ- IV кв.7 по плана на гр. Котел, собственост на ,,Енигма Инвест" АД, съгласно Нотариален акт с дв. вх. peг. № 679/14.07.2005г. на служба по вписванията гр. Котел и Договор за покупко-продажба с дв. вх. per. № 231/13.05.2011г. на служба по вписванията гр. Котел, с извършител на строежа „Силекса" АД чрез П. К.. В протокола е посочено, че относно този строеж липсват: одобрени инвестиционни проекти; разрешение за строеж; отстъпено право на строеж от собствениците на ПИ № 39030.501.2041; протокол за определяне на строителна линия и ниво и строителни книжа и документи.

Обектът е изпълнен с бетон, с каменна облицовка, с широчина 0,70м., дължина около 20 м. В източната си част е с височина 1,90 м., на петия метър в посока запад, зидът е с височина до 2,6 м., на четиринадесетия метър от началната точка в посока запад, зидът достига 3,4 м. Строежът е ситуиран и изграден в УПИ IV-кв. 7 и УПИ III кв. 7 по плана на гр. Котел, находящ се в ПИ с идентификатор № 39030.501.15 и ПИ с идентификатор № 39030.501.2041 по кадастралната карта и кадастралните регистри. Приблизително 1/3 от строежа попада в чужд ПИ с идентификатор № 39030.501.2041 по КККР на гр. Котел. Обектът представлявал строеж съгласно § 5, т. 38 от ЗУТ и бил трайно свързан към терена. Строежът бил V-та категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5, б-„в“ от ЗУТ. Строежът е бил реализиран в периода 2009-2011 г, съгласно дадените обяснения и използваните материали и начина на изграждането му.

Комисията, назначена със Заповед № РД-13-240 от 11.07.2019 г. на Кмета на Община Котел в състав: инж. Я. Г. –Д. на Д. „УТЕС"; Л. П. –гл. а. на общ.Котел; К. К. – гл. сп. „СК“ при общ.Котел; Г. Г. – гл. сп. „КРВП“ при общ. Котел и  Ф. К. -гл. сп. „БЕВР“ при общ.Котел, съставила Констативен акт № 5 от 31.07.2019 г., в който са отразени същите констатации относно процесния строеж, отразени в протокола от 24.07.2019 г.,  като е посочено, че при обследване на приложимостта на института за търпимост се установява, че строежът не отговаря на изискванията на §16, ал. 1 от ДР на ЗУТ и §127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, тъй като е изградени след 31.03.2001г. Извършена е проверка в архива на Община Котел, която установила, че няма образувано производство за узаконяване по реда на § 184 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ.

Прието е, че строежът е изпълнен в нарушение на нормативно установените изисквания, а именно: без одобрени инвестиционни проекти,  без издадено разрешение за строеж от Главния архитект на Община Котел, без отстъпено право на строеж от собствениците на ПИ № 39030.501.2041, в несъответствие с предвижданията на ПУП, без да е изготвен протокол за определяне на линия и ниво, без строителни книжа и документи, с което са нарушени чл. 137, ал. 3, чл.148, ал. 1, чл. 142, чл. 144, чл. 157, чл. 182, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ). Поради горните констатации, налице било безспорно установен незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1 и 2 от ЗУТ, което е основание за започване на административно производство по реда на чл. 225а, ал.1, във връзка с чл. 223, ал.1, т.8 от ЗУТ за издаване на заповед за премахване на констатирания незаконен строеж.

Констативният акт е подписан от четиримата членове на комисията, назначена от Кмета на Община Котел.

С писмо изх.№ 08-00-715 от 15.08.2019 г. този констативен акт е изпратен с препоръчана пощенска пратка на „Силекса”АД гр. Бургас и е получен от представител на дружеството на 30.08.2019 г. (л.31)

Със Заповед № РД 13-431/01.10.2019 г. на Кмета на Община Котел, на основание чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ във връзка с правомощията по чл. 223, ал. 1, т. 8 от ЗУТ е наредено да бъде премахнат незаконен строеж „Масивен зид“, попадащ в УПИ-ІV, кв.7 и УПИ-ІІІ, кв. 7 по плана на гр. Котел (ПИ с идентификатор № 39030.501.15 и ПИ с идентификатор № 39030.501.2041 по кадастралната карта на гр. Котел). Заповедта е подписана от Д. А. – зам. К. съгласно Заповед за заместване № РД-17-709 от 10.11.2015 г.

Оспорената заповед е изпратена с писмо изх.№ 30-00-287 от 01.10.2019 г. и препоръчана пощенска пратка на „Силекса”АД гр. Бургас и е получен от представител на дружеството на 09.10.2019 г. (л.38-39).

По делото е изслушана съдебно-техническа експертиза изготвена от вещото лице И.Х., от заключението на което се установява, че Обект „Масивен зид" описан в оспорената в производството заповед № РД-13-431/01.10.2019 г. на кмета на община Котел като „изпълнен с бетон, с каменна облицовка, с ширина 0.70 м и дължина около 20 м. В източната си част е с височина 1.9 м, на петия метър в посока запад зидът е с височина 2.6 м, на четиринадесетия метър от началната точка в посока запад зидът достига височина 3.4 м.", напълно отговаря на действителното състояние и технически показатели на стената с допълнението, че стената е от стоманобетон /на място бетона е обрушен се вижда армировката/ и облицована с камък - твърд пясъчник т.н. „градешки камък" от видимата страна - юг и запад. От задната - северна и източна страна, стената е частично закрита от терена, като пространството между стената и оградата на имота в тази зона и сградата в ПИ с идентификатор № 39030.501.2041 по КККР /УПИ IV по ПУП/ представлява един наклонен подход следващ „S" образната форма на стената, от „началото" - по ниската част на стената към края на стената - по високата част, в която терена почти стига до короната на стената. Вещото лице счита, че стена изпълнена от бетон/стоманобетон не може да бъде определяна като „зид“, а може да бъде определена като „подпорна стена“. Но заявява, че абсолютна разлика между двете понятие няма, тъй като подпорната стена може да бъде масивен зид, когато е изпълнена от каменна зидария. Процесния обект предмет на Заповед № РД 13-431/01.10.2019 г., на кмета на Община Котел представляващ подпорна стена изпълнена от стоманобетон, с каменна облицовка, с ширина 0.70 м, с дължина около 20 м, изпълнена на три секции с височина 1.90 м, 2.60 м и 3.40 м, представлява „строеж" по смисъла на § 5 ДР на ЗУТ т. 38. Процесния строеж представляващ подпорна стена в урегулиран поземлен имот е елемент от допълващото строителство - благоустрояване и вертикална планировка на незастроената част от имота. С оглед на характеристиката му процесния „строеж" се категоризира в „пета категория" съгласно ЗУТ Чл. 137, ал. 1, т. 5 „в" (строежи от допълващото застрояване, извън тези по шеста категория). Вещото лице, посочва, че за изграждането на процесния строеж се изисква изготвянето и одобряването на инвестиционен проект в част „Конструктивна" и издаването на Разрешение за строеж по реда на Раздел I Инвестиционно проучване и проектиране, Раздел II Съгласуване и одобряване на инвестиционните проекти и Раздел III Разрешаване на строителството от Глава осма Инвестиционно проектиране и разрешаване на строителството на ЗУТ. Вещото лице е установило, че за процесния строеж няма данни да е изготвян и одобряван инвестиционен проект и да е издавано Разрешение за строеж. Строежа е изграден по приложения по делото Проект „Благоустрояване на УПИ III кв. 7, гр. Котел" част „СК" обект „Подпорна стена", който не е одобрен. След направените измервания на място вещото лице установява, че действително строежът е изграден в двата имота - УПИ III кв. 7 по ПУП на гр. Котел (ПИ с идентификатор № 39030.501.15 по КККР на гр. Котел) и УПИ IV, кв. 7 по ПУП на гр. Котел (ПИ с идентификатор № 39030.501.2041 по КККР на гр. Котел). Източната част от подпорната стена с дължина около 8 м. попада в УПИ IV, кв. 7 по ПУП на гр. Котел (ПИ с идентификатор № 39030.501.2041 по КККР на гр. Котел). Вещото лице посочва, че по действащия към настоящия момент Подробен Устройствен План на гр. Котел одобрен със заповед № РД-02-14-178/04.12.1986 г. и в частност ПУП - ПЗ не е предвидено изграждането на такъв обект. По принцип в застроителните планове се предвижда застрояването на сгради от основното и допълващото застрояване. След реализиране на сградите в съответния имот останалото празно незастроено място се благоустроява и озеленява и ако има такива елементи от благоустрояването за които се изискват одобрени проекти или строителни разрешения, то те се издават по установения ред. В конкретния случай с оглед на спецификата на терена на поземления имот е допустимо изграждането на такъв обект - подпорна стена, след издаване на виза за проектиране, изготвяне и одобряване на инвестиционен проект и издаване на разрешение за строеж.

От направената справка в сателитни снимки на Google Earth за терена на поземлените имоти където е ситуирана процесната стена към следните моменти: към 01.07.2007 г., към 15.06.2009 г., към 01.04.2014 г., 28.03.2017 г., към 01.01.2018 г. и към настоящия момент, на нито една от снимките не може да се види стената в очертанията, която тя има погледната от „птичи поглед", тъй като те са правени през време, когато всичко е раззеленено, а района е с богата дървесна растителност. Единствено от снимката към 01.04.2014 г., може да се каже, че на процесното място се вижда някаква открита полоса, вероятно строителна площадка. В представения по делото неодобрен проект за стената в част „СК" е записано момент на изготвяне 2010 г. Въз основа на горните факти вещото лице посочва, че най-вероятния период на изграждане на стената е след 2010 година.

От разпита на свидетеля С. Н. М. се установява, че целият имот е терасиран, понеже самият терен е силно наклонен и то не само едностранен, а двустранен, свлачищен район и затова се наложило терасирането. През 2010 г. представител на „Ноубъл Пропъртис“ - М.му се обадила по телефона и когато отишъл в гр. Котел бил шокиран, защото видял огромна пукнатина, разлом, който тръгвал от хотела, ниската част, и вървял перпендикулярно, и после на буквата „Г“ завива нагоре, на север, някъде 1,80 м.. Това наложило да се предприемат действия, за да се овладее свлачището. Затова той изготвил конструктивното становище с графична част и впоследствие направил истински проект и бил изпълнен.

От разпита на свидетеля И. Х. Д.се установява, че към 2006 г. не е имало изградена стена. През 2010 г. започнало изграждането на навес, за което той сигнализирал ръководството на р. си - „Енигма Инвест“, с. на съседния имот.

От разпита на свидетеля К. Г. Б. се установява, че подпорната стена е изградена в началото на 2010 г. Изграждането й се наложило, тъй като в земята се получила голяма пукнатина; направена била консултация с проектант, който дал становище, че има реално опасност от свлачище, защото в дъното на имота, по този склон, който е надолу, минавала реката.  Нейното изграждане било възложено от „Ноубъл пропъртис” ЕООД, от у. М. К..

Горната фактическа обстановка е несъмнена, същата се установява от събраните по делото писмени и гласни доказателства, и изслушаната експертиза, която като обоснована и компетентно изготвена, съдът възприема изцяло.

Въз основа на тази фактическа обстановка съдът направи следните правни изводи:

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, намира за установено следното:

Оспорването е подадено на 23.10.2019 г. и следователно е спазен законоустановения 14 дневен срок, от легитимирано лице с правен интерес – адресат на разпореденото с обжалваната заповед премахване на незаконен строеж и против административен акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност, поради което е процесуално допустимо.

Обжалваната заповед, с която е разпоредено премахването като незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ на строеж пета категория, е издадена от материално и териториално компетентния административен орган - Кмета на Община Котел, съобразно законово регламентираните му правомощия по чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл. 225, ал. 2 от ЗУТ.

Неоснователно е възражението на оспорващия за липса на компетентност на издателя на акта. От представените по делото доказателства става ясна, че същият е издаден от зам. кмета на Община Котел при условията на заместване, поради отсъствието на титуляра на длъжността във връзка с ползване на годишен отпуск. Съгласно чл.39 ал.2 от ЗМСМА кметът на общината определя със заповед заместник-кмет, който го замества при отсъствието му от общината. В случая това е сторено със Заповед № РД-17-709 от 10.11.2015 г. на Кмета на Община Котел (л.105), с която издателя на процесната заповед е определен за заместник. В този смисъл искането за прогласяване нищожност на заповедта поради липса на компетентност на издателя е неоснователно.

Оспореният административен акт е издаден в предвидената от закона форма и съдържа всички изискуеми реквизити по чл. 59, ал. 2 от АПК. В същият са посочени релевантните факти и обстоятелства за обосноваване на възприетото от административния орган наличие на материалноправните предпоставки за разпореденото премахване на строежа като незаконен такъв по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Противно на заявената в жалбата липса на мотиви, в диспозитивната част на заповедта строежът е описан подробно като вид: „масивен зид"; местонахождение: попадащ в УПИ IV в кв.7 и УПИ III, кв. 7 по плана на гр. Котел (ПИ №39030.501.15 и № 39030.501.2041 ); при посочване параметрите на строителството, разположението му и че същото е изпълнено без одобрени инвестиционни проекти,  без издадено разрешение за строеж от Главния архитект на Община Котел, без отстъпено право на строеж от собствениците на ПИ № 39030.501.2041, в несъответствие с предвижданията на ПУП, без да е изготвен протокол за определяне на линия и ниво, без строителни книжа и документи, с което са нарушени чл. 137, ал. 3, чл.148, ал. 1, чл. 142, чл. 144, чл. 157, чл. 182, ал. 1 от Закона за устройство на територията, като по този начин в необходимата и достатъчна степен е конкретизиран разпореденият за премахване строеж. Фактическите констатации, обосноваващи възприетото административно решение, при подробно описание на вида, предназначението, местоположението и параметрите на извършения строеж и начина на изпълнение на строителството, са обективирани и могат да бъдат изведени и от съставения Констативен акт № 5 от 31.07.2019 г., въз основа на който е издадена обжалваната заповед. Относно направеното възражение за неправилно определяне на процесния строеж като „масивен зид“, а не като „подпорна стена“, съдът намира, че същото не води до необоснованост на оспорения акт.  Установява се от изслушаната по делото експертиза, че описания вид строеж в пълна степен отговаря на съществуващия на място, както и че определянето му като масивен зид е понятие идентично на понятието подпорна стена. Дали изпълненият строеж правилно е квалифициран като подлежащ на премахване незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, респ. дали правилно са определени възложителя и извършителя на строежа и адресата на заповедта в това му качество, е въпрос на материална, а не на формална (процесуална) законосъобразност на оспорената заповед.

Заповед № РД 13-431/01.10.2019 г. на Кмета на Община Котел е издадена след надлежно проведена процедура, при спазване както на регламентираните в ЗУТ специални процесуални изисквания и правила, така и на общите такива по АПК. Административното производство е образувано на основание Констативен акт № 5 от 31.07.2019 г., а не както е посочил оспорващия по молба с вх.№ 30-00-193 от 08.07.2019 на „Енигма Инвест“ АД гр.Сливен. Специалните процесуални правила за административен контрол на строителството по Глава двадесета от ЗУТ не съдържат изискване за връчване на подадения сигнал за незаконно строителство на заинтересованите страни. Няма и изискване за връчване на акта за определяне на служителите, които следва да извършат проверката, който по съществото си е вътрешно служебен. Служителите по чл.223 ал.2 от ЗУТ не са длъжни да уведомяват участниците в строителството и заинтересованите страни за извършване на проверката, противното би обезсмислило бързината и внезапността на този контрол. Цитираната в жалбата съдебна практика има отношение към производството по чл. 195, ал.5 ЗУТ, което е различно от това за установяване на незаконен строеж. Независимо от това административния орган е изпратил на оспорващия заповедта за назначаване на комисия, като обстоятелството, че е получена от него след проверката не е ограничило правото му на защита.

Видно от представените и приети като доказателства по делото документи, лицата извършили проверката и съставили констативния акт са служителите от общинска администрация – Котел, определени със Заповед № РД-13-240 от 11.07.2019 г. на Кмета на Община Котел. С тази заповед е определена комисия от петима членове, четирима от тях са участвали в проверката и са посочени като съставители на констативния акт, като и четиримата са подписали същия. В случая извършеното от административния орган е прекомерно. Съгласно чл.242а ал.2 от ЗУТ обстоятелствата по ал. 1, а именно строеж или част от строеж от четвърта до шеста категория с нарушения по смисъла на чл. 224, ал. 1, се установяват с констативен акт, съставен от длъжностните лица по чл. 223, ал. 2. Според т.1 на този текст от закона, за строежите от четвърта, пета и шеста категория служителите за контрол по строителството в администрацията на всяка община констатират незаконни строежи и строежи с нарушения. Такъв служител е К. К. – гл. сп. „СК“ при община Котел, участвал при извършване на проверката, съставил и подписал Констативен акт № 5 от 31.07.2019 г.. Само неговото участие в съставянето на КА е достатъчно, да се приеме, че е съставен от определеното в закона длъжностно лице. С оглед на което съдът приема, че констативният акт е съставен и подписан от длъжностни лица, осъществяващи контрол по строителството в Община Котел.

Не е довело до порок във формата на съставения КА и обстоятелството, че не е посочен присъствалия на проверката представител на оспорващия. Такова изискване за валидността на акта, закона не съдържа, поради което липсата му не може да доведе до опорочаване на процедурата по установяване на незаконния строеж.

С констативния акт са установени и удостоверени релевантни факти и обстоятелства от гледна точка на материалноправното основание за издаване на заповед за премахване на незаконен строеж. Констативният акт е съобщен на „Силекса”АД гр. Бургас, с което е надлежно уведомен за започналата със съставянето на акта административна процедура и за възможността да упражни правата, които има в качеството си на страна в административното производство по чл. 225а от ЗУТ, в т. ч. правото да направи възражения във връзка с констатираните от длъжностните лица обстоятелства и направените фактически и правни изводи. По административната преписка липсват данни за подадено възражение.

При упражняване на правомощието по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ се изисква не само установяване наличието на незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ строеж, но и извършването на преценка дали изпълненият без строителни книжа строеж не представлява "търпим" строеж по см. на § 16 от ПР на ЗУТ или на § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ т. е дали не съществува законово установена пречка за премахването на строежа. В случая оспорената заповед е постановена след като са установени относимите към търпимостта на строежа факти и обстоятелства, съобразно приетия от контролните органи и от решаващия административен орган период на изграждане на строежа (2009 г. – 2011 г.), при посочен източник на информацията „съгласно снетите обяснения и използваните материали и начина на изграждането му".

С оглед на което съдът приема, че при издаването на обжалваната заповед не са допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила и съответно не е налице отменителното основание по чл. 146, т. 3 от АПК.

Съдебният контрол за материална законосъобразност на административния акт обхваща преценката налице ли са установените от административния орган релевантни юридически факти (изложени като мотиви в акта) и доколко същите се субсумират в посочената като правно основание за неговото издаване норма и респ. дали се следват разпоредените правни последици спрямо адресатите на акта. Съгласно разпоредбата на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2 от ЗУТ. Следователно упражняването на административното правомощие по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, изисква кумулативното наличие на две предпоставки, а именно: 1. Извършен строеж и 2. Строежът или част от него да представлява незаконен такъв по смисъла на някоя от хипотезите, регламентирани в чл. 225, ал. 2 от ЗУТ.

С оглед на събраните по делото доказателства съдът приема, че строителството на разпоредения за премахване строеж „масивен зид“, попадащ в УПИ-ІV, кв.7 и УПИ III, кв. 7 по плана на гр. Котел (ПИ с идентификатор № 39030.501.15 и 39030.501.2041 по кадастралната карта на гр. Котел), е извършено в периода 2009 г. – 2011 г., както е посочено в съставения констативен акт № 5 от 31.07.2019 г. и в издадената въз основа него Заповед № РД 13-431/01.10.2019 г. на Кмета на Община Котел. Действително възприетият от контролните органи и от решаващия административен орган период на извършване на строителството, се основава „дадените обяснения и използваните материали и начина на изграждането му", без обаче в констативния акт да е посочено и удостоверено в присъствието на кои лица е извършена проверката и съответно без да е посочено кои точно лица са източник на информацията за периода на извършване на приетото като изпълнено строителство. От техническата експертиза става ясно, че най-вероятния период е 2010 г., като този факт се установява и от показанията на свидетелите М.  и Б.. В този смисъл с основание следва да се приеме, че строежът е извършен през 2010 г.

Въз основа на установените характеристики на разпореденият за премахване обект „масивен зид“, попадащ в УПИ-ІV, кв.7 и УПИ III, кв. 7 по плана на гр. Котел (ПИ с идентификатор № 39030.501.15 и 39030.501.2041 по кадастралната карта на гр. Котел), от гледна точка на неговия вид, предназначение, начин на изпълнение и параметри на изпълненото строителство, съдът приема, че извършеното строителство безспорно представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР към ЗУТ. Видно от съдържанието на обжалваната заповед, строежът е квалифициран като незаконен такъв по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ, като извършен в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план и без одобрени строителни книжа и издадено разрешение за строеж. Разпоредбата на чл. 148, ал. 1 във вр. с ал. 2 от ЗУТ регламентира, че строежите могат да се извършват само въз основа на издадено по съответния ред разрешение за строеж. Изключение е предвидено в разпоредбата на чл. 148, ал. 6 от ЗУТ, на която се позовава оспорващото дружество, а именно : При бедствени и аварийни ситуации разрешения за строеж по изключение могат да се издават по частични работни проекти. Строителните книжа могат да се комплектуват и по време на изпълнението на неотложните аварийни и възстановителни работи или след изпълнението им и се предават на органа, компетентен да издаде разрешението за строеж. Следователно, дори и да се приеме, че изграждането на процесния строеж е било в резултат от свлачищни процеси, което е наложило спешното му изграждане, това не изключва изготвянето на строителни книжа и в последствие издаването на разрешение за строеж. Ето защо за извършването на този строеж е било необходимо издаване на разрешение за строеж.

На следващо място безспорно се установи и от изслушаната експертиза, че процесния строеж попада в чужд имот, а именно - Източната част от подпорната стена с дължина около 8 м. попада в УПИ IV, кв. 7 по ПУП на гр Котел (ПИ с идентификатор № 39030.501.2041 по КККР на гр. Котел). Съгласно чл. 182, ал. 1 от ЗУТ строежи в чужд урегулиран поземлен имот имат право да извършват лицата, в полза на които е учредено право на строеж или право на надстрояване или пристрояване на заварена сграда, както и строежи под повърхността на земята. Такова по делото не е представено, а и не се твърди да е искано.

С оглед гореизложеното се установява, че за изпълнения строеж няма издадено разрешение за строеж, което е основание за квалифицирането му като незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. С оглед на което посоченото фактическо основание за издаване на процесната заповед за разпореденото премахване като незаконен строеж на изградения строеж „масивен зид“, попадащ в УПИ-ІV, кв.7 и УПИ III, кв. 7 по плана на гр. Котел (ПИ с идентификатор № 39030.501.15 и 39030.501.2041 по кадастралната карта на гр. Котел), се установява по категоричен и безспорен начин.

Материалната законосъобразност на Заповед РД 13-432/01.10.2019 г. на Кмета на Община Котел е обусловена не само от установяване и доказване наличието на изпълнен строеж без издадено разрешение за строеж, но и от липсата на пречки за прилагане на правните последици, с които законът свързва констатирането на незаконно строителство. Такива пречки спрямо премахването на незаконни строежи установява института на търпимостта. Строежът не може да се квалифицира като търпим и съответно не е налице предвиденото в закона обстоятелство, изключващо упражняването на административното правомощие по чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ за премахването на изграден без строителни книжа строеж. Строежът не попада в хипотезата на § 127, ал. 1, изр. първо от ПЗР на ЗИД на ЗУТ (съгласно която строежи, изградени до 31 март 2001 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване или забрана за ползване), поради факта че е извършен след 31.03.2001 г.

Предвид така установеното по делото съдът намира, че относно изпълнения строеж „масивен зид“, попадащ в УПИ-ІV, кв.7 и УПИ III, кв. 7 по плана на гр. Котел (ПИ с идентификатор № 39030.501.15 и 39030.501.2041 по кадастралната карта на гр. Котел), кумулативно са налице юридическите факти – елементи от правопораждащия фактически състав по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, с които правната норма свързва издаването на заповед за премахване на незаконен строеж. Административният орган обосновано е приел, че е извършен незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ – без издадено разрешение за строеж, без отстъпено право на строеж от собственика на ПИ № 39030.501.2041, в нарушение на чл. 148, ал. 1 и чл. 182, ал. 1 от ЗУТ, който строеж не изпълнява изискванията за определянето му като "търпим" и следователно са налице законово регламентираните материалноправни предпоставки за разпореждането на неговото премахване.

Както беше посочено, съдебният контрол за материална законосъобразност на обжалвания административен акт следва да обхване и преценката дали правилно са определени адресатите на акта т. е правилното определяне на лицата, спрямо които са прилагат разпоредените с акта правни последици. Съгласно чл. 225, ал. 6 от ЗУТ във връзка с § 3, ал. 1 от Допълнителните разпоредби на Наредба № 13 от 23.07.2001 г. за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях, адресат на заповедта за премахване на незаконен строеж може да е всяко от посочените лица - извършител, възложител или собственик. В случая като адресат на акта и на разпореденото със заповедта премахване на строежа, е определено „Силекса”АД гр. Бургас, като възложител на незаконното строителство. Съгласно чл.161 ал.1 от ЗУТ възложител е собственикът на имота, лицето, на което е учредено право на строеж в чужд имот, и лицето, което има право да строи в чужд имот по силата на закон. От събраните по делото доказателства се установи, че изграждането на незаконния строеж е възложено и извършено по възлагане на оспорващия, като собственик на УПИ III кв.7 по ПУП на гр.Котел. Обстоятелството, че жалбоподателя е собственик на процесния строеж не се оспорва от същия, в който смисъл са твърденията му за разположение на процесния зид в неговия имот, поради неприложена регулация.  В този смисъл обосновано и законосъобразно е определен като адресат на оспорената заповед и на разпореденото в негова тежест и като негово задължение премахването на строежа.

Ирелевантни за конкретния спор са възраженията и на оспорващия, касаещи точната граница помежду съседните имоти. Висящо гражданско производства за границата между имотите не са преюдициални към производството за премахване на строежа. Бъдещите промени в правото на собственост върху незаконния строеж не са пречка за провеждане на производство по чл. 225а ЗУТ. (Решение № 2238 от 20.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6912/2017 г., II о.,) Този спор е от гражданскоправен характер и не може да въздейства на правните изводи на съдебния състав, тъй като промяната на собствеността вследствие разрешаването на евентуален съдебен спор би променило титуляра на презумпцията за собственост на приращенията, но не и извода за незаконосъобразност на процесния строеж.

Жалбата против заповедта, се явява неоснователна. Доколкото по отношение на обжалвания административен акт не са констатирани съществени пороци, обуславящи неговата невалидност (постановяването му в нарушение на нормативно установените изисквания за материална, териториална или по степен компетентност; при неспазване на изискуемата от закона съществена форма; без каквото и да е нормативно основание или при грубо нарушение на императивни норми с характер на основни правни принципи), искането на жалбоподателя за прогласяване нищожността на оспорената заповед, следва да бъде отхвърлено, като неоснователно.

Не се установиха и други основания по чл.146 от ЗУТ, които да обосноват отмяната на оспорената заповед като незаконосъобразна. По изложените съображения, заповедта на кмета на Община Котел за премахване на незаконния строеж е правилна и законосъобразна, поради което жалбата следва да се отхвърли.

При този изход на делото и във връзка с направеното искане за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, в тежест на жалбоподателя са направените от община Котел разноски в производството, представляващи адвокатско възнаграждение в размер на 840 лева с ДДС и депозит за изготвяне на експертизи в размер на 300 лв..

Жалбоподателя е направил възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение заплатено от ответника, което съдът намира за неоснователно. Съгласно чл.78, ал.5 от ГПК приложим в настоящия случай на основание чл.144 от АПК, ако заплатеното от страната възнаграждение за адвокат е прекомерно съобразно действителната фактическа и правна сложност на делото, съдът може по искане на насрещната страна да присъди по-нисък размер на разноските в тази им част, но не по-малко от минимално определения размер съобразно чл.36 от Закон за адвокатурата. Съгласно Наредба № 1 от 09.07.2004 год. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, възнагражденията по административни дела без материален интерес за една инстанция се определят по чл.8, ал. 2 от Наредба № 1/2004 год.. В конкретния случай делото е без материален интерес по чл.8 ал.2 т.1 от наредбата - за дела по Закона за устройство на територията и Закона за кадастъра и имотния регистър, предвиждаща минимално възнаграждение  900 лв.. Следователно претендирания от ответника размер е под тази сума, което прави възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение неоснователно.

Ръководен от изложените съображения и на основание чл.172 ал.2 от АПК, Административен съд Сливен

 

Р   Е  Ш  И :

 

 ОТХВЪРЛЯ искането на „Силекса”АД гр. Бургас за прогласяване нищожността на Заповед № РД 13-431/01.10.2019 г. на Кмета на Община Котел,, като неоснователно.

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Силекса”АД гр. Бургас против Заповед № РД 13-431/01.10.2019 г. на Кмета на Община Котел.

ОСЪЖДА „Силекса“ АД, ЕИК …………, с адрес гр. Бургас, ул.“А.“ № …, вх. …, ет…., ап. …, да заплати на Община Котел, направени по делото разноски в размер на 1140 лв. (хиляда сто и четиридесет лева).

Решението подлежи на касационно обжалване в 14- дневен срок от съобщаването му на страните, чрез връчване на препис от същото, пред Върховния Административен съд.

 

 

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ :