Р Е Ш
Е Н И Е
№………./……..04.2018г.
гр.Варна
В И М Е Т
О Н А
Н А Р О Д А
ВАРНЕНСКИ ОКРЪЖЕН СЪД ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ в открито съдебно заседание, проведено на осми март две хиляди и
осемнадесета година, в състав
СЪДИЯ : СВЕТЛАНА КИРЯКОВА
при секретар Мария Манолова
Като разгледа
докладваното от съдията
Търговско дело № 960 по описа за 2017 год.
и за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.625 и сл.от
Търговския закон.
Образувано по молба на „ИЗВОРА“ ООД ЕИК ********* със седалище и адрес на управление
с.Кранево, общ.Балчик, ул.България 47,
представлявано от управителя С. Н.а К.а за откриване на производство по
несъстоятелност на „МАКСИТУР – БРЯГ НА ИЗГРЕВА“ АД ЕИК ********* със седалище и адрес на управление гр.Варна, ул.Тодор
Бояджиев 3 офис 1, представлявано от М. И.Д.а.
Молбата е основавана на твърдения за
неплатежоспособност на длъжника, като се сочи, че дружеството не е
в състояние да изпълни изискуем паричен дълг за заплащане на причинени вреди по търговска сделка.
Твърди се, че „МАКСИТУР – БРЯГ НА ИЗГРЕВА“ АД ЕИК ********* е длъжник на
молителя за сума в общ размер на 121 657.37 лева, представляващи вреди,
причинени на дружеството, за които са съставени фактури №1862 от 04.06.2017г.,
№1861 от 04.06.2017г., съставени за извършени в обект „снек-бар“ в площ от 105
кв.м. и ½ от площта на обект „павилион-бюфет“ с площ от 20 кв.м., находящи
се на плажната ивица на Морски плаж „Кранево- север“ подобрения, както и по
фактура №1868 от 07.07.2017г., представляваща стойността на унищожено
оборудване, собственост на кредитора, ведно със законната лихва, считано от
изтичане на петдневен срок от връчване на фактурите. Твърди се, че длъжникът е изпаднал в
неплатежоспособност с оглед пълното неизпълнение на посоченото съществуващо
ликвидно и изискуемо вземане към кредитора. На следващо място се настоява, че с
оглед презумпцията, въведена с разпоредбата на чл.608, ал.2 от ТРЗ длъжникът е
неплатежоспособен и с оглед необявяването на годишните си финансови отчети в
търговския регистър за последните пет години.
Кумулативно се настоява, че дружество „МАКСИТУР – БРЯГ НА
ИЗГРЕВА“ АД ЕИК ********* е и свръхзадължено, предвид обстоятелствата, че
задълженията му многократно надхвърлят наличните му активи. Претендира се откриване на производство по несъстоятелност и обявяване
неплатежоспособността, съотв.свръхзадължеността на дружеството и определяне на
началната й дата. В съдебно заседание се уточнява, че сумата от 46 307.74
лева, за която се съставени фактури
№1862 от 04.06.2017г. и №1861 от 04.06.2017г., представлява задължение,
произтичащо от търговска сделка, а именно – договор от 18.02.2013г., изменен и
допълнен с договор за поръчка от 23.11.2013г. и приемо-предавателен протокол от
26.11.2013г. за заплащане на извършени ремонтни дейности и подобрения в обект
снек Ла Плая. По отношение на сумата от
75 349.63 лева, за която е издадена фактура №1868 от 07.07.2017г. се
пояснява, че представлява стойността на повреденото и унищожено имущество,
собственост на кредитора, находящо се в преместваемия обект към момента на
принудителното му събаряне.
В срока по
чл.131 от ГПК ответникът по молбата депозира писмен отговор, в който
счита същата за неоснователна като оспорва твърденията на молителя за наличие
на изискуемо вземане от ответното дружество. Счита, че описаното вземане не
произтича от търговска сделка, съгл.изискването на чл.608, ал.1, т.1 от ТЗ.
Изтъква се, че не е налице и презумпцията по чл.608, ал.2 от ТЗ, тъй като ГФО
за последните три години са заявени за обявяване в ТР. Сочи се, че „МАКСИТУР – БРЯГ НА ИЗГРЕВА“ АД
ЕИК ********* обслужва всички плащания по валидни задължения, които е поело.
Оспорва се твърдението за свръхзадълженост по смисъла на чл.742, ал.1 от ТЗ,
тъй като дружеството няма неплатени парични задължения, а притежава имущество
на значителна стойност. Настоява за отхвърляне на молбата.
В хода на
проведените съдебни заседания страните, чрез процесуални представители,
поддържат изложените фактически твърдения и въведени възражения.
СЪДЪТ,
след съвкупна преценка на
събраните по делото доказателства, приема за установено следното :
За да открие производство по
несъстоятелност, съдът следва да констатира наличието на визираните в чл.607а,
ал.1 или ал.2 от ТЗ материалноправни предпоставки – 1. длъжник, който е
търговец 2. неплатежоспособност на търговеца, съответно свръхзадълженост на
дружеството в хипотезата на чл.607а, ал.2 от ТЗ.
Съгласно чл.608, ал.1 от ТЗ неплатежоспособен е търговец, който не
е в състояние да изпълни изискуемо парично задължение породено от или отнасящо
се до търговска сделка или публичноправно задължение към държавата и общините,
свързано с търговската му дейност, задължение по частно държавно вземане или задължение
за изплащане на трудови възнаграждения към най-малко една трета от работниците
и служителите, което не е изпълнено повече от два месеца.
Определящи и за
неплатежоспособността по смисъла на чл.608, ал.1 от ТЗ са правното качество на
длъжника като търговец и търговския характер на сделката, от която произтича
вземането.
Длъжникът „МАКСИТУР
– БРЯГ НА ИЗГРЕВА“ АД ЕИК ********* безспорно е търговец по смисъла на
чл.1, ал.2, т.1 от ТЗ, надлежно регистриран и вписан като такъв Търговския
регистър.
В качеството си на
търговец-концесионер по Договор за предоставяне на концесия върху част от
крайбрежната плажна ивица Морски плаж „Кранево север“ от 15.07.1999г. сключва с
„ИЗВОРА“ ООД ЕИК *********
с.Кранево, в качеството му на подизпълнител, договор от 23.11.2013г. По силата
на същия договор „ИЗВОРА“ ООД поема от изпълнителя задълженията на
подизпълнител по смисъла на Закона за концесиите /Обн., ДВ, бр. 36
от 2.05.2006 г., отм. ДВ бр. 96 от 1.12.2017 г., в сила от 1.01.2018 г./ като
се задължава да осигури предоставяне на посетителите на плажа разносна търговия
на храни, безалкохолни напитки, кафе, сладолед, сувенири, плажна козметика и
разнос на вестници, както и да организира работния процес, свързан с
предлаганите услуги на посетителите на
плажа в предоставен от възложителя обект : бирария с площ 105 кв.м. и ½
от площта на обект : павилион-бюфет с площ от 20 кв.м., съгласно одобрена схема
от МРРБ за разполагане на обекти, находящи се на плажната ивица на морски плаж
„Кранево-север“ /чл.4А и Б от договора/. Договорът е сключен за срок от пет
години, но за не повече от срока на концесионния договор за плажната ивица.
В правната доктрина са приети два
алтернативно дадени критерии при определяне на една сделка като търговска –
обективен и субективен. При обективния критерий се изхожда от вида на сделките,
обявени от закона за търговски – чл.286, ал.2 във вр.чл.1, ал.1 от ТЗ, като
тези сделки са търговски, независимо от качеството на лицето, което ги
извършва. Субективният критерий определя сделката като търговска при
съобразяване с обстоятелството дали е извършена от търговец в това му качество
– чл.286, ал.1 от ТЗ. При тази хипотеза, за да се определи една сделка като
търговска, тя трябва да е извършена от търговеца при осъществяване на неговата
дейност по занятие. При съмнение се прилага оборимата преземпция по чл.286,
ал.3 от ТЗ, съгласно която при липса на сигурност се счита, че извършената от
търговеца сделка е свързана с неговото занятие.
Договорът за изработка не е измежду
изрично изброените в чл.1, ал.1 от ТЗ, но в случая /макар и наименован като
договор за поръчка/ има търговски характер, тъй като се касае за договаряне
извършването на дейност между лица, които са търговци, и която дейност е
свързана с упражняваното от тях занятие. Налице е посочения в чл.286, ал.1 от ТЗ субективен критерий за търговска сделка.
Съгласно чл.4ж от договора
изпълнителят се задължава след изтичането му да върне на възложителя всички
вещи, предоставени му за изпълнение на възложените задължения. Договорено е, че
при направени подобрения, модернизация и реконструкция на получените движими и
недвижими вещи от изпълнителя, същият няма право на обезщетение за тях при изрочване
на договора или при прекратяването му.
Представен по делото е
Приемо-предавателен протокол от 26.11.2013г., подписан между възложителя в
лицето на представляващия дружеството В. С. А., и С. К.а, като представител на
изпълнителя, по силата който страните са приели извършените ремонти работи по
съгласувано предложение от 11.02.2013г. и във връзка със сключения договор за
поръчка от 25.11.2013г., при подробно описание на подобренията по вид,
количество, единична цена и обща стойност по пера, възлизаща на сумата от
46 307.74 лева. В протокола е записано, че в случай на предсрочно
прекратяване на договора от страна на възложителя или при обстоятелства
/различни от форсмажорни- пожар, наводнение и др./, довели до невъзможност за
по-нататъшната експлоатация на обекта по вина на възложителя, последният се
задължава да заплати установените с настоящия протокол ремонтни работи в
едномесечен срок от прекратяване действието на сключения договор за поръчка от
25.11.2013г.
Най-късно на 29.03.2017г. „ИЗВОРА“
ООД ЕИК ********* е получил нотариална
покана рег.№777/2017г. от „МАКСИТУР – БРЯГ НА ИЗГРЕВА“ АД ЕИК *********, с
която подизпълнителят е уведомен, че в новата схема на поставяемите обекти на
морски плаж „Кранево –север“ снек бар Нуди с площ от 105 кв.м. и Павилион-бюфет
с площ от 20 кв.м. не съществуват и следва да бъдат премахнати. Изпълнителят е
поканен в тридневен срок от получаване на поканата да изнесе оборудване и
обзавеждане от обектите, в случай, че има такива.
Представена
по делото е Заповед №317 от 25.04.2017г. на Кмета на Община Балчик, в която
след извършена проверка от оправомощени служители на дирекция „УТСИ“ при
общината, е конститирано извършено от страна
на „МАКСИТУР – БРЯГ НА ИЗГРЕВА“ АД ЕИК
********* нарушение, състоящо се в ситуиране на обект за бързо хранене в
северната част на плажа със застроена площ от 105 кв.м. и открита тераса към
него с търговско наименование Ла Плая и алуминиев павилион с размери 4м/2м и
навес от дървена конструкция в отклонение на одобрената схема по чл.10, ал.8 от
ЗУЧК. Наредено е на концесионера на процесните обекти същите да бъдат
премахнати в десетдневен срок от
връчване на заповедта с предупреждение, че на осн.чл.57а, ал.8 от ЗУТ
принудителното изпълнение ще се осъществи съвместно с органите на РУП.
От
представените по делото доказателства се установява, че на 04.05.2017г. обектът
за бързо хранене с площ 105 кв.м. и ½ от площта на обект павилион-бюфет с площ от 20 кв.м са били съборени с фадрома, а имуществото и
обзавеждането в тях - унищожено.
За
възстановяване стойността на извършените ремонтни работи и подобрения
изпълнителят е издал фактури №1862 от 04.06.2017г. и №1861 от 04.06.2017г. на обща
стойност от 46 307.74 лева, а за унищоженото оборудване - фактура №1868 от 07.07.2017г. на стойност
75 349.69 лева.
Съгласно
разпоредбата на чл.87 от ЗЗД, ако задължението на едната страна се погаси
поради невъзможност за изпълнение, договорът се разваля по право. Предвид
факта, че обектът, в който изпълнителят „ИЗВОРА“ ООД ЕИК ********* е
следвало да осъществява задълженията си не е бил предвиден в одобрената от МРРБ
схема за разполагане на обекти на морски плаж Кранево север за 2017г., се
налага извода, че в съответната част договора от 23.11.2013г. е развален по
право, поради обективната невъзможност на възложителя да предостави обект, в
който изпълнителят да извършва задълженията си. С приемо-предавателния протокол
от 26.11.2013г. страните внасят изменение в условията на договора от
25.11.2013г., при което възложителят поема задължение да възстанови на
изпълнителя стойността на вложените средства за ремонт, определени на стойност
от 46 307.74 лева.
Процесния
протокол е от категорията на частните свидетелстващи документи, които не се
ползват с материална доказателствена сила за отразените в съдържанието им факти
и се преценяват от съда по вътрешно убеждение с оглед на всички доказателства
по делото. С оглед обстоятелството, че протоколът е подписан от възложителя в
негова тежест е да докаже, че удостоверените в съдържанието му работи не са
изпълнени. Заключението по ССчЕ, изготвено от вещото лице Ж.Т., предвид
поставените й от ответника задачи не опровергават съдържанието на протокола.
С
оглед прекратяването на договора по посочените причини и обективната
отговорност на възложителя, договорена и обективирана в протокола от
26.11.2013г., молителят „ИЗВОРА“
ООД ЕИК *********, като подизпълнител по договор от 23.11.2013г. има изискуемо
вземане по същия договор като търговска сделка към „МАКСИТУР – БРЯГ НА
ИЗГРЕВА“ АД ЕИК *********. Вземането, оценено от кредитора в размер на 75 349.63 лева, за
която е издадена фактура №1868 от 07.07.2017г., посочена като стойност на
повреденото и унищожено имущество, собственост на кредитора, находящо се в
преместваемия обект към момента на принудителното му събаряне, не произтича от
търговска сделка, а има характер на вреди от непозволено увреждане, предмет на
установяване по основание и размер по исков ред.
Основната дейност
на „МАКСИТУР
– БРЯГ НА ИЗГРЕВА“ АД ЕИК ********* е свързана с получената концесия по концесионния договор от 1999г.
За установяване
финансовото състояние на длъжника са проведени две единични експертизи, които
взаимно се допълват. Вещите лица обосновават изводите си на базата на
проверените факти и обстоятелства, които са би възможни за откриване и
установяване в счетоводствата на страните, поради което съдът кредитира
направените фактически изводи в писмените заключения, като счита повторната
ССчЕ за по-обоснована и мотивирана.
Вещите лица
докладват, че счетоводството на ответника не е водено редовно, като
най-големите слабости са следните : включване в балансите на предприятието на
земя, която по данни от справката от АВп липсва; не са извършвани задължителни
инвентаризации, съгласно действащия Закон за счетоводството; констатирана е
разлика между ГФО и оборотна ведомост за 2016г. и по-конкретно за наличната
сума в брой.
При направен оглед
на място на плажа вещото лице С. установява, че са изградени следните обекти :
дискотека, ресторант и два бара, всички зазимени без табели с наименования на
сградите. Вещото лице констатира налично имущество по счетоводни данни към
31.12.2017г. от четири сгради на обща стойност от 150 736.52 лева, за
които не е сигурно, че са идентични с видяните на плажна ивица. Не са ангажирани доказателства, които да
опровергават факта на установения от вещото лице брой и вид на обектите,
ситуирани на плажната ивица на морски плаж Кранево-север. Не се установи същите
да са поставени не по реда и условията, визирани в разпоредбата на чл.56 от ЗУТ, с оглед представеното разрешение за поставяне №29 от 30.06.2011г., изд. от
Община Балчик.
Вещото лице
установява, че съгласно представените ГФО през периода 2013-2017г. е налице
непокрита загуба от предходни години, като единствено през 2015г. е отчетена
печалба в размер на 2 хил.лева, отнесено през 2016г като неразпределена
печалба, а не за покриване на загуби. По данни от ГФО през годините капитала на
дружеството не е бил отрицателна
величина.
Съгласно доклада на
вещото лице за периода 2009г. – 2015г. по данни от публикуваните ГФО годишното
счетоводно приключване на ответното дружество и извършвано от „Ти Ем Ив“ ЕООД ,
след което – от „Антарес“ ООД. През проверявания период не са извършвани
инвентаризации, както и не са правени ревизии.
Вещите лица
установяват, че задълженията към молителя
„ИЗВОРА“ ООД ЕИК *********, така както са заявени от него
по посочените три фактури, не са осчетоводени при ответното дружество.
Установено е, че към 31.12.2017г. ответникът
има задължения към доставчици в размер на 72 702.41 лева; задължения към
подотчетни лица в размер на 3 500 лева и към други задължени лица в размер
на 41 660.90 лева, или общо 117 962.90 лева.
По баланс към 31.12.2007г. активите на
дружеството са 367 655.86 лева, в това число ДМА в размер на 267 199.67
лева /сгради, разходи за придобиване на ДМА, други ДМА, концесия плаж/ и
краткотрайни активи 100 456.19 лева /от които вземания по предоставени
аванси, вземания от клиенти, разчети за гаранции, парични средства в брой, в
банкови с-ки и ПИБ/.
Пасивите на дружеството към 31.12.2017г. са в
размер на 118 хил.лева, а ако към задълженията се прибавят и тези към ищеца по фактури №1862 от 04.06.2017г. и №1861 от
04.06.2017г. на обща
стойност от 46 307.74 лева и от фактура №1868 от 07.07.2017г.
на стойност 75 349.69 лева - възлизат на 240 хил. лева.
Вещото лице по повторната експертиза
докладва, че дружеството разполага, както с краткотрайни, така и с дълготрайни
активи, като дори при прибавяне към задълженията му тези на ищцовото дружество,
то към 31.12.2017г. ответното дружество ще разполага с имущество, което е
достатъчно за покриване на задълженията му без опасност за интересите на
кредиторите. Същото се установява и при изключване ДМА, тъй като покриването на
задължения чрез продажбата им е способ за осребряване при вече открито
производство по несъстоятелност.
В резултат на установяване на горните факти
относно активите и пасивите на ответното дружество, вещото лице дава стойности
на коефициентите за ликвидност за съответните години, както следва : коефициент
за обща ликвидност – 0.6042, 0.6990, 0.7746, 0.6519, 1.0870; коефициент за
бърза ликвидност – 0.6042, 0.6990, 0.7746, 0.6519, 1.0870; коефициент за
незабавна ликвидност – 0.3403, 0.5534, 0.7324, 0.5852, 0.8152, коефициент за абсолютна
ликвидност - 0.3403, 0.5534, 0.7324,
0.5852, 0.8152. Показателят за финансова автономност е определен на 2.1102, а
за финансова задлъжнялост – 0.4739.
От заключението по ССчЕ се установява, че
длъжникът разполага със средства по банкови сметки и касова наличност.
Установява се, че ответното дружество няма необслужени задължения към
персонала, а задълженията към ТД на НАП са текущи, тъй като ответното дружество
няма финансови затруднения. Текущите задължения са погасявани и няма
преустановени плащания, като плащане не се извършва по фактурите, издадени от
ищеца. Няма данни за наложени обезпечителни мерки от страна на данъчната
администрация, НОИ, АДВ във връзка с неизплатени публични задължения. Наложена
е обезпечителна мярка запор върху средства по банковата сметка на ответника в
ПИБ до размер на сумата от 48 807.74 лева. През периода от 30.09.2016г. до
31.12.2017г. не са извършени продажби на стоки и ДМА. От проверените годишни
финансови отчети и счетоводни документи вещото лице не констатира данни за
спиране на плащанията, и намаляване обема на дейност. За 2017г. е отчетена
печалба от 83 хил.лева, като 43 хил.лева е от отписани задължения с неясен
произход. За периода от 2006г. до 2016г. с изключение на 2015г. ответникът
реализира загуби, а за 2015г. – печалбата е 2 хил.лева.
При
извършена справка по електронната партида на ответното дружество, водена от АВп
ТР, се установява, че търговецът е заявил за обявяване в търговския регистър
годишните си финансови отчети за последните три години /2014г.-2016г./,
съответно със заявления за обявяване Г2 вх.№№20150731150848, 20160630145219,
20170629093912.
При
така установените факти се налагат следните изводи :
Предпоставка
за обявяване на търговец в неплатежоспобност е невъзможността на същия да изпълни
изискуемо вземане. Съгласно разпоредбата на чл.608, ал.3 от ТЗ
неплатежоспособността се предполага, когато длъжникът е спрял плащанията.
Спиране на плащанията е налице и когато длъжникът е платил изцяло или отчасти
вземанията на определени кредитори. Следователно състоянието на
неплатежоспособност на длъжника се предполага и в случаите, в които не е
изпълнено изцяло или отчасти което и да е от съществуващите изискуеми парични
вземания по чл.608, ал.1 от ТЗ на длъжника, тъй като това неизпълнение по силата
на закона е приравнено на „спиране на плащанията“.
В конкретния случай не се установява
наличието на предпоставката спиране на плащанията. Установява се, че ответникът
е действащо дружество, което изпълнява своевременно задълженията си към фиска,
доставчици и персонал. Не се спори, че задълженията, за които молителят е издал
фактури №1862 от 04.06.2017г. и №1861
от 04.06.2017г. на обща
стойност от 46 307.74 лева, а за унищоженото оборудване - фактура №1868 от 07.07.2017г. на стойност
75 349.69 лева, не са погасени. Съгласно становището на ответника
посочените задължения се оспорват по основание и размер, като се считат
недължими, поради което и неплащането му не следва да се приема като спиране на
плащанията.
Съгласно данните от
заключенията на ССчЕ финасовият резултат на дружеството е колеблив, като
печалба е реализирана за 2015г. и 2017г. Коефициентът за обща ликвидност,
включително и по преработения ГФО за 2016г. клони към препоръчитения минимум
през изследвания период, а към 31.12.2017г. е към него - 1.0870. Показателят за
бърза ликвидност през целия период е към препоръчителните стойности.
Следователно дружеството не е в състояние на неплатежоспособност.
Не се установи
наличие и на презумпцията за неплатежоспобност, свързана с неизпълнение на
административното задължение на търговеца да заяви за обявяване в ТР годишните
си финансови отчети за последните три години.
Съгласно чл.742 от ТЗ дружествата са свръхзадължени, ако имуществото им не е достатъчно, за да
покрие паричните им задължения. Видно от коефициента на финансова автономност
като съотношение на собствения към привлечения капитал е 2.1102, и винаги е бил
над препоръчителния минимум от 0.33, което сочи, че дружеството е в състояние
да посреща дългосрочните се задължения, тъй като активите му са формирани
предимно от собствени средства.
По изложените
съображения се налага извода, че ответното дружество е в състояние да обслужва
всички свои задължения, без опасност за кредиторите. Не се установяват
основанията, визирани в чл.607 от ТЗ за откриване на производство по
несъстоятелност, като молбата на „ИЗВОРА“
ООД ЕИК ********* за обявяване в несъстоятелност на „МАКСИТУР – БРЯГ НА
ИЗГРЕВА“ АД ЕИК ********* се явява неоснователна и следва да бъде оставена без
уважение.
При
този изход на производството разноски се присъждат на ответната страна за
адвокатско възнаграждение и експертизи в размер на 6020 лева по представен
списък по чл. 80 от ГПК и доказателства за извършени разходи, платими от
молителите по равно.
Водим от горното, съдът
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ молбата на „ИЗВОРА“ ООД ЕИК
********* със седалище и адрес на управление с.Кранево, общ.Балчик,
ул.България 47, представлявано от
управителя С. Н.а К.а за откриване на производство по несъстоятелност на „МАКСИТУР – БРЯГ
НА ИЗГРЕВА“ АД ЕИК ********* със седалище
и адрес на управление гр.Варна, ул.Тодор Бояджиев 3 офис 1, представлявано от М.
И.Д.а.
ОСЪЖДА „ИЗВОРА“ ООД ЕИК *********
със седалище и адрес на управление с.Кранево, общ.Балчик, ул.България 47, представлявано от управителя С. Н.а К.а да
заплати на „МАКСИТУР – БРЯГ НА ИЗГРЕВА“ АД ЕИК ********* със седалище и адрес на управление гр.Варна, ул.Тодор
Бояджиев 3 офис 1, представлявано от М. И.Д.а 6 020 лева разноски в
производството за експертизи и адвокатско възнаграждение, на осн. чл. 78 ал.3
от ГПК вр. чл. 621а от ТЗ.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред Варненския
апелативен съд в двуседмичен срок от връчването му на страните.
СЪДИЯ В ОКРЪЖЕН СЪД: